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CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 4 – PODERES ADMINISTRATIVOS Olá, amigos, tudo bem? Retornamos ao nosso dia habitual – quinta- feira. Antes que alguém indague qual a razão de estarmos abordando o assunto “Poderes Administrativos”, uma vez que este não está no edital, explicamos a razão: o exercício dos Poderes Administrativos implica a produção de atos desta natureza, atos administrativos. Então, ao abordarmos Poder Discricionário, ao fim, falaremos de ato discricionário. Essa aula, portanto, é como se fosse uma continuação da aula de atos administrativos, assunto tão importante para concurso do TCU. Os assuntos a serem abordados na aula de hoje são: 1 – Definição de Poderes Administrativos. 2 – Classificação dos Poderes Administrativos: I) Vinculado; II) Discricionário; III) Regulamentar (ou normativo); IV) Hierárquico; V) Disciplinar; e, VI) De Polícia. 3 – Uso e Abuso de Poder. *** Em tempo: uma retificação à aula anterior (referente a atos administrativos). Ao falarmos dos Decretos Autônomos na aula anterior (questão 18) dissemos que estes produzem efeitos concretos. Na realidade, o Decreto Autônomo que produz efeitos concretos é o previsto na alínea “b” do inc. VI do art. 84 da CF/88 (extinção de cargos públicos VAGOS mediante DECRETO). O previsto na alínea “a” do mesmo dispositivo é um NORMATIVO autônomo, vez que trata das normas gerais de funcionamento da Administração. Vejam mais comentários na questão 6 da presente aula. Muito bem. Feitos os esclarecimentos iniciais, passemos à aula de hoje. 1 - (2004/CESPE/PGE-CE) Os poderes administrativos são instrumentais, sendo utilizados pela administração pública para cumprir suas finalidades. Gabarito: CERTO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS - DEFINIÇÃO Comentários: O Estado, como temos visto ao longo desse nosso curso, é uma ficção jurídica, criação humana, de representação coletiva. Por ser uma abstração, o Estado, não age por si mesmo. Nesse quadro, surgem os agentes públicos, aos quais a ordem jurídica confere prerrogativas diferenciadas, a serem utilizadas para a consecução dos interesses da sociedade. Esse conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes públicos, no desempenho de tarefas de CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 2 Administração Pública, para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins, denomina-se Poderes Administrativos. Regra geral, os Poderes Administrativos são concedidos por lei e destinam-se a instrumentalizar o Administrador Público para o atingimento do fim último a que se presta o Estado: a satisfação dos interesses públicos. Em contrapartida, por tutelarem interesses coletivos, impõe-se aos agentes públicos, de modo geral, uma série de deveres. Em determinadas hipóteses, pode-se mesmo afirmar que os Poderes Administrativos convertem-se em verdadeiros deveres administrativos. De fato, enquanto na esfera privada o poder é faculdade daquele que o detém, no setor público representa um dever do administrador para com a comunidade que representa. A doutrina fala, então, em Poder-dever de agir: Enquanto para o particular, o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente a oportunidade de exercitá-lo em benefício da comunidade. Pode-se concluir, preliminarmente, que há pouca margem de decisão ao agente quando surge a oportunidade (dever) de agir. Disto resulta que a omissão da autoridade ou o silêncio administrativo ocorridos quando é seu dever atuar gerará a responsabilização do agente omisso, autorizando a obtenção do ato não realizado, se for o caso, por via judicial, como por exemplo, por intermédio de mandado de segurança, quando ferir direito líquido e certo do interessado. Por oportuno, e em análise ao presente item, há de se fazer diferença, ainda, entre Poderes Administrativos e Políticos. Aqueles são poderes instrumentais da Administração, instrumentos de trabalho para cumprimento de tarefas de natureza administrativa. São normalmente classificados assim: I) Vinculado; II) Discricionário; III) Regulamentar (ou normativo, para alguns da doutrina); IV) Hierárquico; V) Disciplinar; e, VI) De Polícia. Já os Poderes Políticos são aqueles listados no art. 2º da CF/88 (Executivo, Legislativo e Judiciário). São estruturais e inerentes à organização do Estado, integrando a organização constitucional, sendo que a inter-relação entre estes é objeto de estudo de ramo próprio do Direito, o Direito Constitucional. 2 - (2005/CESPE/ANCINE/ADVOGADO) Poder discricionário é o que o direito concede à administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Gabarito: CERTO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 3 Comentários: Não é difícil percebermos que é impossível a Lei prever todas as condutas a serem adotadas pelo Administrador em face das situações concretas que se apresentam e que exigem pronta solução. Dessa maneira, por vezes, a Lei faculta ao administrador a possibilidade de adotar uma dentre várias (ou pelo menos mais de uma) condutas possíveis, a qual deve estar alinhada ao melhor atendimento do interesse público, o que resulta num juízo discricionário por parte do responsável pelo ato. Mas, atenção: o juízo discricionário de forma alguma pode ser confundido com um “livre arbítrio”. De fato, a Administração Pública, ao contrário dos particulares de modo geral, só pode fazer aquilo que a Lei lhe determina ou autoriza (princípio da legalidade administrativa – art. 37, caput, da CF/88). Neste último caso (autorização) é que há discricionariedade. Todavia, em ambas as situações, a conduta do agente deve estar pautada na Lei, não se admitindo ações que desbordem os limites da Lei. Falta ao administrador público, portanto, a possibilidade de escolher livremente, da forma que melhor entender (livre arbítrio), uma vez que limitado, SEMPRE, pela Lei. Portanto, pode-se afirmar que arbitrariedade é, para a Administração Pública, sinônimo de ilegalidade. A discricionariedade, na visão da maior parte dos doutrinadores, é resumida em um binômio: CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente (o modo de agir deste); a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Muito bem, uma parte do item já está explicada: a discricionariedade diz respeito à possibilidade de avaliação por parte do agente público quanto à conveniência e à oportunidade de agir. Sigamos adiante, ao trecho que fala que a discricionariedade refere-se, ainda, ao conteúdo dos atos administrativos, ou seja, um de seus elementos, o objeto, conforme já vimos na aula anterior. Apenas para relembrar, os elementos (requisitos) do ato administrativo são cinco (cinco): competência, finalidade, forma, motivo, e objeto. Os três primeiros são vinculados, ou seja, sobre estes o agente não possui liberdade quanto à decisão e à forma de agir. A discricionariedade, quando existente, diz respeito aos dois últimos, motivo e objeto, que constituem, em essência, o que a doutrina denomina de mérito administrativo, existente nos atos discricionários (APENAS PARA REGISTRO: não são os elementos, em si, que constituem o mérito, é sim a condução de tais elementos, o seu manejo). Passemos a um exemplo, tendo em conta nossa premissa de análise: é impossível a norma prever todas as condutas a serem adotadas pelo administrador público.CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 4 A licença capacitação, prevista para os servidores públicos federais regidos pela Lei 8.112/90, poderá concedida, A CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO, para que um servidor faça um curso ligado às atribuições de seu cargo (art. 87 da Lei 8.112). A expressão, A CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO, faz com que esta possa, por razões evidentes, decidir se numa circunstância fática qualquer dará ou não a licença pleiteada pelo servidor, ou seja, decidir o conteúdo (objeto) do ato: defere ou não o pedido de licitação? Fica a critério da Administração. Contudo, como falamos, apesar da liberdade dada ao administrador nos atos administrativos discricionários, não há uma liberdade sem limites. A título de exemplificação, podemos citar alguns limites quanto à concessão da licença capacitação: I) Apontados pela Lei (art. 87 da Lei 8.112): curso ligado às atribuições do cargo, com duração de ATÉ três meses; II) No caso de indeferimento do pedido, a necessidade de se motivar o ato denegatório, em razão do princípio da motivação dos atos da Administração Pública, como falamos na aula anterior também. Em suma, discricionariedade não é sinônimo de liberdade ampla e irrestrita. Contrário disso, a Administração sempre contará com limites no seu agir, de modo explícito ou implícito, que, aliás, é o trecho do item que ainda carece de ser explicado. Basicamente, podemos apontar que há discricionariedade para a Administração Pública nas seguintes situações: I) a própria lei concede a possibilidade à Administração de agir dessa forma (discricionária), como no caso de remoção de ofício do servidor, para atender necessidade de serviço; II) a lei é omissa, dado que não há viabilidade de se prever por meio de normas de cunho geral e abstrato todas as hipóteses que surgirão para a decisão administrativa; III) a lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser adotada, diante de determinada situação. Melhor exemplo a ser dado no que se a este caso é em matéria de poder de polícia, para o exercício do qual é impossível traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, etc; e, Muitos doutrinadores afirmam haver discricionariedade por parte da Administração quando esta faz interpretação de conceitos indeterminados. Um exemplo. A Lei (10.520/2002) determina que a modalidade de licitação pregão serve à aquisição de bens e serviços “comuns”. Mas o que seria o “comum”, para a Lei? Em casos como este, de conceitos imprecisos - indeterminados, caberia uma interpretação por parte da Administração com certa margem de liberdade, daí dizer, discricionária, para parte da doutrina. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 5 Por fim, registramos que, contraposto ao Poder Discricionário, existe um Poder denominado, por parte da doutrina, de Vinculado (ou regrado), que seria aquele conferido por Lei à Administração para a prática de atos nos quais a liberdade de atuação é mínima, ou mesmo inexiste. Nos atos vinculados, todos os elementos que o compõem (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) encontram expressa e minudente previsão legal, sendo que o órgão/entidade responsável pela prática do ato não goza de liberdade alguma para implementação dos atos vinculados, para os quais haveria uma única saída prevista na Lei, por esta determinada. Em razão disso, alguns outros autores consideram que não existe “Poder Vinculado”, uma vez que esse não encerra prerrogativa do Poder Público, mas mera restrição à atuação administrativa, constituindo a vinculação, quando muito, atributo (característica) dos outros poderes da Administração. Finalizamos este item dizendo que para alguns autores, da mesma forma que a vinculação, a discricionariedade não seria um Poder, em si, mas também uma característica da atuação da Administração Pública no exercício dos seus reais Poderes Administrativos, o Disciplinar, o Normativo, e o de Polícia. 3 - (2002/CESPE/AGU) Quando o presidente da República expede um decreto para tornar efetiva uma lei, ele exerce o poder regulamentar. Gabarito: CERTO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – NORMATIVO Comentários: Como dissemos na questão anterior, não haveria como o legislador prever todas as soluções a serem adotadas em face das situações reais enfrentadas pela Administração Pública. Tampouco caberia a este mesmo legislador tornar exeqüível todas as normas que edite. A tarefa tornar-se-ia por demais onerosa, até desvirtuando o sentido de abstração e generalidade inerente às Leis. Incumbe à Administração, então, complementar as leis, criando os mecanismos para sua efetiva implementação. Essa é a principal característica do Poder Regulamentar, o qual, pode ser entendido como a prerrogativa dada à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir sua efetiva implementação. Alguns autores preferem falar em Poder Normativo em vez de Poder Regulamentar, uma vez que este representa apenas uma das formas pelas quais se expressa aquele, coexistindo com outras. O Poder Regulamentar, no essencial, seria exercido pelos Chefes do Executivo. Nesse sentido, a CF/88 dispõe no inc. IV do art. 84 da CF/88 que compete ao Presidente da República privativamente, dentre outras atribuições: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 6 expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Daí, sem dúvida, a correção do item que estamos analisando. Todavia, a produção de atos administrativos normativos também pode ser feita por outras autoridades, órgãos ou entidades. Os Ministros de Estado, por exemplo, podem editar atos normativos (inc. II do art. 87 da CF/88). É conhecido tanto que órgãos, como a Receita Federal e o Próprio TCU, editem atos normativos em suas áreas de competência. Quanto às entidades, não há mais dúvida que as Agências Reguladoras, por exemplo, podem editar normativos em suas áreas de atuação (o famigerado Poder Normativo Técnico). Daí por que alguns, como nós, preferem a expressão Poder Normativo, em vez de Regulamentar. No que consistiria, então, a diferença dos normativos ADMINISTRATIVOS, para as Leis? De início, lembramos semelhança entre ambos: são normas. Todavia, as Leis são não normas ORIGINÁRIAS, criando, via de regra, o direito novo. Isso se dá com as Leis (por serem originárias), sobretudo no que diz respeito à criação de novas obrigações, em razão de disposição constitucional expressa, o inc. II do art. 5º da CF/88, que dispõe: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI. De sua parte, os atos normativos administrativos possuem natureza derivada (atos secundários), vez que deverão estar adstritos aos limites que lhes impõem as Leis. Como exemplo do que se afirma, vejam mais acima, neste item, o inc.IV do art. 84 da CF/88: os decretos editados pelo Presidente da República serão expedidos para fiel cumprimento das Leis, as quais lhe constituem limite, portanto. Os decretos constituem uma das formas de expressão do Poder Normativo da Administração Pública, assim como o são as Resoluções, as Instruções, Portarias e Deliberações, desde que dotadas de caráter normativo, ou seja, genéricas e abstratas. 4 - (2007/CESPE/PGE/TÉC. EM ADM) O poder normativo da administração se revela exclusivamente por meio de decreto do presidente da República. Gabarito: ERRADO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – NORMATIVO Comentários: Esse item é apenas para se contrapor ao anterior e para que fixemos melhor o assunto: os Decretoseditados pelo Presidente da República constituem apenas UM DOS MEIOS mediante o qual se expressa o Poder Normativo da Administração Pública, que também se manifesta mediante Resoluções, as Instruções, Portarias e Deliberações, desde que dotadas de caráter normativo. Por relevante, apontamos que até mesmo o Conselho Nacional de Justiça dispõe de Poder Normativo, alguém duvida? CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 7 5 - (2007/CESPE/PGE/TÉC. EM ADM) Os atos normativos editados com base no poder regulamentar ou de regulação da administração são primários. Gabarito: ERRADO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – NORMATIVO Comentários: Neste item, retomamos à diferenciação entre leis e os atos normativos administrativos. Inicialmente, chamamos atenção para o fato de que o examinador fez diferença entre os atos decorrentes do poder regulamentar e os decorrentes DA REGULAÇÃO. É que alguns autores têm entendido que a regulação, por seu relevo, deve ser tratada como uma atividade à parte das tradicionais atividades de Administração Pública (serviços públicos, fomento, polícia administrativa e intervenção, para relembrar). De outro lado, alguns autores entendem que o exercício do Poder REGULAMENTAR seria exclusivo dos Chefes do Executivo, enquanto o Poder NORMATIVO seria difundido por toda a Administração Pública. Para não deixar margem para recursos, o examinador optou pela distinção. Bom, superada essa ligeira “preliminar”, passemos ao conteúdo do item em si. Como falamos anteriormente, os atos administrativos NORMATIVOS não inovam a ordem jurídica, que é atributo próprio das Leis. A Administração não pode a pretexto de regulamentar norma, criar direito novo, introduzindo novidade no mundo jurídico, dado que este papel cabe ao Legislativo, este sim, possuidor da prerrogativa de produzir novidades jurídicas, em razão do que dispõe o inc. II do art. 5º da CF/88, já visto por nós. Inclusive, nos termos do art. 49, V, da CF/88, em caso de o Decreto exorbitar o conteúdo da Lei, caberá exclusivamente ao Congresso Nacional sua sustação. Dessa forma, os atos normativos administrativos são atos DERIVADOS, que deverão estar adstritos aos limites que lhe estabelecem as Leis. Por isso, o erro da questão. Os atos administrativos normativos objetivam, portanto, “explicar” melhor o conteúdo de uma norma preexistente (a Lei, em regra), sendo atos derivados (secundários). Assim, os atos legislativos TÍPICOS (as Leis) diferem dos normativos administrativos (Decretos, Instruções Normativas e outros) não pelos seus conteúdos (genéricos e abstratos), mas sim por sua originariedade (novidade) com relação ao mundo jurídico. 6 - (2005/CESPE/MA-MT/PROMOTOR) Para alguns estudiosos, a Emenda Constitucional n.º 32/2001 deu ao presidente da República o poder de baixar os chamados decretos autônomos, dentro de certos CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 8 limites. Independentemente dessa discussão, é certo que o chefe do Poder Executivo, ao baixar decretos para dispor acerca da organização e do funcionamento da administração federal, continua submetido ao princípio da legalidade e não pode, por exemplo, criar nem extinguir órgãos públicos. Gabarito: CERTO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – NORMATIVO x DECRETOS AUTÔNOMOS Comentários: Essa questão é excelente para tratarmos de um dos temas mais controvertidos em nossas aulas presenciais: afinal, a Administração Pública pode adotar atos administrativos AUTÔNOMOS com relação às Leis? Todavia, antes de adentrarmos o assunto, trataremos dos dois tipos “clássicos” de atos administrativos normativos, a partir dos Decretos: de execução (ou regulamentares) e autônomos. Os decretos/regulamentos de execução são regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, concebidas em função de uma lei, para lhe dar fiel execução e referentes à atuação da Administração. No âmbito federal, a competência para expedição desses decretos é do Presidente da República (art. 84, inc. IV), sendo tal competência indelegável (parágrafo único do art. 84). Fundamento básico para a edição de decretos de execução é que estes devem ser editados em função de uma Lei que futuramente exigirá a participação da Administração na sua efetivação. Assim, não seria razoável, ou mesmo legal, a Administração, sob a argumentação de estar no exercício do Poder Regulamentar, expedir decretos de execução em razão de normas que nada tem a ver com o exercício de suas atribuições, tais como alguns dispositivos de Direito Comercial, por exemplo. Os Decretos Autônomos foram (re) introduzidos em nossa ordem jurídica por intermédio da Emenda Constitucional 32/2001. A partir da promulgação desta, compete ao Presidente da República “dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”. Ressaltamos que, a despeito do que estabelece a alínea “a”, a criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública continua a depender de Lei (art. 88, CF – reserva legal). São duas situações distintas, então: tratando-se de organização/funcionamento da administração federal (alínea “a”), competência do Presidente da República, por meio de decreto (autônomo), competência que é delegável, nos termos do art. 84, parágrafo único da CF/88; já a criação/extinção de Ministérios é matéria a ser tratada em lei. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 9 Hoje, para fins de concurso público, deve ser aceita a existência de Decretos Autônomos tão só nas hipóteses que listamos acima. Mas, em que residiria a autonomia desses atos administrativos? A “autonomia” vem do Decreto dessa natureza não se ater aos limites postos por uma Lei, como no caso dos regulamentares, mas de se arvorar diretamente no texto constitucional, ou seja, de irem além da lei (praeter legem) e não só até os limites desta (secundum legem). Todavia, cumpre fazer distinção das hipóteses em que é cabível o Decreto Autônomo. No que diga respeito à organização e funcionamento da administração, o Decreto Autônomo tem natureza NORMATIVA, sendo genérico abstrato, vez que trata de regras gerais aplicadas ao funcionamento da Administração. No segundo caso (extinção de cargos), o Decreto tem efeitos concretos, tratando, especificamente, de uma situação específica da Administração. Por fim, é acertada a questão quando diz que na edição de Decretos Autônomos a Administração Pública continua submissa à Lei, ante o inafastável princípio da Legalidade, previsto no texto constitucional. Nem todas as matérias relacionadas ao funcionamento da Administração poderão tratadas por decretos. Exemplo disso, a criação/extinção de órgãos públicos, a criação de autarquias, a autorização das demais entidades da Administração Indireta, a concessão de aumentos a servidores públicos etc. 7 - (2004/CESPE/DEFENSOR PÚBLICO) O poder regulamentar possui, ao lado de seu fundamento jurídico, um fundamento político, consistente na conveniência e oportunidade que se reconhece ao Poder Executivo para orientar a administração pública em relação a pormenores inerentes à execução da lei. Gabarito: CERTO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – PODER NORMATIVO Comentários: Mais uma questão no bom estilo “CESPEANO”... Normalmente, nossa estimada banca examinadora é assim: não se contenta com o conhecimento puro e literal de leis por parte do candidato. Exige deste compreensão de mundo, daquilo que o cerca, e, quanto a aspectos jurídicos,do SISTEMA como um todo. De fato, é uma opção política do Legislador “abrir mão” de parte de sua competência de elaborar Leis gerais e abstratas, deixando a cargo do Administrador que desça aos detalhes necessários à aplicação destas. Aliás, é assim em razão da própria separação de funções, consagrada no texto da CF/88 (art. 2º: Poderes Independentes e harmônicos entre si, o Executivo, Legislativo e o Judiciário). O Administrador Público, e não o Legislador, é quem conhece melhor os problemas práticos do dia a dia CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 10 da Administração, e, por isso, em alguns casos, melhor deixar ao seu encargo o detalhamento quanto à melhor aplicação das Leis. Ilustremos a situação, com um exemplo que se encaixa em nosso curso: o Pregão. O Pregão é uma modalidade de licitação que se destina à AQUISIÇÃO (alienação NUNCA) de bens e serviços comuns (Lei 10.520/2002). Mas, o que seriam bens e serviços COMUNS? A Lei não os define, restando ao Administrador Público fazê-lo. Em nível federal, o maior desses administradores, o Presidente da República, editou, então, o Decreto 3.555/2000, o qual trás uma lista EXEMPLIFICATIVA (e não taxativa) de bens e serviços comuns, facilitando o entendimento dos conceitos indeterminados contidos na Lei (a execução dos “pormenores” citados no item que estamos analisando). Mas por que a Lei não poderia descer a esses pormenores? Em síntese, por duas razões: I) o Administrador é quem tem conhecimento dos detalhes do funcionamento administrativo de rotina. Ele, portanto, quem conhece o que merece ser melhor esclarecido; II) se a Lei for por demais detalhada, rapidamente cairá em desuso. Se a Lei fixa o que é comum, por exemplo, o que ficasse de fora seria “incomum”. Só que o que não é comum hoje, pode ser amanhã. Exemplo disso: alguns bens de informática, como teclado, monitor, CPU, etc. há vinte anos, absolutamente não comuns. Não caberia, por conseguinte, pregão para estes (até mesmo por que esta modalidade foi criada bastante depois...). Hoje, bastante comuns, cabendo pregão. Se a Lei tivesse definido o que deveria ser entendido por comum e tivesse deixado de fora bens de informática, não poderíamos ter pregão para os ditos bens. Todas as vezes que fosse alterado o entendimento quanto ao que é comum, teríamos de ter uma alteração na Lei que trata da matéria, com todo o rito formal previsto na CF. Imaginem a confusão... É por uma questão prática mesmo que se deixam alguns detalhes a serem regulamentados pela Administração Pública, a “Lei em seus pormenores necessários à execução”, como bem o disse o examinador do CESPE. Ressaltamos, todavia, que o Legislador não pode, sob pena de ofensa ao princípio de separação dos poderes, atribuir in totum (integralmente) competência legiferante ao Executivo, ou seja, não pode dizer a este: LEGISLA! Nessa situação, ocorreria uma delegação legislativa “em branco” (seriam “decretos autorizados”), tida por inconstitucional pelo STF, e, assim, inaceitável em nosso sistema jurídico. Mesmo naquelas matérias de alta dose de tecnicidade, a delegação concedida para a Administração regulamentá-las deverá ser limitada. Assim, o Legislativo poderia, por exemplo, determinar regras básicas, enquanto à Administração caberia a regulamentação técnica, de maior detalhamento, o procedimental em si, de acordo com parâmetros estabelecidos na norma. A Administração não pode, portanto, a pretexto de regulamentar norma, criar direito, introduzindo novidade no mundo CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 11 jurídico, dado que este papel cabe ao Legislativo, este sim, possuidor da prerrogativa de produzir novidades jurídicas. 8 - (2006/CESPE/AGU/ADV) O TCU, mediante seu poder normativo, pode fixar normativamente, para toda a administração pública federal, o valor a partir do qual a tomada de contas especial deve ser imediatamente remetida ao tribunal. Gabarito: CERTO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – NORMATIVO Comentários: Para respondermos esse item vamos dar uma passeada em assunto bastante interessante: as Tomadas de Contas Especiais que podem ser instauradas pelo Tribunal. Ressaltamos que o mesmo diz respeito à disciplina de Controle Externo, também bastante importante no contexto dos certames para o cargo de Analista do TCU. Como dissemos anteriormente, o Poder Administrativo da Administração Pública não se esgota na produção de Decretos por parte do Chefe do Executivo. O Tribunal de Contas da União, por exemplo, também o possui. O desempenho da função normativa pelo TCU encontra respaldo na Lei Orgânica da Corte de Contas Federal - LOTCU, que assim dispõe em seu art. 3º: Ao Tribunal de Contas da União, no âmbito de sua competência e jurisdição, assiste o poder regulamentar, podendo, em conseqüência, expedir atos e instruções normativas sobre matéria de suas atribuições e sobre a organização dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade. Antes de dar seguimento á análise do item, destacamos que há pequena impropriedade terminológica no dispositivo citado da LOTCU: em realidade, atribui-se Poder NORMATIVO ao TCU, vez que o Poder Regulamentar é exercido mediante DECRETOS expedidos pelos Chefes de Executivo, para que se dê fiel cumprimento às Leis. Todavia, se o examinador afirmar em prova que assiste Poder Todavia, se o examinador afirmar em prova que assiste Poder Regulamentar ao TCU, pela literalidade da LOTCU, teríamos que marcar o item como correto. Coisas de concurso… A mesma LOTCU fixa no § 2º do art. 8º que as tomadas de contas especial deverão ser, desde logo, encaminhada ao Tribunal de Contas da União, para julgamento, se o dano causado ao erário federal for de valor igual ou superior àquele fixado pelo Tribunal em cada ano civil, na forma estabelecida no seu regimento interno. Chamamos, aqui no TCU, esse valor que determina o envio imediato das TCE’s ao Tribunal de “valor de alçada”, que é uma referência de custo para a análise e instrução de um processo de contas especiais, que podem ser instauradas em razão de: CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 12 I) omissão no dever de prestar contas; II) não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, na forma prevista no inciso VII do art. 5° da LOTCU; III) ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos; e, IV) prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao erário Ressaltamos que a instauração da TCE é um dever da autoridade administrativa competente, a qual, se não o fizer, acabará sendo responsabilizada solidariamente pelo dano, junto com o seu causador (o gestor e todos os demais responsáveis ordenador Vê-se que as contas especiais são instauradas em razão de fatos graves, que levam à pressuposição que houve má utilização de recursos públicos por parte de um gestor. Ainda que não seja da nossa matéria, que há, ainda, as contas ordinárias anuais, tomadas e prestações de contas, conforme o caso, que são levadas à apreciação do TCU, para que órgão afira, rotineiramente, se os recursos públicos federais foram adequadamente utilizados. Em suma: não se deve confundir contas ESPECIAIS com contas ANUAIS – as primeiras serão instauradas em decorrência de um fato que leva à conclusão preliminar que houve indevida aplicação de recursos públicos; as últimas constituem o instrumento para que se faça conferência quanto aos recursos que são rotineiramente passados aos gestores públicos. Pois bem, retomemos nossa questão. O Regimento Internodo TCU – RITCU, repetindo a LOTCU, fixa no seu art. 199 que a tomada de contas especial será, desde logo, encaminhada ao Tribunal para julgamento, se o dano ao erário for de valor igual ou superior à quantia fixada em cada ano civil. Vai além o RITCU, estabelecendo a competência para a fixação do valor: do PLENÁRIO do Tribunal, que o fará até a última sessão ordinária de um ano para vigorar no exercício subseqüente. A fixação do valor de alçada das TCE’s será feita mediante ATO NORMATIVO, conforme estabelece o § 1º do já citado art. 199 do RITCU (especificamente, uma Decisão Normativa do TCU, ainda que o Regimento não o diga). Assim,não há duvidas: assiste Poder Normativo ao TCU, no exercício de suas competências. Ah – para finalizar: o valor fixado pelo TCU para envio imediato das TCE’s ao Tribunal no exercício de 2007 é de R$ 23.000,00. 9 - (2006/CESPE/ANA/ANALISTA ADM.) Regulamentos ou resoluções do Poder Executivo Federal não poderão ser invalidados pelo Poder Judiciário por via da ação direta de inconstitucionalidade quando contrariarem a Constituição Federal, uma vez que esse instrumento só é aplicável quando uma lei violar a Constituição. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 13 Gabarito: ERRADO Tema: NORMATIVO Comentários: PODERES ADMINISTRATIVOS – NORMATIVO x CONTROLE JUDICIAL A regra geral é que os atos normativos (e também os não normativos) devem ser praticados sem vícios. Nesse sentido, levando em conta a regra geral, verifica-se a existência de uma série de instrumentos ou mecanismos que visam coibir a prática nociva de se editar atos ilegais. Inicialmente, diga-se que, conforme o inc. V, art. 49 da CF, compete exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativo. Tal controle visa nitidamente impedir a usurpação da competência legiferante (de legislar) do poder que, constitucionalmente, a detém, ou seja, visa restringir a invasão de competência do Legislativo pelo Executivo. Já o inafastável controle judicial dos atos administrativos normativos (inc. XXXV do art. 5º da CF/88) variará conforme a natureza destes e em razão à norma infringida. No caso de conflito com a lei, o ato normativo estará sujeito ao controle de legalidade. De outra parte, o ato normativo (apenas o PRIMÁRIO) poderá ser submetido ao controle de constitucionalidade, desde que ofenda diretamente a Lei Maior, PODENDO, PORTANTO, CONSTITUIR OBJETO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, MESMO NA VIA DIRETA. Nesta situação, não haverá lei subordinadora do ato regulamentar editado, o qual será qualificado como autônomo, podendo ser impugnado por intermédio da Ação Direta de Inconstitucionalidade, permissiva da invalidação dos atos que ofendem diretamente a constituição. Assim, conclui-se que só SÃO PASSÍVEIS DE CONTROLE DIRETO DE CONSTITUCIONALIDADE OS ATOS ADMINISTRATIVOS AUTÔNOMOS. Nessa linha, já decidiu o STF: Ação Direta de Inconstitucionalidade – Objeto – Decreto. Uma vez ganhando contornos de verdadeiro ato autônomo, cabível é a ação direta de inconstitucionalidade. (Adin 1396-3. Informativo STF, nº. 98). Lembramos que a própria Administração emitente do ato normativo poderá controlá-lo, em razão do princípio da autotutela (Súmula/STF 473), tantas vezes destacado em nosso curso. Enfim, todos os Poderes tem possibilidade de controlar atos administrativos, pelas razões que são sintetizadas abaixo: I) a própria Administração emitente do ato, em razão do princípio da autotutela; II) o Legislativo, vez que pode sustar os atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar; III) o Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição de índole constitucional (inc. XXXV do art. 5º da CF/88). Reiteramos que o controle CONCENTRADO de inconstitucionalidade só será possível CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 14 quanto a atos administrativos revestidos de autonomia, na linha da jurisprudência do STF. 10 - (2007/CESPE/PC-ES/AGENTE) O poder hierárquico é exercido com a finalidade de coordenar as atividades administrativas, no âmbito interno, não sendo possível em seu nome o exercício do poder de revisão dos atos administrativos de subordinados. Gabarito: ERRADO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – HIERÁRQUICO Comentários: Nas relações pautadas na hierarquia vislumbra-se vínculo de subordinação entre órgãos e agentes que componham a relação de direito em questão. A despeito de as relações hierárquicas serem inerentes ao interior do Poder Executivo, não se pode afirmar que restrinjam a este no âmbito da Administração Pública. De fato, onde ocorra o desempenho da função administrativa poderá ocorrer uma relação hierárquica, mesmo no âmbito do Legislativo ou no Judiciário. Mas quando os membros desses dois poderes estiverem exercendo suas funções típicas, de legislar ou de julgar (funções legislativa e jurisdicional, respectivamente), inexiste hierarquia. Não há, portanto, hierarquia entre parlamentares ou membros da magistratura no desempenho de suas atribuições típicas. É o Poder Hierárquico que permite à Administração distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo as relações de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Junto com o Poder Hierárquico (até mesmo decorrência deste) anda o Poder Disciplinar, entendido como a possibilidade de a Administração aplicar sanções àqueles que, submetidos à ordem interna, descumpram as ordens advindas da hierarquia posta. Com efeito, de nada valeria falar em hierarquia se o superior não pudesse aplicar punições aos infratores administrativos que lhe são subordinados. Do Poder Hierárquico resultam, ainda, as prerrogativas dos superiores de ordenar, fiscalizar, rever, delegar ou avocar, com relação aos subordinados. Vejamos cada um desses aspectos. Ordenar implica impor ao subordinado a conduta a ser adotada diante do caso concreto. Consigne-se que o dever de obediência do subordinado não será absoluto: nos casos em as ordens emanadas pelos superiores foram manifestamente ilegais não há que se cumpri-las. A afirmativa encontra amparo mesmo no texto da atual Carta Magna, que estabelece, em seu art. 5º, inc. II que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Regra no mesmo sentido está contida na Lei 8.112/90, que estabelece o Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União, ao estatuir, no inc. IV, art. 116, que o CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 15 servidor é obrigado a cumprir com as ordens que lhes são dadas, salvo quando manifestamente ilegais. Fiscalizar significa verificar se a conduta dos subordinados se alinha com o que dispõem as normas legais e regulamentares, bem como em relação às diretrizes fixadas pelos agentes superiores. Revisar implica a apreciação pelos superiores quanto aos aspectos dos atos praticados pelos inferiores, no sentido de mantê-los ou invalidá-los. A revisão ocorrerá de ofício (iniciativa da Administração) ou por provocação do interessado, e só poderá ocorrer até quando o ato ainda não tenha se tornado definitivo para a Administração ou não tenha gerado direito adquirido para o Administrado. Delegar consiste na transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo. Não é admitida com relação a atos políticos, bem como de um Poder para outro, salvo nos casos constitucionalmente previstos (por exemplo, no caso de lei delegada). Em nível federal, há, hoje, normaque trata de tal instituto, a Lei 9.784/99, a ser tratada na aula referente ao Processo Administrativo e já abordada noutros momentos desse nosso curso. Avocar é a possibilidade que tem o superior de trazer para si as funções exercidas por um subalterno. É medida excepcional, que só pode ser realizada à luz de permissivo legal e que desonera o subordinado com relação à qualquer responsabilidade referente ao ato praticado pelo superior. Não pode ser avocada, destaque-se, a atribuição expressamente dada por lei a certo órgão ou agente, como no caso dos julgamentos de licitações pelas comissões competentes. Finalmente, é de se registrar que não se deve confundir vinculação administrativa com subordinação. Enquanto a primeira tem caráter externo e é conseqüência do controle que as pessoas federativas têm sobre as pessoas administrativas que compõem a administração indireta, a última é de caráter interno, estabelecida entre órgãos de uma mesma entidade, como decorrência do poder hierárquico. Assim, a relação da União com uma de suas autarquias é de vinculação destas para com aquela, enquanto que a relação de uma divisão de um Ministério (órgãos criados) com relação ao próprio Ministério é de subordinação (hierárquica). 11 - (2007/CESPE/AGU/PROCURADOR) O ato disciplinar é vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade à administração, que não pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrárias à lei, ou em desconformidade com suas disposições. Gabarito: CERTO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – DISCIPLINAR Comentários: CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 16 Esse item representa um “marco” para o entendimento do Poder Disciplinar em provas do CESPE. É que boa parte da doutrina entende que o exercício de tal Poder seria essencialmente discricionário, sobretudo por que as sanções (punições) disciplinares não são tão “fechadinhas” (tipificadas) quanto no Direito Penal. Todavia, sempre mencionamos em sala de aula que essa (pseudo) discricionariedade no exercício do Poder Disciplinar é relativizada pelo dever que as autoridades têm de determinar a apuração de eventuais infrações cometidas por seus subordinados. De fato, o Poder Disciplinar decorre, em boa medida, do escalonamento hierárquico verificado no exercício da atividade administrativa (vejam o item anterior, no qual tratamos do Poder Hierárquico/hierarquia administrativa). Com efeito, se ao superior é dado poder de fiscalizar os atos dos subordinados, nada mais lógico que, em verificando o descumprimento de ordens ou normas, tenha a possibilidade de impor as devidas sanções que a conduta infratora exija. Neste quadro, parte da doutrina entende que o Poder Disciplinar seria uma faculdade de sancionar, no âmbito interno da Administração Pública, as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Cabem algumas pequenas observações com relação ao conceito. O termo “faculdade” contido poderia dar a impressão de que se trata de decisão discricionária da autoridade, a qual avaliaria a conveniência em agir. Não o é. Em verdade, trata-se de um poder-dever, que obriga a autoridade a apenar o infrator, caso a sanção a ser aplicada esteja na esfera de sua competência. Para ratificar o afirmado, basta ver o que estabelece o art. 143 da Lei 8.112/90, que estatui o denominado Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, Autarquias e Fundações Públicas: A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata.... Comprovada a infração cometida, não pode a autoridade se furtar da aplicação pena devida ao infrator. Ressaltamos que a necessária apuração de uma infração que tenha conhecimento poderá implicar responsabilidade criminal ao Administrador, pelo que se vê do art. 320, do Código Penal: Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente... Fica claro que caso a autoridade tenha conhecimento de infração cometida por seus subordinados, deverá determinar sua apuração, sob pena de ser também responsabilizado pela infração que não fora apurada. VINCULADA, portanto, a atuação da autoridade no que diz respeito à apuração. Contudo, o item fala em “pequenas margens de discricionariedade” no exercício do Poder Disciplinar. Em que residiria CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 17 essa discricionariedade, então? Peguemos exemplos na Lei 8.112/90, que trata do regime jurídico aplicável aos servidores da Administração Pública Federal, na Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Uma das punições previstas pela Lei 8.112/90 (art. 127) é a demissão. Dentre as hipóteses para aplicação desta encontra-se a insubordinação grave em serviço (inc. VI do art. 132 da Lei 8.112/90). Mas, o que seria uma insubordinação “grave”? A Lei não define, tratando-se de um conceito indeterminado, o que, para parte da doutrina, gera a discricionariedade da Administração, ao interpretá-lo (relembrem o assunto no item 2, mais acima). Noutra passagem (art. 130), A Lei 8.112/90 diz que a suspensão será aplicada nos casos de reincidência das faltas puníveis com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias. Mas quantos seriam os dias para cada infração? Nesse sentido, é que existe discricionariedade (pequena) no exercício do Poder Disciplinar. Registramos, ainda, que não há de se confundir o Poder Disciplinar, administrativo, com o Poder Punitivo Geral do estado (o que os diversos ramos jurídicos chamam de jus puniendi). Enquanto aquele é de ordem interna, abrangendo as infrações relacionadas ao serviço, este é mais amplo, realizado também, por exemplo, pelo Poder Judiciário, ao reprimir crimes e contravenções, com tipos estabelecidos nas leis penais. Também é digno de nota que, em determinadas situações, há possibilidade de uma mesma infração levar à punição administrativa e penal (e até civil), sendo que a primeira é de menor severidade, por assim dizer, com relação à última (penal). Certas infrações implicarão apenas sanções administrativas, não alcançando conseqüências na esfera penal. Observe-se que, por não terem uma “tipicidade” tão rígida quanto as sanções penais, as condutas administrativas infratoras permitem à autoridade fazer juízo de valor quanto à penalidade administrativa a ser aplicada. Aqui, sim, pode-se afirmar que há uma discricionariedade “relativa” no agir da autoridade aplicadora, a qual, de toda forma, deve se ater ao princípio da adequação punitiva, aplicando sanção adequada ao caso verificado. Consignamos que nos atos de punição disciplinar sempre deverá haver motivação, que pode ser entendida como a exposição dos motivos, de fato e de direito, que levaram à aplicação da sanção disciplinar. Ainda que de forma resumida, a motivação deverá ocorrer, como condição de validade do ato sancionatório. Tal providência encontra-se positivada, por exemplo, na Lei 8.112/90, que estabelece no art. 128, parágrafo único: o ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar. Nesse mesmo sentido no art. 50, inc. II da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 18 na Administração Pública Federal. Estabelece o dispositivo: Os atos administrativos deverão ser motivados, comindicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - ...; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; ... Assim, mesmo que se possa afirmar que subsista pequena margem de discricionariedade no exercício do Poder Disciplinar, indispensável a motivação das sanções administrativas que encontram respaldo nesse Poder. Por fim, não sei se escapou aos amigos, mas dissemos que PARTICULARES também podem se submeter às vias do Poder Disciplinar. É o caso, por exemplo, dos que firmam contratos com a Administração Pública, que estarão submetidos às sanções disciplinares pelo vínculo estabelecido por intermédio do instrumento contratual (o contrato cria um vínculo “especial” do contratado, que permite à Administração lançar mão de seu Poder Disciplinar). Nesse sentido, o art. 87 da Lei 8.666/93 fixa as penas que podem ser aplicadas aos contratados, pelo descumprimento de suas obrigações. Claro que, para tanto, as sanções devem estar previstas no contrato firmado, sobretudo especificando as infrações puníveis. (2005/CESPE/ANS/Advogado) A respeito do poder de polícia administrativa, julgue os itens a seguir. 12 - Existe, no ordenamento jurídico brasileiro, além das inúmeras conceituações doutrinárias, um conceito legal de poder de polícia. Gabarito: CERTO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – PODER DE POLÍCIA: CONCEITUAÇÃO Comentários: De início, já respondendo a questão, registramos que o Poder de Polícia encontra-se positivado no art. 78 do Código Tributário Nacional - CTN, que estabelece: considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. O Poder de Polícia encontra uma (péssima) definição na Lei. O conceito encontra-se contido no CTN em razão do exercício do Poder de Polícia constituir fato gerador de taxas, em virtude do que dispõe a CF/88 (Art. 145, II, além do art. 77 do mesmo CTN). Pode-se, afirmar, então, que é indevida a cobrança de tarifa em decorrência do Poder de Polícia. De fato, a tarifa caracteriza-se por ser preço público, tendo CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 19 natureza negocial e contratual, adequada para remunerar serviços públicos econômicos, não se adequando, portanto, ao exercício do poder polícia. Vê-se, no conceito dado pela norma, a amplitude do conceito legal. São diversas áreas que podem exigir a atuação da polícia administrativa: segurança, higiene, mercado, etc. Todavia, sendo bem sincero, ESTE CONCEITO É HORRÍVEL! Nossa, é extenso demais e informar que é bom, muito pouco. Preferimos entender o Poder de Polícia da forma que boa parte da doutrina o entende: a faculdade colocada à disposição do Estado para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do coletivo e do próprio Estado. Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o exercício do Poder de Polícia impõe “por na balança”: o que é mais importante, o indivíduo ou o coletivo? Via de regra, será o coletivo, óbvio. O todo é mais importante que o indivíduo. Em resumo, o Poder de Polícia consiste na limitação do uso do exercício das liberdades individuais, quando assim exigir o interesse público. 13 - (2007/CESPE/ANA/CURSO DE FORMAÇÃO) As manifestações do poder de polícia ocorrem por meio de leis e atos normativos, e atos administrativos unilaterais dotados de auto-executoriedade e coercibilidade. Gabarito: CERTO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – PODER DE POLÍCIA x CARACTERÍSTICAS Comentários: De forma ampla, Poder de Polícia abrange todas as ações do Estado que impliquem limitação de direitos individuais. Interessante destacar que o Poder de Polícia possui sensível diferença com relação a outras tarefas da Administração Pública, como,por exemplo, a prestação de serviços públicos. Aliás, muitas vezes se confunde serviço público com Poder de Polícia, sobretudo, a administrativa. Ainda que se pudesse tratar um sem número de distinções entre tais tarefas da Administração Pública, há uma fundamental: nos serviços públicos há uma PRESTAÇÃO feita aos particulares, de modo geral, como, por exemplo, serviços de energia elétrica ou telefonia. No exercício do Poder de Policia há uma RESTRIÇÃO às liberdades individuais ou à propriedade, como no caso da interdição de um estabelecimento comercial por ausência de condições sanitárias de funcionamento. Ou seja, pode-se entender o Poder de Polícia como uma intervenção NEGATIVA do Estado na sociedade, restritora da autonomia que vale para os particulares, via de regra. Muitas vezes, contudo, o exercício do Poder de Polícia pode levar à exigência de obrigações POSITIVAS do Estado com relação ao particular. Exemplo disso: é necessário que se cumpram os requisitos necessários CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 20 para a obtenção da carteira de motorista, obrigando ao particular a FAZER os exames, as horas-aula de trânsito, etc. Mas o que a carteira de motorista (que é uma licença) tem a ver com o Poder de Polícia? É que sem ela nós não podemos conduzir um veículo automotivo, de forma legítima. Pois bem. Apesar de, aparentemente, o particular ter a obrigação de “tirar” a carteira, há uma restrição potencial por detrás dessa exigência. O Poder Público não quer que, na condução de um veículo, um particular, inábil, venha a causar danos aos demais. Logo, o Estado pode acabar restringido uma liberdade individual (de ir e vir) em prol do coletivo. Como dissemos, o Poder de Polícia é uma intervenção negativa do Estado na sociedade. Basta apenas que se veja pelo ângulo correto. Releva destacar o importante papel do Poder Legislativo no que diga ao exercício do Poder de Polícia. Incumbe ao referido Poder a função precípua de criar o direito, dado que apenas por lei pode-se impor obrigações ou proibições, o que constitui princípio constitucional, haja vista que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF, o já citado e conhecido princípio da reserva legal). Entendendo-se o Poder de Polícia como toda e qualquer restrição pelo Estado, por Leis ou atos administrativos, com relação às liberdades individuais e ao uso da propriedade, é claro que o Poder de Polícia é exercido, também, pelo Legislativo. Estritamente, ao se referenciar Polícia ADMINISTRATIVA quer-se tratar de atividades administrativas que culminam no uso pelos agentes da Administração das prerrogativas que lhe foram concedidas e que tenham por resultado a restrição e o condicionamento da liberdade e propriedade. Cumpre relembrar que a atuação da Administração ocorre dentro dos limites estabelecidos pelas Leis, preexistentes quanto ao efetivo uso do Poder de Polícia. Por oportuno, cite-se o comando contido no § único do art. 78 do CTN, que estatui como regular o uso do poder ora abordado quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Em síntese, a Polícia Administrativa é atividade a ser desempenhada nos limites da LEI. Mas sigamos na análise do item, que trata de duas características usualmente apontadas quanto ao exercício do Poder de Polícia: auto-executoriedade e coercibilidade. A auto-executoriedadeconsiste na possibilidade da maior parte dos atos administrativos decorrentes do exercício do Poder de Polícia serem imediata e diretamente executados pela própria Administração, independentemente de autorização ou intervenção ordem judicial. É pressuposto lógico do exercício do Poder de Polícia, sendo necessária para garantir agilidade às decisões administrativas no uso desse poder. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 21 Contudo, a auto-executoriedade não está presente em todos os atos que venham a decorrer do Poder de Polícia Administrativa. Com efeito, no caso, por exemplo, das multas, permite-se, de maneira auto-executória, apenas a imposição (aplicação) destas, mas não a sua cobrança, a qual deverá ser realizada por meio da ação adequada na esfera judicial. Nem todos os atos que venham a decorrer do Poder de Polícia são, portanto, auto-executórios. Parte da doutrina opta por desdobrar o atributo da auto-executoriedade em dois: a exigibilidade (privilège du prèalable) e a executoriedade (privilège d’action d’office). Em decorrência da exigibilidade, a decisão administrativa constante de um ato de polícia se impõe ao administrado, independentemente de sua concordância. Para fazer valer esse instituto, a Administração pode lançar mão de meios indiretos de coação, tais como as multas ou a impossibilidade de licenciamento de veículo, enquanto não pagas as multas anteriores. Pela executoriedade, haverá coação direta, ou material, do administrado para a prática de um ato. Há executoriedade, por exemplo, na dissolução de uma reunião ocorrente em determinado local. Não se confunda auto-executoriedade das sanções de polícia com punição sumária e sem defesa. A adoção de medidas sumárias, sem defesa por parte de um atingido por estas é fato raro, só podendo ser utilizada em situações excepcionais, quando a demora pode levar à ineficácia da medida, em si. É o que ocorre, por exemplo, na interdição de estabelecimentos que, por sua estrutura física, estejam a ameaçar a vida das pessoas, ou na apreensão e destruição de alimentos impróprios para o consumo humano. Nesse caso, pode-se adotar a medida, preliminarmente, para só então se dar vazão ao contraditório, com os meios que lhes são próprios. Em razão do atributo da coercibilidade, as medidas adotadas pela Administração no exercício do Poder de Polícia podem ser impostas de maneira coativa aos Administrados, independente de prévia manifestação judicial. De todo modo, em face das pretensões da Administração, que poderão sofrer forte resistência dos particulares, a Administração poderá, a priori, demandar manifestação do Judiciário, no intuito de diminuir essa resistência. Tal situação é comum, por exemplo, na interdição de prédios que, em decorrência de suas instalações físicas, sejam inseguros para o exercício de certas atividades. De qualquer maneira, o particular insatisfeito com a atuação administrativa poderá levar a situação à apreciação do Poder Judiciário, a quem competirá, última forma, decidir sobre a questão discutida. A coercibilidade justifica, ainda, o uso da força física no caso de resistência do administrado, a qual deverá ser proporcional à tal resistência. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 22 Bom registrar que nem todo ato de polícia é dotado de coercibilidade: de fato, as licenças, autorizações e permissões, decorrentes do poder de polícia, contam com a concordância do destinatário do ato, daí dizer que, nestes atos, não há falar em coercibilidade. Há uma terceira característica dos atos decorrentes do Poder de Polícia e que não foi tratada na questão: a discricionariedade. Administração detém razoável liberdade de atuação no exercício do Poder de Polícia. Dentro dos limites dados pela lei, a Administração poderá valorar critérios de conveniência e oportunidade para a prática dos atos de polícia, determinando critérios para definição, por exemplo, de quais atividades irá fiscalizar, bem como as sanções aplicáveis em decorrência de uma certa infração, as quais, é lógico, devem estar previstas em lei. A regra é que atividade decorrente do Poder de Polícia, sobretudo a administrativa, é discricionária, mas, sob determinadas circunstâncias, será vinculada. É o caso das concessões de licenças, atos administrativos vinculados e definitivos, por meio dos quais a Administração reconhece o direito subjetivo de um particular à prática de determinada atividade, a partir do preenchimento de certas condições necessárias ao gozo desse direito. Por exemplo, para exercer uma profissão, que é um direito constitucional, há que se obter licença para tanto. Cumpridos os requisitos para a obtenção desta, a Administração deverá concedê-la ao particular. Chamamos atenção para que não se confunda a licença com o alvará, pois este apenas se apresenta como uma das formas de exteriorizar a licença. Assim, pode-se afirmar que a regra é a discricionariedade do exercício do Poder de Polícia, mas nada impede que este, sob determinadas situações, seja vinculado. 14 - O poder de polícia pode expressar-se por meio de atos realizados no exercício de competência discricionária ou por intermédio de atos vinculados. Gabarito: CERTO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – PODER DE POLÍCIA: ATOS DISCRICIONÁRIOS x VINCULADOS Comentários: Como se disse na ampla exposição da questão anterior,o exercício do Poder de Polícia é essencialmente discricionário. A afirmativa ganha mais sentido quando se recorda a atividade legislativa: realmente, cumpre ao legislador fazer OPÇÕES quanto ao regramento imposto às liberdades individuais por intermédio das Leis. Limitando-nos a analisar a atuação administrativa e ao Poder de Polícia dessa natureza, em razão do conteúdo de nosso curso, indicamos que boa parte das vezes (MAS NÃO SEMPRE) os atos decorrentes serão de CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 23 natureza discricionária, como, por exemplo, na produção de autorizações, que são atos típicos do Poder de Polícia e que possuem conhecida natureza discricionária. Todavia, há atos que decorrem do exercício do Poder de Polícia que têm natureza vinculada, como as licenças para desempenho de atividades profissionais, listadas no item anterior. Em síntese: AINDA QUE O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA SEJA ESSENCIALMENTE DISCRICIONÁRIO, HÁ ATOS QUE DECORREM DE SEU EXERCÍCIO QU SERÃO VINCULADOS, COMO NO CASO DAS LICENÇAS. 15 - O poder de polícia, atualmente, tem ampla aplicação, manifestando-se, por exemplo, em prol da preservação da saúde pública, da segurança de edificações e do controle de publicações. Gabarito: CERTO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – PODER DE POLÍCIA: ÁREAS DE ATUAÇÃO Comentários: Como se viu nas questões anteriores, são amplas as atribuições e o exercício decorrente do Poder de Polícia. Todos os exemplos listados no item em análise alinham-se ao desempenho do Poder de Polícia, inclusive com a (horripilante) definição dada pelo art. 78 do CTN, citada na questão 12 acima. O presente item serve para apontar que é cada vez mais abrangente a atuação do Poder de Polícia do Estado, que se faz sentir nas atividades mais diversas, como no exercício de atividades profissionais (licenças para exercício de profissões) e divertimentos públicos (fiscais de postura), por exemplo. 16 - (2004/CESPE/AGU) Se determinado órgão público apreende medicamentos comercializados ilegalmente, esse ato constitui exercício do poder de polícia administrativa, embora tenha caráter repressivo e apesar de esse poder agir de maneira sobretudo preventiva. Gabarito:CERTOTema: PODERES ADMINISTRATIVOS – PODER DE POLÍCIA Comentários: A questão é muito boa para que, preliminarmente, fixemos o seguinte entendimento: o Poder de Polícia Administrativa é, EM REGRA, preventivo, mas pode ser usado de forma repressiva, quando necessário. Mas aproveitemos esse item para diferenciar o exercício do Poder de Polícia Administrativa para a dita Polícia Judiciária. A Polícia Administrativa é atividade da Administração que “se exaure em si mesma”, ou seja, com início e fim no âmbito da função CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 24 administrativa, levada a efeito por entidades e órgãos administrativos, incidindo basicamente sobre as liberdades e propriedade dos indivíduos. Já Polícia Judiciária atua na preparação da atuação função jurisdicional, sendo executada por órgãos de segurança (polícia civil de um estado, a exemplo), referindo-se ao indivíduo, ou seja, aquele que poderia cometer um ilícito penal. Evidentemente, há ilícitos penais que repercutirão na esfera administrativa, assunto o qual será abordado oportunamente na aula referente aos agentes públicos (que será enviada no dia 30/08). A doutrina indica que há uma linha de diferenciação básica entre a Polícia Administrativa e a Judiciária, que diz respeito à ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área de ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente) a Polícia é Administrativa. Quando o ilícito penal (crimes e contravenções) é praticado, é a Polícia Judiciária que age. Como exemplo de Polícia Administrativa pode-se citar a fiscalização de atividades de comércio, sobre condições de estocagem de alimentos, etc. Quando há investigação criminal, com a audiência de testemunhas, inspeções e perícias, por exemplo, estão a se desenvolver atividades de Polícia Judiciária, após o término das quais os elementos deverão ser enviados ao Ministério Público, para a adoção das providências pertinentes. Outro critério adotado para diferenciação entre as Polícias Administrativa e Judiciária seria quanto a seu caráter: quando preventivo, trata-se de atividade de polícia administrativa; quando repressivo, de polícia judiciária. Tal critério, contudo, deve ser relativizado, conforme já expusemos preliminarmente neste item. A Polícia Administrativa também atua repressivamente quando, por exemplo, apreende arma usada indevidamente ou quando interdita um estabelecimento comercial ou quando apreende medicamentos, como no item que ora analisamos. Já os agentes da Polícia Judiciária podem agir de modo preventivo, de modo a evitar a prática de delitos, como, por exemplo, em campanhas de conscientização para que se evite violência contra crianças e idosos. Em resumo, pode-se afirmar: a Polícia Administrativa reveste-se, eminentemente, de caráter preventivo, mas, sob determinadas circunstâncias, terá caráter repressivo. Já a Polícia Judiciária é eminentemente repressiva, mas pode agir, em alguns casos, de modo preventivo. 17 - (2007/CESPE/PGE-PA/ADVOGADO) A Conforme entendimento do STF, o poder de polícia não pode ser delegado a pessoas ou instituições privadas, mesmo que haja lei nesse sentido. Gabarito: CERTO CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 25 Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – PODER DE POLÍCIA – POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO Comentários: O Exercício do Poder de Polícia administrativo, doutrinariamente, é dividido em originário e delegado. De maneira originária, o Poder de Polícia é exercido pelas pessoas políticas que integram o Estado (União, Estados e Distrito Federal e Municípios), abarcando os atos administrativos praticados por estas, no exercício do Poder de Polícia, por intermédio de seus órgãos. Ocorre que o poder público, conhecidamente, não age exclusivamente por órgãos e agentes internos a sua estrutura. Quando o poder de polícia é levado a efeito pelas pessoas administrativas do Estado, componentes da Administração indireta, em decorrência de delegação (outorga) legal da entidade estatal a qual pertence está-se diante do poder de polícia delegado. Duas são as condições para validade dessa delegação, conforme a jurisprudência do STF: I) Deve decorrer de lei formal, oriunda do regular exercício da função Legislativa; II) O delegatário (aquele que recebe a delegação) deve ser integrante da administração indireta, devendo possuir, ainda, personalidade jurídica de direito público. Observe-se que a doutrina não admite outorga do poder de polícia a pessoas da iniciativa privada, sem vínculo oficial com os entes públicos, dado que tais pessoas não possuem o poder de império (ius imperii), próprio e privativo do Poder Público. Essa questão foi tratada, incidentalmente, pelo STF no julgamento da ADIn 1.717, na qual se tratou da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização de profissões, como, por exemplo, o de Engenheiros e Arquitetos, o de Economistas, de Médicos, etc. Excetuada a OAB, pelas razões que tratamos na aula 2, os conselhos de fiscalização devem ser vistos como entidades de natureza autárquica, ou seja, SÃO AUTARQUIAS (corporativas – de fiscalização de profissões). Assim devem ser vistas tais entidades sobretudo em razão de sua principal atividade – PODER DE POLÍCIA COM RELAÇÃO ÀS PROFISSÕES. 18 - (2007/CESPE/ANA/CURSO DE FORMAÇÃO) O poder de polícia apresenta como limites ao seu exercício a necessidade, a proporcionalidade e a eficiência na prática do ato. Gabarito: ERRADO Tema: PODERES ADMINISTRATIVOS – PODER DE POLÍCIA x LIMITES PARA EXERCÍCIO Comentários: Em razão do contínuo aumento das atividades estatais, o que tem se observado é o proporcional aumento nas atividades de Polícia CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 26 Administrativa, alcançando as mais diversas áreas, tais como: proteção à moral e aos bons costumes, controle de publicações, saúde pública, etc. A regra para definir a área de abrangência da polícia administrativa é a seguinte: verificando-se relevante interesse da coletividade ou do Estado, ocorre a possibilidade, de maneira correlata, do exercício do Poder de Polícia Administrativa para a proteção desses interesses. De outra parte, o exercício do Poder de Polícia não poderia ser ilimitado, haja vista que este não poderia simplesmente fulminar direitos da sociedade e dos indivíduos, de modo geral. Assim, têm-se como limites ao exercício do Poder de Polícia, dentre outros: os direitos do cidadão, prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis, etc. Outros pressupostos de limitação do Poder ora estudado são a proporcionalidade dos atos de polícia, bem como a observância do devido processo legal. Em decorrência da proporcionalidade, que pode ser entendida como a adequada relação entre a medida restritiva e o benefício a ser atingido, a decisão adotada pela autoridade não poderá ultrapassar o necessário para atingimento do benefício desejado pela coletividade, sendo desproporcional o ato de polícia praticado com abuso de, podendo ser corrigido pela atuação do Poder Judiciário, por exemplo. O item em análise é quase tautológico (repetitivo) quando aponta que o Poder de Polícia tem como limite a necessidade de agir e a proporcionalidade na adoção da medida. Na atuação PROPORCIONAL, a Administração Pública só deve usar os meios NECESSÁRIOS para garantir a eficácia do ato. Aliás, cabem aqui comentários sobre eficácia, comparando-a com a eficiência citada na questão. Na visão de alguns doutrinadores (destaque para a Prof. Di Pietro), eficácia, necessidade e proporcionalidade são as “regras” básicaspara o adequado exercício do Poder de Polícia. Como as duas primeiras já foram tratadas, tratemos da eficácia, que pode ser entendida como a escolha da decisão ADEQUADA para impedir um dano ao interesse público, constituindo. A eficácia limita, sem dúvida, a atuação do Estado no desempenho do Poder de Polícia administrativa, no qual só pode utilizar da medida precisa para o atendimento do interesse público. ATENÇÃO: EFICIÊNCIA NÃO É UM LIMITE PARA O DESEMPENHO DO PODER DE POLÍCIA OU DE QUALQUER OUTRA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. Contrário disso, a eficiência é um valor, um princípio, que determina à Administração Pública que busque, da melhor maneira possível, as melhores saídas para as situações em que tenha de agir. Percebe-se diferença fundamental entre a eficiência e a eficácia, sobretudo no que se relaciona ao exercício do Poder de Polícia: enquanto a primeira é um valor POSITIVO, orientando a atuação da Administração para a escolha CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 27 da melhor solução técnica possível, a segunda tem um caráter mais RESTRITIVO, impondo que a Administração utilize tão só de medidas adequadas no que diga as suas decisões, sobretudo aquelas que venham a restringir liberdades individuais, como no caso do exercício do Poder de Polícia. Por fim, para a aplicação das sanções decorrentes do Poder de Polícia deve ser observado o devido processo legal (due process of law), garantindo-se ao administrado o direto à ampla defesa, assegurado constitucionalmente (art. 5º, LIV e LV, CF). 19 - (2004/CESPE/PF/Delegado-Regional) O abuso de poder, na modalidade de desvio de poder, caracteriza-se pela prática de ato fora dos limites da competência administrativa do agente. Gabarito: ERRADO Tema: ABUSO DE PODER – DESVIO DE PODER Comentários: Os Poderes concedidos aos agentes para o bom desempenho de suas atribuições de interesse público devem ser usados com normalidade, dentro dos contornos da lei. Não pode a autoridade, por achar-se no uso legítimo dos poderes que lhe foram cometidos, ir além dos limites que lhe foram estabelecidos Para que não sejam invalidados, os atos das autoridades e dos agentes em geral devem, então, ser legítimos, legais e morais, atendo-se, em qualquer espécie, aos interesses públicos da coletividade. O mau uso do poder, de forma desproporcional, ilegal, ou sem atendimento do interesse público, constitui o abuso de poder, que pode ocorrer de duas formas: I) O agente atua fora dos limites de sua competência; e, II) O agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo. No primeiro caso, verifica-se o excesso de poder, com o agente público exorbitando das competências que lhe foram atribuídas, invadindo competências de outros agentes, ou praticando atividades que não lhe foram conferidas por lei. O vício aqui é de competência, tornando o ato arbitrário, ilícito, portanto. Na segunda situação, embora o agente esteja atuando nas raias de sua competência, pratica ato visando fim diverso do fixado em lei ou exigido pelo interesse público. Ocorre, então, o que a doutrina costumeiramente chama de desvio de poder ou de finalidade. Conseqüentemente, o vício do ato, nesse caso, não é de competência do agente, mas de finalidade. Em duas acepções pode ocorrer essa violação da finalidade: de forma ampla, quando o ato praticado ofende genericamente o interesse público, como a concessão de vantagens pecuniárias a um grupo de servidores, ou de forma específica, quando o ato, por exemplo, desatende o objetivo previsto em norma, tal como no já clássico CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 28 exemplo da remoção de ofício do servidor como forma de punição do mesmo. Tal figura jurídica [a remoção] tem por fim o atendimento de necessidade do serviço, e não poderia, com intuito diverso, ser utilizada como forma de punição do servidor, sob pena de invalidação por desvio de finalidade. Então, em rápida síntese, o abuso de poder é gênero, do qual são espécies o excesso de poder e o desvio de poder ou de finalidade. Desta forma, percebe-se o erro na construção do item: atribui-se ao desvio de poder aquilo que é conceitualmente visto como excesso de poder. 20 - (2007/CESPE/PC-ES/AGENTE) A razoabilidade pode ser utilizada como parâmetro para o controle dos excessos emanados de agentes do Estado, servindo para reprimir eventuais abusos de poder. Gabarito: CERTO Tema: ABUSO DE PODER Comentários: Por ser útil à análise deste item, relembramos o que dissemos a respeito da razoabilidade na aula 1: há doutrinadores que defendem tese que a proporcionalidade seria uma “faceta” da razoabilidade. Entendendo-se atuação razoável como aquela que seria adotada por um homem de conhecimento mediano ante uma situação concreta que se apresenta, tal homem (médio) lançaria mão dos meios adequados para que os fins pretendidos fossem atendidos, sem exageros. Nesse contexto, interessante observar que o princípio da razoabilidade constituirá um dos principais fundamentos para controle dos atos administrativos discricionários. Nestes (atos discricionários), a Administração conta com um certo grau de liberdade, o qual, contudo, não pode ultrapassar os limites do “razoável”. Mas então, quais seriam esses limites? Mas não há dúvida que a conduta dessarrazoada é ilegítima, vez que arbitrária, desbordando dos contornos dados pela Lei. A razoabilidade, por conseguinte, também exige a adequação entre meios e fins, pelo que não estaria incorreto, numa prova de concurso, afirmar-se que o princípio da proporcionalidade está contido, ou é uma decorrência, da razoabilidade. Apenas para fechar, alguns exemplos de como o Judiciário tem se utilizado da razoabilidade para controlar atos da Administração Pública. Citamos a Jurisprudência do STF porque é, normalmente, a que o examinador cobra em prova: I – Recurso Extraordinário nº 140.889. Assim é resumida pelo STF em sua página na internet o teor da Decisão relacionada a este processo Razoabilidade da exigência de altura mínima para ingresso na carreira de delegado de polícia, dada a natureza do cargo a ser exercido. Violação ao princípio da isonomia. Inexistência. Entende o Egrégio CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 29 Tribunal Constitucional que é razoável a exigência de altura mínima para o cargo de Delegado de Polícia. Então, baixinhos (como nós...) podem ter seu ingresso limitado para tal cargo. Lembramos, todavia, que a altura mínima haveria de estar disposta EM LEI, ante o que II – Adin 1.158. Esse julgado é ótimo. Vejam o resumo do STF: A norma legal, que concede a servidor inativo gratificação de férias correspondente a um terço (1/3) do valor da remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção concretizadora da cláusula do substantive due process of law, como insuperável limitação ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa. Abstraindo a linguagem própria do STF, o juridiquês, sabem o que a Administração queria fazer? CONCEDER GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS A APOSENTADOS!!! É isso mesmo! Férias para aposentado! Só rindo, né? Absolutamente desarrazoado, não? 21 - (2002/CESPE/AGU) Marcos é governador de um estado-membro do Brasil e, por isso, tem o poder de remover servidores públicos de uma localidade para outra, para melhor atender ao interesse público. Um servidor do estado
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