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¹Agostinho Tirello Neto, estudante de Direito (5º Período), email: agostinho_tirello@hotmail.com A IMPORTÂNCIA DA HERMENÊUTICA JURÍDICA Agostinho Tirello Neto¹ RESUMO Etimologicamente, como nos informa Richard E. Palmer, a palavra hermenêutica remonta ao verbo grego hermeneuein (interpretar) e ao substantivo hermeneia (interpretação). Há correntes que apontam a origem do nome ao deus grego Hermes, filho de Zeus com Maia, sendo, nesse caso, associado à função de transmutar aquilo que estivesse além do entendimento humano em uma forma que a inteligência humana pudesse compreender. Hermes traduzia as mensagens do mundo dos deuses para o mundo humano. Fundamentado na argumentação, a hermenêutica é um método humanístico de pesquisa, sendo distinto em escopo e procedimento do método científico, na origem da palavra hermenêutica, o processo de trazer para a compreensão algo que estivesse incompreensível. Palavras-chave: Hermenêutica Jurídica, interpretação e importância. Abstract Etymologically, as reported in Richard E. Palmer , hermeneutics word dates back to the Greek verb hermeneuein ( interpret ) and the noun hermeneia (interpretation ) . There are currents that link the origin of the name of the Greek god Hermes, son of Zeus and Maia, in which case associated with the function of transmuting what was beyond human understanding in a way that the human mind could comprehend. Hermes translated messages from the world of the gods to the human world. Based on the argument, hermeneutics is a humanistic research method, being different in scope and scientific method of procedure, the origin of the word hermeneutics, the process of bringing to understanding something that was incomprehensible. Keywords: Legal Hermeneutics , interpretation and importance. 1 INTRODUÇÃO Inicialmente, importa destacar que hermenêutica e interpretação são palavras distintas. A hermenêutica é considerada a arte de interpretar as leis, buscando formar uma teoria adaptada ao ato de interpretar, estabelecendo princípios e conceitos. Por outro lado, a interpretação é mais prática, utilizando-se de preceitos da própria hermenêutica para entender o real sentido e significado das expressões contidas no ordenamento jurídico. Assim, pode-se dizer que a Hermenêutica Jurídica divide-se em interpretação, integração e aplicação do direito. Sendo de suma importância para que possamos entender melhor o Direito e sua aplicação no caso concreto. A hermenêutica jurídica é de grande importância para o Direito, já que necessita e é interpretado a todo o momento, pois diante da obscuridade da lei ou lacunas, as decisões dos magistrados, dotados de jurisdição, serão baseadas numa interpretação que gerará uma teoria sólida, como a hermenêutica. 2 HERMENÊUTICA JURÍDICA 2.1 Evolução Histórica Antigamente, o pensamento religioso era muito influente, devido ao grande poder da Igreja naquela época e isto repercutia na sociedade, nos costumes e é claro, no Direito. Dessa forma, todos pensavam que a interpretação das normas deveria apenas buscar a vontade da lei, que não era mera criação dos homens, as leis eram consideradas frutos dos pensamentos divinos, eram consideradas obras perfeitas, imunes a quaisquer falhas, regulando, de maneira completa, todos os assuntos sociais, políticos e econômicos. Assim, as leis se tornaram mais rígidas e imutáveis e esse fato afetava diretamente com a dinâmica da vida social, que necessitava que o Direito se adaptasse com as novas mudanças da sociedade. A interpretação naquela época era limitada ao texto da lei, pois todos consideravam as leis perfeitas, sendo a única função da hermenêutica esclarecer a vontade exclusiva do legislador, que era somente o Estado. Não havia nenhuma outra fonte de Direito. Faz saber que naquela época, vários países eram regidos pelo totalitarismo, onde todo o poder estava concentrado em uma única só pessoa. Os próprios legisladores eram subordinados a este. Numa linha de raciocínio rápido, a interpretação não era bem a vontade do legislador em promover o bem comum, era simplesmente à vontade do soberano (rei) ou ditador. Então, diante da dificuldade de se estabelecer leis e da necessidade de se adaptar o Direito às mudanças sociais, as pessoas burlavam as leis. Entretanto, foi verificado que os códigos não era auto-aplicáveis perante a evolução e mudança social, surgindo um novo posicionamento, em que o Poder Judiciário teria a função de aplicar a lei e adaptar o Direito às mudanças sociais. Desta forma, o intérprete não estaria preso a vontade do legislador, a criação da lei seria a função deste último, mas a lei deveria possuir força e vontade própria. Importa destacar que o intérprete visa apenas adaptar e atualizar a vontade da lei perante a realidade social, observados os preceitos legais e princípios do Ordenamento Jurídico vigente. Com o passar do tempo, a interpretação começou a ser discutida, e assim, surgiram duas teorias que se baseiam em argumentos contrários para definir o trabalho do intérprete: A primeira é a Teoria Subjetiva, que se originou na França após a edição do Código de Napoleão que era o antigo código civil francês. Essa teoria determina que, na atividade de interpretar, o intérprete deve buscar a vontade do legislador, sendo fiel ao seu pensamento. Essa valorização ao pensamento do legislador se justificava pela confiança dos franceses no Código Napoleônico, que segundo eles, era perfeito e infalível. Para isso, o intérprete deveria verificar apenas o significado das palavras, para buscar o sentido do pensamento do legislador. Poderia, ainda, como auxílio para se chegar ao pensamento do legislador, utilizar-se do estudo histórico e da doutrina, de forma a revelar quais seriam as principais influências para o legislador. Em outras palavras, a Teoria Subjetiva deixa o intérprete atrelado apenas ao pensamento do legislador, buscando a vontade de quem a elaborou, havendo um elemento subjetivo que é próprio legislador. A segunda é a Teoria Objetiva que, por sua vez, busca a vontade da lei, pois o legislador ao editar uma lei não transcreve sua vontade, mas a vontade da sociedade como um todo. Desta forma, o Direito não estaria preso aos velhos institutos, onde deveria ser sempre editado uma nova lei, caso a anterior não produza mais seus efeitos, mas com a interpretação livre, poderiam facilmente serem adaptadas à realidade, que é dinâmica e exige que o Direito acompanhe. Destaque-se que, por mais que o intérprete estivesse livre para interpretar uma norma, estaria limitado aos princípios contidos no texto legal. Assim, acredita-se que o legislador ao elaborar uma lei não poderia prever as situações que a própria lei alcançaria no futuro, devido à natureza abstrata de uma norma, que contraria a ideia subjetiva, pois buscar a vontade do legislador e não da lei, seria correr um risco de um subjetivismo indesejável, já que residia uma dificuldade de determinar qual sua ideia. Outro fator de se adotar a Teoria Objetiva e não a Subjetiva é que o legislador, perante um regime totalitário, teria seus pensamentos voltados as vontades do Chefe de Governo e não da sociedade; já no regime democrático, no qual há a pluralidade de vontades traduzidas e qualificadas em uma única lei, seria uma missão muito mais difícil. Afirmavam, ainda, que o legislador não poderia prever, no momento que faz a lei, qual será sua abrangência, pois a lei, como descreve uma conduta genérica, abstrata e impessoal, poderá ter um alcance muito mais amplo que as próprias intenções do legislador. 2.2 do alcance da lei O legislador, por mais perfeccionista que seja, não consegue passar para o texto da lei, de forma fiel, seus objetivos e finalidades,escapando muita das vezes do alcance do legislador o dinamismo e a sua aplicação nas relações sociais. É aí que entra o papel da interpretação. Dessa forma, é necessário que haja intérpretes que, utilizando-se de teorias sólidas, consigam entender a vontade do legislador ao editar a lei. Este intérprete deve estar sempre atento às mudanças constantes que com o passar dos tempos, modificam tanto a sociedade, quanto o Direito. Para realizar efetivamente a interpretação, que é uma arte, faz-se necessário seguir princípios e regras, que ao passar dos tempos e com o desenvolvimento da sociedade fizeram desabrochar as doutrinas jurídicas. Deve-se, ainda, ser susceptível a novas ideias e não preso a velhas teorias e concepções. Como por exemplo, o estudo da liberação das drogas, aborto, homossexualidade, todos estes institutos que ao passar do tempo, vão ganhando novas interpretações para mostrar que nem sempre a vontade do legislador é unicamente dele, às vezes é uma vontade social que não foi bem editada no texto da lei. Neste sentido, pode-se dizer que a interpretação do Direito se dedica a estabelecer o sentido das expressões, como por exemplo, dizer que “pode” é uma faculdade e “deve” uma obrigação, assim como aponta os limites de atuação da norma, como por exemplo, o caput art. 121 do Código Penal: “Matar alguém”, quem mata um animal, não será punido por esta norma, por mais que tenha matado, ele não matou “alguém”, ser humano. Para tal, é necessário desvendar qual a real vontade do legislador, os valores e preceitos que ele quis defender na edição da lei, bem como qual a finalidade buscada pela lei, ou seja, quais são os seus destinatários, delimitando a atuação da norma. Ressalte-se que o intérprete não deve estar, exclusivamente, atrelado ao objetivo pela qual a lei foi feita, nem mesmo em tentar reconstituir o pensamento do legislador, pois a lei pode ser mais abrangente que o próprio pensamento do legislador, devido ao seu caráter genérico, sendo aplicada muito anos depois à situações que nem mesmo foram imaginadas pelo próprio legislador, já que o intérprete adapta os velhos institutos às novas ideias, diante da realidade em que está. É preciso atentar-se as perspectivas da interpretação teórica e prática. A de cunho teórica explica como o processo de interpretação e compreensão acontece, em que se afirma ter uma relação de conhecimento, onde é encontrado um sujeito capaz de conhecer e um objeto, susceptível de conhecimento. Nesta linha, o objetivo das teorias é simplesmente uma forma de ensinar aos novos operadores do Direito como é o Direito, como interpretar uma norma, serve de auxílio aos trabalhos acadêmicos. Por outro lado, há também uma perspectiva prática, onde busca estabelecer regras e métodos que conformem de tal modo o processo de interpretação e compressão se torne possível reduzir os erros e mal entendidos na leitura literal do texto de lei. Esta perspectiva auxilia o magistrado no ato de julgar, quando se revela num contexto social concreto normas que poderiam não ser aplicadas por falta de interpretação. Ainda, a interpretação tem fundamental importância na elaboração de normas, fundamentação para advogados e magistrados, é como se fosse um manual para entender a lei, no qual apenas ler o texto de lei não o faz entender todo o contexto legal da norma, nem mesmo seu alcance, muito menos sua finalidade. 2.3 das espécies de interpretação Quando intérprete se depara com uma norma, pronta para ser examinada, surge uma pergunta: deverá buscar a vontade da lei ou reconstituir a vontade exclusiva do legislador? No que tange a interpretação, ela pode se classificar de acordo com o resultado que for obtido pelo intérprete. Quanto ao resultado, as principais classificações da interpretação podem ser: Declarativa – refere-se aos casos nos quais há dúvida, porém é esclarecida por estar em harmonia entre a lei e a mens legis (espírito da lei), em outras palavras, é a perfeita adequação entre o texto e o alcance da lei, sem precisar restringi-la ou ampliá-la; Restritiva – ocorre quando o intérprete restringe o sentido da norma, fazendo com que a norma não ultrapasse o que o legislador pretendia dizer; Extensiva – nesse caso, observa-se que o legislador disse menos do que pretendia dizer, a qual o intérprete obtém amplia o campo de incidência da norma, se adequando a vontade do legislador. Da mesma forma, há que se falar da origem da interpretação, em qual momento é feita a interpretação, neste sentido, quanto à fonte, a interpretação pode ser: Autêntica - é a interpretação concretizada pelo próprio legislador. Se este edita uma nova norma com o intuito meramente interpretativo, irá retroagir a eventos passados, tendo em vista que sua função limitou-se a explicar o sentido da norma anterior. Porém, se houver alteração ou modificação, não irão retroagir, respeitando o princípio da anterioridade da lei; Doutrinária - é a interpretação feita por especialistas do Direito, juristas, mestres para poder expressar o seu ponto de vista ao interpretar uma referida norma. É comumente encontrado em livros, revistas científicas, entre outros. Jurisprudencial - são interpretações feitas no ato de julgar. Obviamente, são feitas por juízes, desembargadores e ministros, pois estes são dotados de saber jurídico e possuem jurisdição para julgar. Entretanto, não pode o Poder Judiciário inovar contra preceitos da norma, a interpretação deve-se fixar e critérios pré-estabelecidos pela lei; 2.4 dos elementos de interpretação A função do intérprete é avaliar as finalidades da norma, visando a coletividade e o bem comum. Sempre que o intérprete se deparar com uma norma, caberá a ele a função de analisar os fins sociais da lei, buscando entender porque a norma foi criada e para qual propósito. Entretanto, se houver colisão entre os interesses individuais e da coletividade, este último deverá sempre se posto em primeiro lugar. Fácil entender por quê. Ao dar preferência aos direitos coletivos, o individual não ficará desprotegido, porque o principal objetivo a qual uma norma é criada se destina ao bem comum, ou seja, não haverá privilégio para ninguém, todos serão tratados igualitariamente. Neste sentido, os elementos de interpretação auxiliam o intérprete, pois estabelece prioridades e parâmetros que devem ser observados no ato de interpretar. São eles: Gramatical – se baseia nas regras da linguística. Determina que o intérprete avalie em sua atividade o texto da lei, sua origem terminológica, pontuação, etc. Em outras palavras, é o sentido literal da lei. Porém, há críticas a esse elemento, pois pode esconder o seu real sentido, que pode estar além do sentido encontrado pelo intérprete dentro da norma. Lógico – é a analise lógico-racional da coerência do texto da lei, buscando verificar o sentido e o alcance da norma, bem como os motivos pela qual foi editada. Sistemático – verifica o sistema jurídico dentro de um contexto legal inserido na lei. É a busca de todos as normas que possam se explicar, mostrando que nem sempre uma norma age sozinha, as vezes há um outra norma que rege a primeira, tudo formando uma grande estrutura jurídica. Com isso, o intérprete encontra as regras gerais contidas no ordenamento jurídico, bem como as exceções. Por utilizar-se da lógica na busca de outras normas, há quem chama esse elemento de lógico-sistemática. Histórico – nada mais é do que se colocar no lugar do legislador na época em que foi editada a norma para que se possa entender por qual motivo foi criada. Assim, entendendo em qual contexto histórico e preceitos que influenciaram para que o legislador a editasse a lei, o intérprete consegue fazer umalinha histórica com coerência entre a lei e os fatos ocorridos a ela. Vale-se dizer que ao longo do tempo a lei vai se adaptando aos moldes da sociedade, então nem sempre uma lei guardará todos os dispositivos da época em que foi criada; Teleológico – busca o sentido e aplicação da norma a partir da finalidade social a que ela se dirige. Destaque-se que o sentido da palavra “teleologia” não guarda nenhuma relação com preceitos religiosos, mas faz referência a explicar as coisas pelo fim a que são destinadas. O intérprete interpreta a lei em função de suas finalidades e objetivos, determinando quais os pontos que a lei pretende preservar, sendo respeitado a evolução da sociedade, já que as finalidades devem se alterar com o passar dos tempos. Então, cabe ao intérprete, utilizando-se de princípios do próprio ordenamento jurídico, encontrar quais seriam as novas finalidades a qual a lei deverá atingir. 3 LEI DE INTRODUÇÃO AS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO A Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei nº 4.657/42, é um conjunto de normas sobre normas, já que disciplina outros ramos do Direito, exceto o Direito Penal. Entretanto, como se pode ver, há divergência entre o título e o que foi dito. Em 2010, pela lei nº 12.376/10, foi alterado a nomenclatura da lei, ato meramente estético, mas que trouxe grande repercussão, pois ao utilizar-se da interpretação e compreensão da aplicação de uma norma, é fato de que esta lei só seria aplicada aos dispositivos do Código Civil, porém, com a alteração, é cediço de que todos os ramos do Direito estão sendo abrangidos. Alguns entendem que representariam normas que propõem conselhos, outros acreditam que são normas que indicam os critérios de interpretação, mas que não impedem a utilização dos demais, e ainda há aqueles que acreditam que são normas, obrigatórias, mas poderão sofrer adaptações, pois, da mesma forma que as outras normas, deverão ser adaptadas à realidade. A não aplicação da LINDB no Direito Penal se faz pelo fato de que não existe analogia (art. 4º da LINDB) dentro do Direito Penal, pois haveria prejuízo a coletividade. Tanto que alguns artigos do Código Penal, que é de 1940, foram adaptados à LICC, hoje, LINDB. Como, por exemplo, o art. 1º da LINDB e o art. 3º do Código Penal, ambos fazem referência à vigência e eficácia da norma jurídica. Para a hermenêutica, a LINDB é como se fosse a previsão de interpretação dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Vejamos o que diz o art. 5º: “Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”. Em outras palavras, estando o juiz em dúvida de como aplicar a lei, deverá aplicar atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências da coletividade. Frise que se leva em conta o bem da coletividade em desfavor do individual. O intérprete não poderá atuar sem limites, pois caberá a ele, exclusivamente atualizar as finalidades da lei, através do elemento de interpretação teleológico, sem agir em discordância com as normas vigentes. Poderia este, ao interpretar uma norma, até se esquivar de aplicá-la, se não achasse que estaria de acordo com os ditames da Justiça. A liberdade do intérprete residia na possibilidade atuar até mesmo fora do texto da lei, mas desde que buscasse a concretização da Justiça. 3.1 das fontes do direito Segundo o italiano Francesco Carnelutti, lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão de direito resistida ou insatisfeita. Em outras palavras, é quando uma pessoa age em discordância com a lei e a outra não pode fazer nada, considerando que o Estado tirou o direito de auto-tutela do cidadão, salvo os casos expressos em lei. Então, toda vez que houver uma lide, a pessoa se sente no direito de recorrer ao Estado-Juiz, para que possa resolver seus conflitos. Entretanto, onde o juiz vai encontrar o Direito para resolver os conflitos? É aí que entra a hermenêutica. O juiz se pautará nas fontes do direito, que podem estar expressos ou não em lei. Senão, vejamos. O art. 4º da LINDB trata das fontes formais de direito. A lei é a fonte principal de onde o juiz irá encontrar o Direito, mas caso seja omissa, o juiz irá utilizar-se, da analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. A analogia consiste em fazer uma interpretação sistemática na busca de uma outra lei ou dispositivo que tenha algum assunto análogo para suprir a omissão da lei para que, então, possa ser utilizado no caso concreto. Já os costumes são utilizados quando não for encontrada esta outra lei para fins de analogia. Os costumes se caracterizam por atos contínuos praticados pela sociedade de forma rotineira, hábitos. E por último, os princípios gerais do direito, que são mandamentos, padrões de conduta, presentes de forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico, e também serão aplicados no caso do juiz não encontrar o direito na lei, em analogia e nos costumes. Vale ressaltar que no caso do princípio ter previsão legal, ele terá mais força do que os outros. Outrossim, o nosso ordenamento jurídico ainda conta com as fontes informais de direito, que, neste caso, não são hierárquicas perante as fontes formais. São normalmente encontradas em livros e julgados. Estas fontes são a jurisprudência e doutrina. Segundo Miguel Reale, a jurisprudência é “a forma de revelação do direito em que se processo através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”. Todavia, por se tratar de uma forma informal, não pode, por si só, fundamentar uma sentença, mas pode convencer um juiz ou auxiliá-lo na conclusão do processo. Por fim, a doutrina, que é o pensamento escrito de mestres e juristas que buscam interpretar a lei para auxiliar o juiz, bem como para ensinar aos estudantes. Como fonte informal, a doutrina busca interpretar a lei, mostrar para o juiz que ele pode utilizar tal dispositivo no caso concreto sem receio de estar indo em contrariedade com a própria lei. A doutrina pode ser facilmente comparada à hermenêutica, digo, a doutrina é feita através da hermenêutica. 4 DA IMPORTÂNCIA DA HERMENÊUTICA Nem sempre o texto da lei é clara. Como já apresentado, é necessário que haja uma interpretação minuciosa a fim de averiguar qual o campo de alcance desta norma, qual o fim que ela pretende alcançar. Hipoteticamente, digamos que a tecnologia supere a vontade humana, fazendo com que um chip possa controlar a emoção de um homem para que não cometa nenhum tipo de mal à outra pessoa. Pergunta: seria necessário o Código Penal? Não é necessário uma resposta, você encontrou-a sozinho(a), pois fez uma interpretação lógica, se ninguém vai cometer crime para que existir uma lei que puna quem pratica? Isto é uma interpretação. Agora, vejamos nossa realidade, é indispensável que um juiz, um advogado ou um promotor tenham um saber jurídico relevante num determinado ramo. Para adquiri-lo, não adianta decorar todo o Código Civil ou Penal que saberá tudo neste ramo. A interpretação (doutrina) é o caminho pelo qual o conhecimento é adquirido. Os doutrinadores são pessoas que buscam transparecer o que está escrito na lei, apresentando uma grande segurança em seu saber. Não seria melhor que a própria lei descreve-se toda a sua finalidade e seu alcance? É aí que está, imagina se o legislador ao explicar tudo o que quer dizer, ampliar mais ainda o campo de alcance da norma, pois não seria extinto a interpretação, ou pelo contrário, dizer menos do que quis realmente dizer, estaria restringindo a aplicação desta norma, mas ampliando mais ainda o campo de interpretação. Assim, não é que o nosso ordenamento jurídico esteja em perfeita harmonia, mas estamos no caminho certo. 5 CONCLUSÃO Considerandotudo o que foi dito, percebemos que desde a antiguidade, a hermenêutica vem se mostrando um papel importante no ato de se obter direitos, a cada interpretação, o intérprete vai adquirindo um posicionamento moderno, amoldando o direito aos fatos sociais relevantes. A Hermenêutica é a grande arte de interpretar. Dessa forma, é cediço a essencial e necessária importância para o Direito, classificada como Hermenêutica Jurídica e responsável pela leal e fidedigna transmissão do que propõem as leis, para facilitar a aplicação do Direito na sociedade, obtendo dessa forma a harmonia geral. Pode-se perceber que muitas leis no Brasil são bem antigas, mas com o tempo a lei foi se modificando de acordo com a sociedade, isto foi, por um lado, feita pela própria interpretação da norma, a própria hermenêutica mostra se uma lei está sendo aplicada ou não. Se uma lei cai no campo do desuso, obviamente a hermenêutica não estaria sendo aplicada, e não é o caso. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho.5.ed. rev. e ampl. São Paulo:LTR, 2009, p. 125-126. DELFINO, Lúcio. A importância da interpretação jurídica na busca da realização da Justiça. Revista Jus Navigandi, Teresina. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/29/a-importancia-da-interpretacao-juridica-na-busca- da-realizacao-da-justica#ixzz3sQfa8jUP> Acesso em 21 nov 2015. GOMES, Rede de Ensino Luiz Flávio. Jus Brasil. Disponível em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/109485/n-136-1-fase-conceito-de-interpretacao- autentica> Acesso em 21 nov 2015. STRECK, Lenio. Hermeneutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo de Direito, 24ª ed. 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