4_semestre_Resumo_5_Endosso_Aval

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V EIXO - Disciplina: Direito Cambiário
Professor: Roberto Silva da Rocha (rsrocha@via-rs.net)
	Ano/Sem: 2011/01
Endosso �
1. Noção geral: O título de crédito cambiário objetiva a circulação do crédito, Por isto evoluiu de mero instrumento de pagamento para instrumento de crédito. O título de crédito nasce para circular, não para ficar restrito à relação entre o devedor principal e seu credor originário. Protege-se o terceiro adquirente de boa-fé para facilitar a circulação do título. A circulação é regular quando decorre de livre declaração unilateral de vontade por parte do portador, pela qual terceiro adquire direito novo, abstrato e autônomo, desvinculado da relação causal que lhe deu origem. A circulação é anômala, quando inexiste negócio jurídico entre o portador e a pessoa que passa a ter o título em mãos, assim como quando ocorre o preenchimento abusivo do título em branco, perda ou furto do título. O endosso é o ato cambiário próprio para operar a transferência dos direitos decorrentes dos títulos de crédito.
2. Outros meios de transferência: O endosso não é o único meio único meio para operar a transferência dos títulos de crédito porque esta também pode ocorrer por outros meios lícitos, como, por exemplo: sucessão hereditária, testamento e operações societárias (incorporação, fusão, cisão). O título de crédito também pode ser objeto de cessão de crédito, regulada pelo direito comum, que pode ser formalizada em documento separado do título. A cessão de crédito é desvantajosa para o adquirente, comparando-se com o endosso, porque: a) fica vulnerável às exceções extracartulares que possam ser opostas pelo devedor (CCB, art, 204); b) diminui a sua garantia porque, salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor (CCB, art. 296), garantindo apenas a existência do crédito ao tempo da transferência. A própria legislação cambiária refere-se à cessão nas seguintes hipóteses: a) quando o criador da letra de câmbio, da nota promissória e do cheque inserir a cláusula não à ordem, o título só será transmissível pela forma e com os efeitos de cessão (LUG, art. 11, al. 2ª, e LC, 17, §1º); b) o endosso posterior ao protesto ou à expiração do seu prazo (endosso póstumo) produz apenas os efeitos de cessão (LUG, art. 20, LC, art. 27).
3. Origem etimológica: O termo endosso decorre do fato de ser lançado no dorso do título de crédito. No direito moderno quando o endosso identifica a pessoa do endossatário (endosso em preto), pode ser formalizado no anverso ou no verso do título. Tratando-se, no entanto, de endosso em branco, resultante da simples assinatura do endossante, deve ser aposto no verso do título ou na folha anexa (LUG, art. 13, al. 2ª) e LC, art. 19, § 1º).
Conceito: “Endosso é ato cambiário abstrato e formal, decorrente de declaração unilateral de vontade e correspondendo a uma declaração cambiária eventual e sucessiva, manifestada no título de crédito, ainda que dele não conste a cláusula “à ordem”, pela qual o beneficiário, ou terceiro ou terceiro adquirente (endossante) transfere os direitos dele decorrentes a outra pessoa (endossatário), ficando, em regra, o endossante responsável pelo aceite pelo pagamento.”
ato exclusivamente cambiário, porque só pode ter por objeto título de crédito.
ato abstrato, desvinculado da causa, do negócio extracartular, de modo que são inoponíveis ao endossatário de boa-fé as exceções extracartulares que o devedor possa invocar em relação ao credor originário, uma vez que o terceiro adquire direito, novo, originário e autônomo (LUG, art. 17, e LC, art. 25). A abstratividade do endosso impõe que corresponda a ato puro e simples, considerando-se como não escrita qualquer condição a que ele seja subordinado.
formal, porque só pode ser dado no título, não valendo como endosso ato em documento separado (LUG, art. 13, al. 1º, LC, art. 19). Em branco, deve ser lançado no dorso.
tem natureza de ato unilateral de vontade, não se confundindo com a cessão.
eventual, porque sua falta não desnatura o documento como título de crédito.
sucessiva, porque manifestada no título após a declaração originária (saque).
independe da existência de cláusula à ordem, bastando que contenha a denominação do título de crédito (cláusula cambiária).
Obs. Atualmente, o direito brasileiro só admite um único endosso nos cheques pagáveis no país, para controle da incidência de CPMF (Lei n.º 9.311/96, art. 17, I).
4. Efeitos:O endosso transmite “todos os direitos emergentes da letra” (LUG, art. 14, al. 1ª). Contudo, não basta o endosso para que se aperfeiçoe a transferência dos direitos decorrentes do título de crédito. O endossatário só se torna titular desses direitos se ocorrer a tradição do título a seu favor. O endossante tem a faculdade de cancelar o endosso antes de entregar o título ao endossatário (LUG, art. 16, al. 1ª).
5. Responsabilidade do endossante: O endossante, salvo cláusula em contrário, garante tanto o aceite, quanto o pagamento da letra de câmbio (LUG, art. 15, al. 1ª) e, da mesma forma, é responsável pelo pagamento da nota promissória, do cheque e da duplicata (LUG. art. 77, al. 1º, LC, art. 21, LD, art. 25). Princípio geral do direito cambiário: quem apõe sua assinatura no título de crédito torna-se obrigado pelo pagamento como devedor solidário. O endossante garante o aceite porque pode ter a sua obrigação exigida antes do vencimento, como devedor indireto, no caso de recusa total ou parcial do aceite (LUG, art. 43, n.º 1). A garantia do pagamento se justifica porque, ao apor a sua assinatura no título, o endossante torna-se devedor indireto, solidário e de regresso, sendo este o efeito vinculante do endosso. A integração do endossante, como devedor, na relação cambiária visa a proteger o terceiro adquirente do título, e assim facilitar a sua circulação. O endossante é devedor indireto porque a sua obrigação só pode ser exigida se o portador comprovar, pelo protesto, que apresentou o título à pessoa designada pela lei, e esta não efetuou o pagamento (LUG, art. 53, LC, art. 47, II). A solidariedade cambiária dos devedores decorre de lei e, em conseqüência, o portador tem o direito de demandar todos os obrigados, individual ou coletivamente, sem estar obrigado a observar a ordem em que se obrigaram (LUG, art. 47, als. 1ª e 2ª, e LC, art. 51 e §1º). O artigo 914 do CCB estabelece que, salvo cláusula em contrário, não responde pelo cumprimento da prestação constante do título. Equipara o endossante ao cedente quanto à não-responsabilidade. Tal dispositivo não se aplica aos títulos regulados por lei especial.
6. Cláusula excludente da responsabilidade: O endossante, por cláusula inserta no título, pode eximir-se da responsabilidade pelo aceite e pelo pagamento (LUG, art, 15, al. 1ª), o que era vedado pelo item IV do art. 44 do Decreto 2.044/1908. O artigo 21 da LC também permite ao endossante exonerar-se da garantia do pagamento, desde que aponha cláusula neste sentido. Tal possibilidade se justifica na medida em que o objetivo precípuo do endosso é transferir os direitos decorrentes do título de crédito, sendo a responsabilidade do endossante efeito meramente legal. Ademais, a própria legislação cambiária admite que se vede a circulação do título por endosso, mediante a aposição da cláusula não à ordem (LUG, art. 11, al. 2ª, LC art. 17, § 1º). Quanto à forma para caracterizar a exclusão da responsabilidade do endossante, é válida e tem eficácia qualquer expressão que denote a intenção do endossante de não garantir o aceito e/ou o pagamento, como por exemplo “endosso sem garantia”, “endosso sem ser devedor”, “endosso sem responsabilidade” etc. A cláusula excludente da responsabilidade só beneficia o endossante que a apõe, e, assim, devedor algum pode alegar que não tem responsabilidade cambiária porque o endossante anterior apôs a cláusula (autonomia e independência das obrigações cambiárias). Quanto inserida a mencionada cláusula, o endosso serve apenas para justificar a circulação dotítulo e a legitimação do portador, que corresponde ao seu efeito natural e real.
Natureza jurídica da obrigação cambiária: Diz-se que os devedores de um título de crédito são solidários. A própria lei (LU, art. 47) preceitua que o sacador, aceitante, endossantes ou avalistas são solidariamente responsáveis pelo pagamento da letra de câmbio. Contudo, a solidariedade cambial apresenta particularidades em relação ao regime comum. Existe solidariedade entre os devedores do título de crédito, porque o credor cambiário pode, atendidos determinados pressupostos, exigir de qualquer um deles o pagamento do valor total da obrigação. Contudo, quando se trata de discutir a composição, em regresso, dos interesses desses devedores, o regime do direito cambial é diferente do regime da solidariedade em geral, onde o devedor solidário que paga ao credor a totalidade da dívida pode exigir, em regresso, dos demais devedores a quota-parte cabível a cada um. Na obrigação cambial: (a) nem todos têm direito de regresso: o aceitante da letra de câmbio ou o subscritor da nota promissória, por exemplo, após pagarem o título não poderão cobrá-lo de ninguém mais; (b) nem todos os co-devedores respondem regressivamente perante os demais: os devedores anteriores respondem perante os posteriores, mas esses não podem ser acionados por aqueles; (c) em regra o regresso cambiário se exerce pela totalidade e não pela quota-parte do valor da obrigação; apenas excepcionalmente, como na hipótese de avais simultâneos, é que se verifica, entre os co-avalistas, a participação proporcional da obrigação. Portanto, a natureza da obrigação cambiária lembra a solidariedade passiva apenas no aspecto externo (a possibilidade de cobrança judicial da dívida por inteiro, de qualquer um dos devedores). Existe hierarquia entre os devedores de um mesmo título de crédito. Em relação a cada título, a lei irá escolher um para a situação jurídica de devedor principal, reservando aos demais a de co-devedores. Endossantes e avalistas são em todos os títulos, co-devedores.
7. Não exigência de datação e do lugar do endosso: A datação não é obrigatória, mas mostra-se conveniente, para apurar, por exemplo, se o endossante tinha capacidade jurídica para praticar o ato.
8. Cláusula não à ordem: A legislação cambiária permite a quem cria o título riscar apor a cláusula “não à ordem” (Ex. “não transmissível por endosso”, “transmissível somente por cessão”, “proibido o endosso”). Assim, a transferência do título segue o regime da cessão civil (LU, art. 11, al. 2ª e LC, art. 71, § 1º). Está revogada a regra do artigo 44, II, do Decreto 2.044/1908, que mandava considerar não-escrita a cláusula proibitiva de endosso. A cláusula “não à ordem” é vedada na duplicata, dado requisito previsto no art. 2º, § 1º, n.º VII, da Lei n.º 5.474/68. Somente quem cria o título pode apor a “cláusula não à ordem”. Deve existir desde o nascedouro do título, para que o portador e os que nele venham a se obrigar tenham ciência de que o título será transmissível pela forma e com os efeitos de cessão. Efeitos: Não proíbe a circulação do título, mas apenas veda que seja feita através de endosso. Não retira a natureza cambiária do título. O portador tem direito à ação cambiária. Portanto, a endossabilidade da cambial não afeta a sua essência ou existência como título de crédito. Deste modo, a cláusula não à ordem: 1) veda a transferência do título por endosso; 2) o título só pode circular pela forma da cessão (contrato), através de instrumento firmando entre cendente e cessionário; 3) os cedentes não respondem pela solvência do devedor, não são obrigados cambiários, respondendo, salvo cláusula em contrário, apenas pela existência do crédito ao tempo da cessão. Somente o sacador, aceitante e respectivos avalistas da letra de câmbio podem ter suas obrigações exigidas pelo portador.
9. Endosso parcial: é nulo (LUG, art. 12, al. 2ª, LC, art. 18, § 1º e CCB, art. 912, § único). Portanto, não se pode transferir apenas parte da soma cambiária. Título de crédito é coisa indivisível. Ademais, é título de apresentação.
10. Pagamento parcial e endosso. O devedor tem o direito de efetuar o pagamento parcial da soma constante do título de crédito. O título é indivisível quanto à sua circulação, não quanto ao seu pagamento. O pagamento parcial deve ser registrado na cártula.
11. Quem pode ser endossante: o portador legítimo, ou seja, aquele que “justifica o seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo se o último for em branco” (LUG, art. 16, al. 1ª, LC, art. 22, CCB, art. 911). No cheque, é nulo eventual endosso feito pelo banco (LC, art. 18, §1). Endosso por mandatário: o mandatário deve estar investido de poderes especiais para efetivar o endosso, sob pena de se obrigar pessoalmente (LUG, art. 8º, LC, art. 14, CCB, art. 892). Endosso por incapaz: não afeta as demais obrigações cambiárias; não afeta a circulação do título desde que aparentemente regular a cadeia de endossos.
12. Endosso de retorno: feito a favor de pessoa que já integra a relação cambiária como devedor. Reendosso: feito por quem adquire o título em decorrência de endosso de retorno. Possibilidades (endosso a favor do aceitante, endosso a favor do sacador endosso em favor do endossante anterior, endosso em favor de avalista).
13. Proibição de novo endosso: o portador, ao endossar, pode proibir que o endossatário efetue novo endosso porque não quer ter a responsabilidade cambiária perante os endossatários posteriores (LUG, art. 15, al. 2ª, LC, art. 21, § único). Cláusula pode ser formalizada através das expressões “proibido novo endosso”, “não transferível por endosso”. O endossatário que adquire um título com esta cláusula assume obrigação de não fazer, isto é, não endossar. Se efetivar novo endosso, este não será nulo, mas o endossante que apôs a cláusula não garante o pagamento aos portadores posteriores ao seu endossatário. Diferença entre a cláusula proibitiva de novo endosso e a cláusula excludente da responsabilidade: a primeira não afasta a responsabilidade do endossante para com o seu endossatário, apenas em relação a eventuais portadores subseqüentes. A outra (excludente da responsabilidade) exonera o endossante que a inclui da responsabilidade perante qualquer portador. Diferença entre a cláusula proibitiva de novo endosso e a cláusula não à ordem: a primeira não impede a circulação do título por endosso, apenas afasta a responsabilidade cambiária do endossante que a apôs em relação aos portadores subseqüentes ao seu endossatário.
14. Cadeia de endossos: é a série ininterrupta de endossos lançados no título. Tem início com o endosso feito pelo seu beneficiário. O exame da cadeia de endossos deve levar em conta a sua aparência formal, porque a legislação cambiária não exige que o devedor, ao pagar, seja obrigado a verificar a autenticidade da assinatura dos endossantes. A cadeia de endossos deve ser examinada sob quatro aspectos: a) legitimação do portador: portador legítimo é o detentor do título que prova seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo que o último seja em branco; b) pagamento feito pelo devedor: o devedor que pagar o título deve verificar a regularidade da série de assinaturas dos endossantes, mas não a autenticidade destas assinaturas (se pagar a detentor que não seja portador legitimado, pode ser compelido a repetir o pagamento; c) aquisição a no non domino: desapossado alguém de um título de crédito, em virtude de qualquer evento (v.g. extravio, furto, roubo), o novo portador legitimado não está obrigado a restituí-lo, se não o adquiriu de má-fé / Portador de boa-fé é quem, no momento da aquisição do título, não sabia e nem devia saber a respeito da existência de vício na posse do portador anterior); d) cancelamento do endosso: os endossos riscados consideram-se não-escritos, isto é, as assinaturas canceladas reputam-se inexistentes, pouco importando a razão do cancelamento, bem como se ele é legítimo ou abusivo (LUG, art. 16, al. 1ª). É legítimo o cancelamentoquando emana de endossante que tenha pago a soma cambiária, porque tem o direito de riscar o seu endosso e os endossos posteriores (LUG, art. 50, al. 2ª, e LC, art. 54, § ún.). Também é legítimo o cancelamento, se ainda não se operou a tradição ao endossatário. É ilegítimo o endosso que visa apenas a prejudicar direito de outrem. Embora igualmente considerado não-escrito, poderá o portador prejudicado, somente pela via ordinária, pleitear ressarcimento. O cancelamento da assinatura do endossante não interrompe a cadeia de endossos quando for precedido de um endosso em branco. Tampouco há interrupção, quando o endosso cancelado for precedido de um endosso em preto, mas, em seguida, o beneficiário do endosso em preto anterior apõe de novo a sua assinatura no título. Restabelecimento da cadeia. Quando o endosso cancelado for em preto, precedido de um endosso em branco e, sem ter havido endosso, o beneficiário do endosso em preto entrega o título, por tradição, a terceiro.
15. Endosso póstumo: o endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o endosso anterior, ou seja, produz seus cambiários normais. Contudo, o endosso efetuado após o protesto por falta de pagamento ou depois de expirado o prazo legal para sua efetivação, chama-se endosso póstumo e apenas os efeitos de cessão civil (LUG, art.20, al. 1ª). O protesto ou o decurso do respectivo prazo corresponde ao momento em que se esgota a vida ativa da cambial. Se o portador não diligencia o protesto no prazo legal decai de seus direitos em relação aos devedores indiretos (LUG, art. 53, al. 2ª). O endosso póstumo não descaracteriza o documento como título de crédito, e, assim, o adquirente tem ação cambiária contra todos os devedores que firmaram o título antes do protesto. Embora produza efeitos de cessão, o endosso tardio não desfigura o endossatário como portador legítimo do título, porque o art. 16, al. 1ª, da Lug, e o art. 22, da LC não estabelecem distinção entre endosso tempestivo e endosso tardio.
16. Endossos impróprios (endosso-mandato, endosso-caução): O endosso próprio (pleno, completo ou translativo) é aquele que viabiliza a transferência dos direitos decorrentes do título de crédito, e o portador será legítimo se justificar o seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo que o último seja em branco (LUG, arts. 14, al. 1a.; LC, arts. 20 e 22). O endossante garante tanto o aceite e o pagamento da letra de câmbio (LUG, arts. 15, al. 1) e o pagamento da nota promissória e do cheque (LUG, art. 15, al. 1ª, e LC, art. 21). O endosso denomina-se impróprio por que não cumpre a sua função precípua de operar a transferência dos direitos decorrentes do título O endosso póstumo seria próprio porque o endossatário torna-se titular dos direitos emergentes do título.
16. 1) Endosso mandato (LUG, art. 18; LC, art. 26 e CCB de 2002, art. 927). É a cláusula cambiária pela qual o endossante constitui o endossatário seu mandatário para a prática de todos os atos necessários ao recebimento da soma cambiária, e para tal lhe transfere o exercício de todos os direitos decorrentes do título. Não opera a transferência dos direitos emergentes do título, mas apenas o seu exercício.
Simplifica a outorga de poderes ao endossatário para a cobrança da soma cambiária, por resultar de simples cláusula aposta no título, sem necessidade, portanto, da lavratura de instrumento em separado. Simplifica os procedimentos para cobrança e reduz os respectivos custos (endosso-mandato para bancos).
O endossatário-mandatário deve prestar contas ao endossante-mandante quando ao objeto do mandato e tem direito de ser reembolsado das despesas feitas para a cobrança do título (CCB de 2002, arts. 676 e 678), inclusive as referentes ao pagamento de honorários advocatícios para a propositura da ação cambiária, podendo ainda reter o valor recebido quando não for ressarcido das mencionadas despesas.
O endossatário-mandatário responde perante o endossante-mandante por perdas e danos, decorrentes de prejuízos que, no cumprimento do mandato, lhe causar, quando tenha agido por fraude, dolo ou culpa (CCB, arts. 667).
Forma. Ex. “valor a cobrar”, “para cobrança”, “por procuração”. Só pode ser lançado no título de crédito. O endossatário-mandatário deve ser indicado (endosso em preto). Não se admite procuração ao portador (CCB, art. 653). Pode ser lançado no anverso ou verso (mais comum).
Poderes conferidos ao mandatário: a) apresentar o título ao devedor para aceite e pagamento, inclusive podendo diligenciar o protesto para comprovar a recusa de aceite ou de pagamento; b) receber e dar quitação ao devedor que efetuar o pagamento da soma cambiária, bem como entregar-lhe o título; c) tomar as medidas necessárias à preservação do direito cambiário do endossante, com, por exemplo, prática de ato visando à interrupção do prazo prescricional; d) reivindicar o título, se dele desapossado, tratando-se de adquirente de má-fé; e) propor a ação anulatória nos casos de extravio ou destruição total ou parcial da cambial, em razão da sua responsabilidade perante o mandante; f)mover ação cambiária contra os devedores, objetivando o recebimento da soma cambiária, não havendo necessidade que constem da cláusula poderes para o foro em geral, para que o endossatário possa constituir advogado para propor a ação. Atos que não podem ser praticados pelo endossatário-mandatário sem a prévia e expressa autorização, por escrito, do endossante-mandante: renúncia, alienação, oneração, transação, novação, concessão de abatimentos, prorrogação do prazo de vencimento do título e cancelamento da assinatura de qualquer coobrigado (CCB, art. 661, §§1 º e 2º). Responde por perdas e danos.
Aparência de endosso próprio. Proteção aos terceiros de boa-fé. Endosso fiduciário: é um endosso pleno (ver Luiz Emygdio, p. 264).
Restrição de poderes. Possibilidade, desde que seja expressa (Decreto 2.044/1908, art. 8º. §1º).
Endossatário age em nome e por conta do mandante: o endossatário-mandatário é parte ilegítima para figurar no pólo passivo em ação cautelar de sustação de protesto.
Argüição de exceções. Ajuizada ação cambiária pelo endossatário-mandatário, os devedores acionados só podem argüir exceções relativas ao endossante (LUG, art. 18, al. 2ª, LC, art. 26, in fine, CCB, art. 917, § 3º).
Superveniência da morte ou incapacidade do endossante-mandante: Não extingue o mandato. No direito comum é diferente. Erro de tradução da LUG.
16.2) Endosso caução (LUG, art. 19, CCB art. 918): consubstancia penhor dos direitos dele decorrentes em garantia de obrigação de natureza contratual contraída pelo portador do título perante terceiro. Justificativa: o título de crédito corresponde a documento que consubstancia declaração vontade com conteúdo econômico e que tem natureza de coisa móvel, podendo, portanto, ser objeto de direitos reais de garantia.
O endosso-caução, tendo natureza de garantia pignoratícia, pressupõe, para a sua constituição, a existência de uma relação obrigacional principal e, portanto, extracartular, entre o portador do título, como devedor, e o terceiro, na qualidade de credor, sendo o cumprimento dessa obrigação garantido por penhor dos direitos decorrentes do título.
Forma: Registro no próprio título das expressões “valor em garantia”, “valor em penhor, “endosso em garantia”, por exemplo.
Poderes do credor da caução: o credor da caução pode praticar todos os atos necessários ao exercício dos direitos decorrentes do título de crédito, tais como: a) conservar e recuperar a posse dos títulos caucionados, por todos os meios cíveis ou criminais, contra qualquer detentor, inclusive o próprio dono; b) fazer intimar ao devedor dos títulos caucionados, para que não pague ao seu credor, enquanto durar a caução; c) usar das ações, recursos e exceções convenientes, para assegurar os seus direitos, bem como os do credor caucionante, como se deste fosse procurador especial; d) receber a importância dos títulos caucionados e restituí-los ao devedor, quando este solvera obrigação por eles garantida (CCB, art. 1.349). O credor da caução está também investido de poderes para diligenciar o protesto do título de crédito e ajuizar ação cambiária em face dos devedores do título caucionado. Não pode alienar ou onerar os direitos decorrentes do título, salvo se expressamente autorizado pelo devedor da caução (endossante). Só pode endossá-lo na qualidade de procurador, ou seja, mediante endosso mandato.
Credor da caução age no seu próprio nome: o credor da caução (endossatário) pratica, em nome próprio e no seu interesse, todos os atos necessários ao exercício dos direitos decorrentes do título de crédito caucionado, não necessitando, portanto, de autorização especial do devedor da caução (endossante), inclusive para mover ações cabíveis. É titular de direito autônomo, que o torna invulnerável às exceções pessoais que os coobrigados tenham em relação ao endossante-caucionado.
Endosso-caução e endosso mandato (semelhanças e diferenças)
Semelhanças: os dois são modalidades de endosso impróprio, ou seja, não operam a transferência da propriedade do título. O endossante não fica vinculado cambiariamente ao endossatário como responsável pelo aceite e pagamento do título. Nos dois o endossatário não pode fazer endosso próprio.
Diferenças: a) no endosso-mandato o endossatário age em nome e no interesse do endossante, enquanto no endosso-caução, o endossatário age no seu interesse e em nome próprio; b) no endosso-mandato os coobrigados só podem agüir as exceções fundadas nas relações pessoais com o endossante, enquanto no endosso-caução o endossatário fica invulnerável a essas exceções, salvo se, adquirir o título agindo conscientemente em detrimento do devedor; c) o endosso-mandato existe autonomamente, enquanto o endosso caução pressupõe a existência de uma obrigação principal; d) no caso de falência do endossatário-mandatário, o endossante-mandante pode pleitear a restituição do título porque a propriedade lhe pertence, enquanto na falência do endossatário-caucionado, o endossante não pode adotar a mencionada medida porque, embora a propriedade do título não lhe pertença, o endossatário torna-se titular dos direitos decorrentes do título e é credor da obrigação garantida pelo penhor de direitos. O endossante, pagando a dívida, pode reivindicar o título da massa. Se não efetuar o pagamento, o síndico pode optar entre cobrar-lhe a dívida ou executar o título caucionado; e) o endosso-mandato pode ter por objeto qualquer título de crédito, enquanto o endosso-caução não pode ser dado no cheque porque consubstancia ordem de pagamento à vista.
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	V EIXO - Disciplina: Direito Cambiário
Professor: Roberto Silva da Rocha (rsrocha@via-rs.net)
	Ano/Sem: 2011/01
AVAL
1. Noção Geral: O instituto do aval já era encontrado no século XIII e nas feiras medievais, onde o banqueiro assumia, como avalista, obrigação de pagamento, em separado do título, através de outra littera cambii por ele emitida. A função do aval é reforçar as garantias de pagamento do título de crédito em seu vencimento (LUG, art. 30, al. 1ª, LC art. 29, LD, art. 12, e CCB, art. 897), facilitando a sua circulação, sendo um dos mais importantes e utilizados institutos do direito cambiário, mormente nas obrigações bancárias.
2. Conceito: aval é a declaração cambiária sucessiva e eventual decorrente de uma manifestação unilateral de vontade, pela qual uma pessoa, natural ou jurídica, estranha à relação cartular, ou que nela já figura, assume obrigação cambiária autônoma e incondicional de garantir, total ou parcialmente, no vencimento, o pagamento do título nas condições nele estabelecidas.
3. Natureza Jurídica: garantia fidejussória que só pode existir em matéria de título de crédito. Não se confunde com a fiança, porque: a) a fiança é instituto regulado pelo direito comum (CCB/02, arts. 818 a 839), podendo ter natureza civil ou comercial e garantir qualquer obrigação, enquanto o aval é instituto próprio do direito cambiário, sendo sempre comercial, e só pode ser lançado em título de crédito; b) a fiança pode ser formalizada em instrumento separado, mas o aval só pode ser lançado no título de crédito (LUG, art. 31, al. 1º, LC, art. 30 e CCB, art. 898); c) a fiança tem forma de contrato, enquanto o aval decorre de mera declaração unilateral de vontade do avalista; d) o fiador obriga-se perante pessoa determinada, que é o credor da obrigação, enquanto o avalista obriga-se perante pessoa indeterminada, que será que, no vencimento, tiver em mão o título de crédito; e) a fiança corresponde a uma obrigação acessória, sendo garantia subjetiva porque nula a obrigação principal do devedor, nula será a fiança; f) a obrigação do avalista é autônoma em relação à obrigação avalizada, e esta for nula, subsiste a obrigação do avalista, sendo garantia objetiva, salvo se a nulidade decorrer de vício de forma (LUG, art. 32, al. 2a., LC, art. 31 e CCB, art. 899, § 3º); f) a fiança comporta benefício de ordem (CCB de 2002, art. 827, 828, 839), ou seja, o fiador demandado pode requerer que o credor execute primeiro o afiançado, devedor principal; o aval não admite benefício de ordem porque as obrigações do avalista e dos demais devedores cambiários são solidárias, podendo o credor mover a ação cambiária contra todos, alguns, ou qualquer um deles, independentemente da ordem pela qual se obrigaram no título (LUG, art. 47, e LC, art. 51); g) na fiança o fiador demandado pode argüir as exceções pessoais do afiançado (CCB, art. 837), enquanto o avalista, quando acionado, somente pode, em regra, se defender com exceções pessoais suas ou comuns a todos os devedores; h) o fiador que paga sub-roga-se em todos os direitos do credor, mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva cota (CCB, art. 831), adquirindo direito derivado, enquanto o avalista que paga adquire direito originário, autônomo, novo, decorrente do título em relação à pessoa avalizada e aos devedores que a garantem, dos quais poderá haver o total pago (LUG, art. 32, al. 3a., LC, art. 31, § único); i) a fiança não se presume, enquanto, em matéria cambiária, a assinatura lançada no anverso do título, que não seja do sacador ou aceitante da letra, bem como do emitente da nota promissória ou do cheque, consubstancia aval dado em favor do sacador da letra e do emitente da nota promissória e do cheque (LUG, art. 31, al. 4a., LC, art. 30, § único). Na duplicata a dação de aval sem indicar a pessoa avalizada considera-se dada em favor da pessoa abaixo de cuja firma o avalista lançar a sua assinatura, e se isto não ocorrer, avalizado será o comprador (LD, art. 12); j) a fiança pode ter a sua eficácia subordinada à condição, enquanto o aval deve corresponder a um ato puro e simples para não prejudicar a circulação do título.
4. Forma: deve ser lançado no título ou em folha anexa (LUG, art. 31, al. 1º, e LC, art. 30). O governo brasileiro não adotou a reserva do art. 4o. do Anexo II, que lhe permitiria legislar admitindo o aval por documento em separado. Então, cuidado! A folha anexa não corresponde a documento em separado do título, mas sim ao seu alongamento, como consta no corretamente do art. 30, da Lei n.º 7.357/85, em matéria de cheque. O aval em branco só deve ser dado na face anterior do título, não sendo admitido no dorso para não se confundir com o endosso em branco. Tratando-se de aval em branco, considera-se avalizado o emitente da nota promissória e do cheque, bem como o sacador da letra de câmbio (LUG, art. 31, al. 4a., e LC, art. 30, § único). A lei não considera avalizado o sacado da letra de câmbio porque se não der o aceite não integrará a relação cambiária como devedor. Na duplicata, na falta de indicação do avalizado, este será aquele abaixo de cuja firma lançar a sua, e fora deste caso o avalizado será o comprador ou o beneficiário dos serviços. Não é obrigatória a datação do aval, mas é conveniente.
5. Aval dado após o vencimento do título: a LUG não dispõe diretamente sobre os efeitos do avaldado após o vencimento do título, ou após o protesto ou decurso do prazo legal para protesto, como o fez em relação ao endosso (art. 20, LC, art. 37). Luis Emygdo sustenta que o aval dado após o vencimento do título, mas antes do protesto, tem eficácia cambiária porque a LUG não dispôs em sentido contrário. O art. 900, do CCB de 2002, reza que tal aval produz os mesmos efeitos do anteriormente dado. Portanto, não tem eficácia cambiária o aval dado após o protesto ou o decurso do prazo legal para o protesto porque já se exauriu a vida cambiária do título e, por isto, o endosso póstumo produz apenas os efeitos de cessão, e o cedente, salvo cláusula em contrário, não garante o seu pagamento. Se o endossante póstumo não é devedor cambiário, o aval prestado a seu favor não pode ser considerado fiança porque esta é obrigação acessória e, no caso, não existirá obrigação principal. Tratando-se de duplicata, tem eficácia cambiária o aval prestado após o protesto ou decurso do prazo legal (LD, art. 12, § único).
6. Aval parcial: No Decreto 2.044/1908 não era aceito o aval parcial. Agora o aval parcial é admitido na LUG (art. 30, al. 1º), Lei do Cheque (art. 29) e na Lei da Duplicata (art. 25). É melhor para o portador do título ter a garantia de pagamento parcial pelo avalista que não ter reforço algum de garantia. O avalista que pagar parte do valor do título, não tem direito de exigir que título lhe seja entregue porque o portador dele necessitará para cobrar o valor remanescente. Entretanto o avalista pode exigir que conste do título a efetivação do pagamento parcial e que dele lhe seja dada quitação mediante recibo em separado, constando todos os elementos necessários para identificar o título, o nome do avalista que pagou, o valor pago e o saldo não pago (LUG, art. 39, al. 3ª). Ademais, o portador deve entregar ao avalista uma cópia autêntica da letra e o instrumento do protesto, para que possa exercitar seus direitos de ação visando à cobrança da soma paga (LUG, art. 51).
7. Aval incondicionado: A LUG não dispõe expressamente a respeito. Deve ser considerada como não escrita a cláusula que subordine a eficácia do aval a um evento futuro e incerto, por se tratar de cláusula que beneficia o devedor (Dec. 2.044/1908, vigente em razão do silêncio da LUG). O art. 890 do CCB também considera como não escrita a cláusula que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações.
8. Aval simples e plural. Avais simultâneos e sucessivos: O aval pode ser simples, quando dado apenas por uma pessoa, ou plural, quando lançado por duas ou mais pessoas, e pode ocorrer em três casos: a) dois ou mais avais dados em favor de obrigados distintos; b) dois ou mais avais de uma mesma obrigação cambiária (avais simultâneos ou co-avais); c) aval de aval (avais sucessivos).
- Quanto os avais forem simultâneos o título conterá relações jurídicas de natureza externa e interna. Na relação jurídica externa, o portador tem direito de ação contra todos os devedores, individual ou coletivamente, para cobrar o valor integral constante do título (LUG, art. 47, als. 1ª e 2ª, LC art. 51, §1º). A relação jurídica interna ocorre ocorrerá somente entre os avalistas simultâneos, que têm entre si uma responsabilidade solidária não cambiária (direito comum) e de natureza simultânea. Avalista que paga o valor do título tem ação cambiária pelo total pago contra o avalizado (devedor solidário cambiário) e ação não cambiária contra o co-avalista, mas só pode cobrar a sua quota parte, porque a relação entre os avalistas simultâneos é regida pela solidariedade do direito comum (CCB, art. 283).
- Tratando-se de aval sucessivo, a pessoa que avaliza outro avalista terá o mesmo grau de responsabilidade do avalizado. Somente existe no título relação jurídica de natureza externa entre o portador do título e todos os devedores cambiários. Não existirá relação jurídica interna entre os avalistas porque não são obrigados do mesmo grau mas de grau diversos. O avalista que paga terá ação cambiária para cobrar dos avalistas anteriores o total pago.
Súmula STF 189: “Avais superpostos em branco são considerados simultâneos e não sucessivos”.
9. Quem pode ser avalista: Aval pode ser dado por terceiro ou por quem já tenha outra obrigação no título (LUG, art. 30, al. 2ª). Aval dado por pessoa casada (CCB, art. 1647, III). Aval prestado por pessoa jurídica contra vedação de contrato ou estatuto social (CCB, art. 1.015, § único).
10. Responsabilidade do avalista: depende do grau de responsabilidade do avalizado (LUG, art. 32, al. 1ª, LC, art. 31), isto é, a natureza da obrigação do avalista é a mesma que a do avalizado. O avalista ocupa no título a mesma posição da pessoa avalizada. Não é a mesma obrigação, porque a obrigação do avalista é autônoma e independente. Contudo, a nulidade decorrer de vício de forma, a obrigação do avalista não subsiste porque o documento não vale como título de crédito, e o avalista só responde por obrigação cambiária.
O avalista garante o pagamento do título como devedor solidário e, por isso, o portador pode acioná-lo, individualmente ou em conjunto com os demais obrigados, e não está sujeito a observar a ordem pela qual se obrigaram (LUG, art. 47, als. 1ª e 2ª, e LC, art. 51 e seu § 1º).
11. Direitos do avalista: o avalista que honra sua obrigação, pagando a soma cambiária, tem direito de haver do avalizado e dos obrigados para com este, o montante integral pago, inclusive juros demora, custas e honorários advocatícios, tudo atualizado monetariamente (LUG, art. 49, e LC, art. 53). Tornando-se credor cambiário, tem ação cambiária contra o avalizado e os devedores que o garantem. Existindo avais simultâneos, a relação entre os co-avalistas rege-se pelas normas da solidariedade do direito comum por serem obrigados do mesmo grau.
12. Aval antecipado: admite-se a dação de aval antes de ser formalmente assumida a obrigação do avalizado, uma vez que as obrigações do avalista e da pessoa avalizada são autônomas e independentes umas das outras. Luiz Emygdio sustenta que, sob a égide da LUG, o aval antecipado em favor do sacado tem eficácia mesmo que não venha a aceitar a letra. Não tendo o aval natureza subsidiária, deve subsistir ainda que inexista a obrigação avalizada.
13. Extinção do aval: a) pagamento; b) anulação; c) decadência por falta de protesto, em se tratando de avalista de devedor indireto; d) prescrição cambiária; e) cancelamento da assinatura do avalista (art. 44, § 1º, do Decreto 2.044, de 1908).
� Fonte: ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 3a. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil. – Rio de Janeiro, 2004, pp. 213 e ss.
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