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1 UNIP – Universidade Paulista Curso de DIREITO APOSTILA MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS - Com inclusão das alterações na Lei da Arbitragem e a Nova Lei de Mediação Prof. Esc. Lister de Freitas Albernaz Goiânia 2018 2 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS APRESENTAÇÃO DA MATÉRIA. OBJETIVOS. Promover a compreensão e a importância dos métodos alternativos de resolução de conflitos, assim como apresentar e discutir aos conhecimentos teóricos e práticos a respeito das formas alternativas de solução de controvérsias e sua interação com o Poder Judiciário. Apresentar os fundamentos dos métodos alternativos de resolução de conflitos. Preparar para utilização de elementos de doutrina, jurisprudência e legislação componentes dos métodos alternativos de resolução de conflitos. Analisar criticamente os recursos – normalmente privados – para a solução de conflitos, controvérsias, litígios e impasses. INTRODUÇÃO Com o advento da globalização e competição mais acirrada no mundo dos negócios, torna-se importante e necessário que as decisões relativas a conflitos de ordem negocial sejam tomadas com rapidez, de forma efetiva, criativa, amigável e econômica. O modelo tradicional de solução de controvérsias, pela via do Judiciário, não tem acompanhado a expansão da economia de mercado e poderá interferir no desenvolvimento de nosso País. O sistema emperrado e o desfuncionamento do atual modelo do Judiciário brasileiro ocorre: burocracia da Justiça, morosidade nos processos, sobrecarga dos tribunais e elevado custo da demanda judicial. Em transações comerciais, não mais se admite que cargas de produtos perecíveis fiquem paradas em razão de entraves burocráticos e discussões judiciais, para somente serem liberadas após seu perecimento. O NOVO CPC, no art. 3º erigiu os métodos alternativos de resolução de conflitos como norma fundamental do Processo Civil de ordem Constitucional, apontando que no § 1º é permitida a arbitragem, na forma da lei, no § 2º, o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, e no § 3º, a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 3 TEORIA DO CONFLITO QUE SÃO CONFLITOS? Existem várias definições de Conflito e do que pode ser o conflito mas podemos dizer que os conflitos são situações que se caracterizam por uma escassez de recursos onde se associa um sentimento de hostilidade. Também podemos definir o conflito como sendo o processo que se inicia quando uma parte percepciona que a outra o tem afetado negativamente ou está com intenções de o fazer em algo importante. Ele faz parte da nossa vida pessoal, social, empresarial, etc. O Conflito é sustentado pelas ações e reações de ambas as partes, ou seja pela interação entre ambas. Pelo menos uma das partes percepciona que a situação se caracteriza pela incompatibilidade de objetivos, metas, valores, e que tal pode dificultar ou inviabilizar o que pretende. Existem vários níveis de conflitos: Intrapessoais - O conflito ocorrer dentro do indivíduo. Pode tratar-se de um conflito atração– atração, repulsão–repulsão ou ainda atração-repulsão. Interpessoal – O conflito ocorre entre indivíduos. Organizacionais - Os conflitos organizacionais podem ser divididos em várias vertentes. Temos o conflito intragrupal, quando o conflito ocorrer dentro de um pequeno grupo. Existe também o conflito intergrupal onde o conflito ocorrer entre grupos de uma mesma organização. De referir que temos ainda os conflitos inter-organizacionais que ocorrem entre organizações e os conflitos intra-organizacionais que abrangem a generalidade das partes da organização. Identicamente existem outras designações para os níveis de conflitos. Diversos autores indicam que os conflitos podem ser divididos em dois grupos: Cognitivos – Que resultam da divergência na avaliação de dados empíricos ou factuais e expressam-se controversamente. Normativos – Da qual resultam de divergências em assuntos e matérias relacionadas com as formas apropriadas de comportamento. SITUAÇÕES QUE GERAM CONFLITOS Para se fazer uma boa gestão de conflitos e também os prevenis é necessário conhecer as situações que têm tendência a gerar conflitos. A interdependência de funções são das situações chave que dão origem a conflito, pois se o trabalho de uma pessoa esta dependente do trabalho de outra é bastante provável que surjam conflitos. Outra situação que se deve referir é a indefinição das “regras do jogo”. Quando se instala a 4 ambiguidade quer seja em relações profissionais como pessoais, dá origem a interpretações às quais as partes intervenientes podem não estar de acordo. Igualmente geradora de conflitos está a situação de interdependência de recursos. Em todas as situações em que os recursos são escassos em relação ao desejado vai ocorrer uma discordância em como reparti-los. O conflito esta presente em situações onde existe um sistema de recompensas competitivas pois basicamente se verifica que para um indivíduo ganhar e ser premiado o outro não o será. Possivelmente a situação mais geradora de conflitos será a mudança. O ser humanos é um animal de hábitos e nem sempre encara a mudança como algo positivo ou desejável, pois a mudança provoca ansiedade. Ansiedade essa que depois se vai traduzir em falta de segurança e num esforço adicional para se adaptar à nova realidade. Podem igualmente surgir situações de conflito quando a mudança é imposta ao indivíduo. Basicamente o receio da mudança é devido a incerteza do futuro, perda de privilégios adquiridos e que ela constitua uma crítica. QUAIS AS ESTRATÉGIAS FUNDAMENTAIS NA GESTÃO DE CONFLITOS? Neste estudo sobre a gestão de conflitos podemos referir as cinco principais estratégias de gestão de conflitos, salientando as vantagens e desvantagens de cada uma. Uma das cinco estratégias é o evitamento, onde um indivíduo opta por não entrar na divergência e evita a todo o custo a confrontação. A principal vantagem deste tipo de estratégia e o ganho de tempo para resolver o divergência. A desvantagem é que se trata de uma solução provisória que não ataca o problema diretamente. Quando o problema é trivial e impossível de concretizar os interesses de ambas as partes é uma estratégia a ter em consideração. A acomodação também é uma estratégia de gestão de conflito com a vantagem de encorajamento de cooperação futura mas a desvantagem de poder ocorrer o fracasso em lidar com o problema subjacente. Não se aconselha este tipo de atitude quando os problemas são complexos e difíceis. Um exemplo em que este tipo de estratégia e apropriada é quando existe o receio de a outra parte não ter uma ação ética. Uma estratégia muito conhecida na gestão de conflitos é a competição/dominação, onde o próprio 5 nome da estratégia define o tipo de comportamento. A vantagem deste tipo de atitude é que pode estimular a criatividade, arapidez e energizar as pessoas. A grande desvantagem é que cria ressentimentos da outra parte interveniente, o que pode dificultar negociações futuras. Este tipo de estratégia não é aconselhável em ambientes abertos e participativos e quando o assunto é complexo. No entanto é adequado quando uma decisão que não agrada ambas as partes tem de ser tomada e o prazo limite de tempo está a expirar. O compromisso permite soluções rápidas não gerando perdedores em ambas as partes. Por norma, com este tipo de estratégia, nenhuma das partes fica satisfeita ocorrendo o abafamento de ideias criativas para os problemas. O compromisso torna-se apropriado quando ambas as partes intervenientes detêm poderes equilibrados e quando é necessário uma solução temporária para um problema complexo. É desaconselhável quando a questão a ser resolvida necessita de uma abordagem colaborativa. Resta então referir a quinta estratégia de gestão de conflitos que será a colaboração. Neste tipo de situação, vai acontecer ambas as partes lidarem com os problemas e não com os sintomas. Vão lidar com interesses e não posições, o que é uma vantagem da colaboração. O único inconveniente a salientar é o tempo excessivo que é necessário neste tipo de situações. Quando se tem de tomar uma decisão a longo prazo e os assuntos são complicados é uma estratégia adequada, mas se o tempo é escasso e a outra parte atua de um modo competitivo é uma estratégia a não ter em consideração. POTENCIAIS EFEITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DO CONFLITO Atualmente a abordagem ao Conflito é positiva, pois é encarado como um fator de mudança e um estimulador a criatividade e à inovação. A abordagem tradicional ao conflito é exatamente o oposto. É algo negativo, assustador e a evitar. Tanto uma abordagem como a outra são aceitáveis e referem aspectos positivos e negativos do conflito. - Alguns aspectos positivos do conflito são: ■ Gera motivação e energia para executar melhor as tarefas ■ Facilita a inovação, a mudança e a adaptação ■ Torna o clima organizacional mais entusiasmante ■ Reduz a preguiça social ■ As pessoas aprendem através do confronto de ideias, o que pode melhorar a qualidade das decisões ■ Permite libertar tensões - Alguns aspectos negativos do conflito são: ● Induz cada adversário a fazer atribuições hostis ao outro ● Provoca impasses e atrasos no processo decisório ● Provoca decréscimo nos níveis de satisfação ● Reduz o empenhamento organizacional 6 ● Destrói a moral dos grupos e organizações ● Suscita comportamentos retaliatórios e irresponsáveis A Negociação e os conflitos são processos complexos que ocorrem nos mais diversos sectores da vida quotidiano de todos os seres humanos. Foram referidas ao longo deste trabalho algumas táticas e estratégias de modo a gerir os conflitos através de uma visão adequada da negociação. 7 DA NEGOCIAÇÃO EM SENTIDO AMPLO O QUE É A NEGOCIAÇÃO? A Negociação ocorre nos mais diversos planos da vida de um indivíduo, a nível pessoal, econômica, social e organizacional. Trata-se do processo através do qual as partes que se encontram em disputa tentam alcançar uma decisão conjunta nos assuntos em questão. A negociação faz parte do nosso dia a dia: O comprador negocia com o vendedor, os trabalhadores e a administração de uma empresa negociam as condições de prestação de serviços, um jovem negocia a sua hora de regresso a casa. A necessidade de negociar está presente no nosso dia a dia podendo surgir a qualquer momento. Apesar das negociações se realizarem diariamente não é fácil fazê-las bem, onde as estratégias conhecidas de negociação podem deixar as pessoas insatisfeitas, exaustas ou indiferentes. Perante este dilema existem duas formas gerais de negociar: ou são flexíveis ou inflexíveis. O negociador flexível tenta evitar o conflito pessoal o que por vezes o pode fazer sentir explorado. O negociador inflexível encara qualquer situação como um confronto de vontades, no qual assume uma posição de querer ganhar, o que pode dar origem a uma resposta igualmente agressiva afetando assim a sua relação com a parte contrária. Resta também referir que a negociação é um processo complexo que ocorrer no quotidiano de todos, consoante as origens culturais em que cada pessoa está inserida. De referi que sem comunicação não há negociação, é um processo de comunicação recíproco com o intuito de alcançar uma decisão comum. Não é fácil comunicar, mesmo entre as pessoas com valores e experiências comuns. CARACTERISTICAS DE NEGOCIAÇÃO? Para se conduzir uma Negociação com efeitos positivos que vão de encontro ao que pretendemos inicialmente, temos de ter uma ideia das características chaves da negociação. Um das características chaves é o MAPAN (Melhor Alternativa Para um Acordo Negociado). Este conceito resume a alternativa mais favorável que os negociadores dispõem caso não alcancem um acordo. Por norma define os limites de resistência aos quais estamos dispostos a chegar. Outro conceito a ter em consideração será o ponto de resistência. Basicamente o ponto de resistência representa o limite que os negociadores não estão dispostos a ultrapassar, por exemplo, é o salário abaixo do qual o candidato a um emprego prefere não aceitar. Por norma o ponto de resistência é ocultado por ambas as parte mas pode ocorrer a sua divulgação durante a negociação. Este representa um elemento crucial na negociação pois o negociador que não tenha uma clara noção do seu ponto pode ser arrastado por propostas que não aceitaria noutras circunstâncias. Como conceito básico e chave da negociação temos também o nível de aspiração. Este é o resultado que o negociador deseja realmente atingir. O nível de aspiração deve ser realista para não induzir o negociador a apresentar ofertas irrealistas. O nível de aspiração é determinado por vários factores, nomeadamente a percepção dos negociadores, a personalidade de ambos, etc. Por fim resta referir o conceito de oferta inicial, pois ela constitui um elemento crucial em qualquer negociação. Por norma a oferta inicial tem uma grande influência decisiva nos termos finais do acordo. Muitas vezes associado a oferta inicial fica associado um efeito designado por ancoragem, porque quando a incerteza se instala na negociação de um acordo, a oferta inicial funciona como uma âncora. Posteriormente o processo negocial é desenvolvido em torno dessa proposta. 8 COMO SE PREPARA UMA NEGOCIAÇÃO? O Ato Negocial pode ser visto em três etapas fundamentais: ● Preparação – Ela envolve três áreas principais: as características do conflito, o negociador e a contra parte. A negligência de um negociador devido a escassez de tempo ou o excesso de confiança pode sofrer graves consequências de perda, como, por exemplo: Perder flexibilidade negocial para aceitar propostas que se ajustam satisfatoriamente aos seus objectivos. Fazer propostas irrealistas que induzem de imediato a sua rejeição pela parte oposta, que podem conduzir ao negociador “perder a face”. Não ter consciência das suas fraquezas e forças nem as do oponente, o que pode dar origem a perde de credibilidade e poder persuasivo. Aceitar propostas desfavoráveis por não ter estudado a sua MAPAN (São as alternativas estudadas pelo negociador, dependendo dos cenários possíveis na negociação. Poderão não serideais mas são admissíveis). Perante atuações lentas e ambíguas do negociador, o oponente “ perde a paciência” e recusa atual e futuras negociações. ● Negociação – O contexto da negociação integra o componente social e o componente físico em que ela ocorre. Para estudar o componente físico temos de identificar variáveis como: o local da negociação e sua organização e os limites de tempo que a condicionam. A vantagem de negociar em território próprio é que o negociador pode interpretar um papel dominante, enquanto que um negociador na situação de convidado, vai ter um estatuto subordinado o que pode induzir a um comportamento menos afirmativo. Muitas vezes ambas as partes em negociação optam por um território neutro, o que vai suprimir o estatuto de dominador e de dominado. No estudo da componente social, as variáveis identificadas são: a presença de audiência, a existência de uma terceira parte e o papel que ela desempenha e o número de partes envolvidas na negociação. A questão principal em relação às audiências durante o processo negocial é o seu impacto nas estratégias que os negociadores utilizam e a sua influência no desfecho do processo. A existência de uma terceira parte, independente de ambas as partes, na estrutura social da negociação vai influenciar o decorrer da negociação e até mesmo a efetivação do acordo. O número de partes envolvidas na negociação também tem um papel na negociação. O aumento do número de partes envolvidas no processo pode ser um fator impeditivo para se chegar a um acordo. A dificuldade de identificar os indivíduos em grupos cooperação e competição para se conseguir manter uma identidade social comum. ● Efetivação do Acordo – Ocorrer quando ambas as partes encontram em acordo e termina as negociações. Nesta etapa podemos concluir que o processo de comunicação ocorrer de maneira clara e precisa pois sem isso não se conseguiria chegar a uma conclusão comum. ESTRATÉGIAS E TÁTICAS NEGOCIAIS As estratégias são as intenções mais gerias das tácticas negociais. As tácticas por sua vez são mais específicas, de mais curto prazo, que ambas as partes executam para evidenciar as estratégias. As principais quatro estratégias são: ● Obter um acordo final próximo do ponto de resistência do oponente. 9 ● Aumentar a amplitude positiva da negociação induzindo o opositor a baixar o seu ponto de resistência. ● Transformar a amplitude negativa em positiva, impedindo o opositor a baixar o seu ponto de resistência. ● Aliciar o oponente, levando-o a acreditar que um determinado resultado é o melhor que ele pode alcançar. Estas quatro estratégias vão implicar uma atuação sobre as percepções da parte opositora, para que fundamentalmente, seja feita uma recolha e gestão da informação. Quando os dois negociadores atuam de modo igual, a comunicação torna-se complexa e podem surgir situações de “bluff”. As tácticas da negociação podem ser competitivas ou integrativas. Vamos primeiro abordar algumas das tácticas competitivas da negociação, elas são: ■ Lisonjear o opositor – Quando o oponente é lisonjeado, ele vai ter mais dificuldades em adotar uma posição agressiva e dizer que não. Tende a não ter efeito quando provinda de um negociador inferior. ■ Persuadir o opositor – É um processo de influência social o qual o negociador tenta convencer a outra parte que as suas propostas são vantajosas e razoáveis. Implica que o negociador seja credível e as informações sejam enquadradas de forma adequada aos interesses do alvo. ■ Demonstração de poder – O negociador pode fazer demonstrações da sua força com o objectivo de colocar o seu opositor uma posição de inferioridade e submissão. Pode ocorrer que a outra parte em função deste comportamento pode reagir do mesmo modo. ■ Ofertas iniciais e concessões – Ofertas iniciais elevadas e concessões reduzidas transmitem a ideia de firmeza. A firmeza pode apressar o acordo mas também pode gerar conflitos e dificuldades de futuras negociações. ■ Ofertas finais – Podem determinar-se num curto prazo para que o oponente tome uma decisão de aceitação/recusa. Tem como objectivo pressionar a outra parte a aceitar a oferta e deixar de procurar alternativas. Pode gerar ruptura negocial. ■ Técnica do espantalho – O negociador faz a simulação de grande empenho numa variável que no fundo não esta interessado. Em fase posterior ele cede nessa mesma variável para exigir ao seu opositor concessões na matéria realmente importante. Este tipo de técnica pode desperdiçar o potencial de entendimento em variáveis muito relevantes. ■ Técnica da mordiscadela – O negociador tenta obter uma concessão pequena numa matéria que não foi discutida, o que faz o opositor sentir que por causa dessa concessão não vale a pena perder o negócio. O opositor também poderá fazer uma análise diferente, interpretando como um sinal de má fé, recusando o acordo e negociações futuras. ■ Ataques pessoais e intimidações – Podem ser feitos de forma verbal ou não verbal. O negociador vai incomodar bastante a outra parte. ■ Decisões irreversíveis – Implicam grande dose de credibilidade pois se não forem eficazes podem fomentar um conflito. Um modo potencial eficaz de a outra parte reagir consiste em ignorar ou desdramatizar a posição do ameaçador. As tácticas integrativas ocorrem quando o problema é em torno de um bolo de recursos não expansível, que é necessário dividir. Vai ocorrer por ambas as partes uma comunicação franca e aberta sobre as suas preferências e opções. Ocorrer também a troca de ideias em relação a soluções viáveis e possíveis. A predisposição de ambas as partes para aceitar soluções mutuamente satisfatórias é a condição para que a negociação integrativa ocorra. 10 Por norma primeiro ocorre a identificação do problema, seguidamente da definição do mesmo. Ao decorrer o processo negocial os negociadores vão descortinando as suas verdadeiras necessidades e interesses. Por fim após terem acordado uma definição do problema e compreendido os interesses e objetivos mútuos criam soluções alternativas para a satisfaçam de todos, avaliando assim soluções apropriadas para ambos chegando a um acordo. INTERVENÇÃO DE TERCEIRAS PARTES Por vezes os processos negociais entre as partes intervenientes fracassam. Nestas situações pode ocorrer a intervenção de terceiras partes para a resolução desse fracasso podendo-se chegar a um acordo. Normalmente a intervenção de terceiros tem de ser aceite por ambas as partes e não só uma delas. Existem vários tipos de intervenção que podem ocorrer, nomeadamente um papel inquisitorial, onde ocorrer a filtragem de posições onde se tenta obter uma solução satisfatória para ambas as partes. Outro tipo de intervenção em um papel impulsionador, onde é diagnosticado rapidamente a fonte do conflito que impede a negociação. Neste caso se não for acordado nenhuma solução a terceira parte que tem o papel impulsionador impõe uma solução. A intervenção arbitral também ocorre muito frequentemente quando ambas as partes não chegam a um acordo. A arbitragem em questão vai ter controlo sobre a decisão final depois de ouvir ambas as partes envolvidas e também se envolve no próprio processo da negociação. Resta então salientar a intervenção por mediação. O mediador vai ter a função de facilitar a interação, apoiar ambas as partes no processo comunicacional e remover barreiras entre eles. Este tipo de papel exige uma grande imparcialidade dos terceiros intervenientes, seno muitas vezesdenominado como uma “negociação assistida”. ALGUNS ERROS COMUNS NA NEGOCIAÇÃO Como dado adquirido, em todos os processos ocorrem erros. Na negociação existem erros frequentes que são cometidos que com um pouco de cuidado se conseguem evitar. Um erro frequente é a falta de preparação, um negociador que não tenha noção dos níveis de resistência nem de aspiração facilita o fracasso na negociação. Não fazer concessões, tentar vencer em tudo o que é proposto, não ter em atenção as diferenças culturais são alguns erros comuns praticados. Outros tipos de erros que podem ocorrer são os erros perceptivos. O fato de criar estereótipos, criar efeito de halo1 ou de contraste são erros comuns que comprometem a negociação. Por natureza humana existem erros que não conseguimos muito bem evitar como o efeito da semelhança ou o habitual erro das primeiras impressões. Qualquer tipo de erro sozinho ou em conjunto com outros podem custar negociação entre as partes não se chegando a um acordo final. MODALIDADES DE MÉTODOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS • Conceito : São as vias informais para solução de conflitos • Espécies: Autotutela (vence o mais forte); Heterocomposição (processo judicial e processo arbitral) – vence quem o juiz ou árbitro disserem que vence; Autocomposição (mediação, conciliação, negociação direta) - todos vencem 1 Efeito indesejável, que consiste no surgimento de uma auréola negra ao redor de um objeto claro e brilhante, em função do forte contraste com a área ao seu redor. 11 DA AUTOCOMPOSIÇÃO Conceito Autocomposição é a prevenção ou solução do litígio por decisão consensual das próprias partes envolvidas no conflito. As modalidades praticadas no Brasil são a negociação direta, a mediação e a conciliação. A maior vantagem dos mecanismos para obtenção da autocomposição repousa no seu “alto grau de êxito quanto a três resultados, a saber, rapidez, eficácia e baixo custo, bem assim pela abrangência com que atinge bem esses resultados e pelo baixo grau de efeitos danosos colaterais.” (Calmon, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação, Ed. Forense, 2007, p. 154) Vantagens: • Mais célere; • Mais econômico; • Mais efetivo ou eficiente do que os métodos heterocompositivos, pois, a solução advém do diálogo entre as partes e não de um ato impositivo externo; • É simples e informal; • Se bem utilizados, com técnica, servirão para solucionar o conflito sociológico e não apenas a lide, ao passo que o limite da sentença é a lide processual; • Pode resolver interesses supra legais ou extra jurídicos. 1. Prática: Menos onerosa. De fácil acesso. Menos formal. 2. Controle: Mais participativa e previsível. 3. Soluções: Criativas, práticas, duradouras e realizáveis. 4. Privacidade: Confidencial, não cria jurisprudência. 5. Relações: Menos confrontantes, melhor para as relações continuadas. Natureza Juridica É excludente da jurisdição e da autotutela. É, pois, um negócio jurídico (daí exigir objeto lícito, forma prevista ou não defesa e agentes capazes) Objeto Em geral, para direitos patrimoniais disponíveis Forma É livre, mas, conforme seja o negócio jurídico, deve observar a forma determinada em lei. Mas, autocomposição judicial deve ser apresentada sempre por escrito Sujeitos Apenas os titulares dos direitos e obrigações sobre os quais versa o conflito, desde que sejam capazes Espécies • Endoprocessual ou extraprocessual/pré-processual (pode ser: antes de se cogitar no processo; na iminência do processo; e fora do processo) • Judicial ou Extrajudicial; • Preventiva ou Sucessiva; • Genérica ou Específica; • Unilateral ou bilateral. 12 VERTENTES ALTERNATIVAS Á JURISDIÇÃO • Classificação por tema a ser abordado conforme plano de ensino: • Negociação direita/autocomposição propriamente dita – sem envolvimento de terceiro • Conciliação – na modalidade pré-jurisdicional • Arbitragem – justiça privada com cunho decisório • Mediação – envolve terceiro sem poder decisório INOVAÇÃO A VISTA - CÂMARA DOS DEPUTADOS APROVA PROJETO QUE EXIGE ADVOGADO EM CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO A Comissão de Constituição e Justiça e da Câmara dos Deputados aprovou proposta para tornar obrigatória a presença de advogados na solução consensual de conflitos, como conciliação e mediação. O projeto de lei (PL 5.511/2016) busca alterar o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) e foi analisado no dia 05/06/2018. Se não houver recurso, será enviado ao Senado sem precisar passar pelo Plenário da Casa de origem. A proposta foi apresentada em 2016 pelo deputado José Mentor (PT-SP). Na justificativa do projeto, ele afirmou que métodos alternativos de pacificação de conflitos são fundamentais, mas dispensar advogados desse tipo de instrumento afronta o direito ao contraditório e à ampla defesa. Mentor atendeu a pedido do presidente da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcos da Costa. Em São Paulo, há vários anos existe uma controvérsia porque o Tribunal de Justiça considera facultativa a presença de profissionais da área nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadanias (Cejuscs). “Trata-se de um passo importante em direção ao reconhecimento legal da importante da presença da advocacia como garantia de que as conciliações serão conduzidas sem que haja prejuízo para os cidadãos”, afirma Marcos da Costa. Em maio, o presidente do Conselho Federal da OAB, Cláudio Lamachia, levou líderes das seccionais de todo o país a Brasília para conversar com deputados e tentar destravar o projeto. O texto já havia sido aprovado pela CCJ em setembro de 2017, mas foi analisado novamente. 13 DA NEGOCIAÇÃO DIRETA OU AUTOCOMPOSIÇÃO PROPRIAMENTE DITA HISTÓRICO A ideia hodierna de autocomposição não sofreu profundas mudanças no decorrer da história; ocorreu, na verdade, a substituição por outras formas de solução de conflitos, onde foram consagradas figuras importantes no cerne jurídico e na processualística moderna. Na medida do seu desenvolvimento, novas teorias e caracteres foram elaborados, figuras revistas e atividades especificadas, na busca de melhorar o relacionamento e legitimar concretamente a pacificação social. A convivência do homem em grupamentos e, depois, em comunidade, gera alguns atritos entre os membros, por meio dos interesses que surgem em cada um. Nessas pretensões, ao não serem satisfeitas devido à resistência alheia, com interesse também em foco, surgem os conflitos, dado como elemento de perturbação da paz social. Na clássica definição de Francesco Carnelutti (1999, p. 54), sendo “o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”. Turbada essa convivência, procura proporcionar a retomada das condições próprias para continuar a existência, sendo necessário pacificar os sujeitos sociais, determinando com quem estava a razão, ou seja, o direito. Diante disso,“a eliminação desses conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode ocorrer por obra de um ou de ambos os sujeitos envolvidos no conflito, ou por intermediação de um terceiro” (MAGALHÃES; CASELLA, 2011). As maneiras com que o homem se relacionava na sociedade ditavam novas formas para a avaliação de conflitos, na medida em que colocavam mais segurança aos efeitos dos acordos encontrados. Diante disso, a autocomposição de conflitos não fora a primeira espécie para firmar acordos,contudo, suas raízes encontram relatos desde a Antiguidade, mas pouco evidenciado durante o Direito romanístico, onde predominara a escolha de árbitros. Após a autotutela rústica, formulada como primeira forma de solução da resistência, onde o homem dispunha sua força para alcançar seus interesses, prevalecendo aquele que detivesse maior poder ou influência, emana a concepção de que o indivíduo com pretensões resistidas poderia recorrer a formas diferentes de se adequar aos reclamos da outra parte, ainda independendo de intervenção de um terceiro que aprovasse aquele concerto, elemento que apareceria posteriormente com a arbitragem através de um ancião ou um sábio da comunidade. Nesse diapasão, era através da vontade das partes que se estabelecia um acordo, em que um dos indivíduos cedia parcela dos seus interesses, para auferir algo da outra parte. Ou até mesmo, abdicava do objeto em questão em benefício exclusivo da outra parte. Compondo as pretensões, entre as próprias partes, conseguia-se delinear a pacificação daquele conflito que os envolvia e, por isso, chama-se de autocomposição. Segundo Fredie Didier Jr., pode este instituto ser caracterizado como “forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio” (2010, p. 93). Conceito A negociação direta, ou a autocomposição propriamente dita, se caracteriza pela solução da 14 controvérsia pelas próprias partes, sem a intervenção de pessoa estranha. Cada uma delas renuncia aos interesses ou a parte deles, concretizando-se pela desistência, transação ou pelo reconhecimento, por parte da parte demandada da procedência do pedido, com o que se obtêm o acordo, pondo fim ao litígio. Espécies • Desistência ou renúncia • Reconhecimento ou submissão • Transação ou negociação per si a) Desistência ou renúncia • O autor abre mão de postular sua pretensão através de ato liberal. • Pode ser total ou parcial • Pode ser unilateral (sem resposta do “réu”) ou bilateral ( o “réu” concordando) • Tem como requisitos: • Vontade livre para pessoa capaz, não podendo prejudicar terceiros • Possibilidade jurídica (bens disponíveis) • Forma extraprocessual (deixar de postular) e endoprocessual (por escrito a ser homologado) • É diferente da remissão (perdão) b) Reconhecimento ou submissão • É o ato do “réu” (devedor) inverso da renúncia, pelo expresso reconhecimento do pedido feito pelo credor, pela razão de ser mais interessante e proveitosa ou menos prejudicial ao devedor. • Não pode ter reservas • Pode se dar extraprocessual (pagamento espontâneo) ou endoprocessual (revelia ou confissão – depósito elisivo) • Deve ter os requisitos do negócio jurídico para ser válido pondo fim ao conflito. c) Transação ou negociação • É a mais comum forma de composição com as partes através de concessões recíprocas previnem ou findam a controvérsia. • Base obrigacional civil, mas tem aplicação penal (Juizado Especial Criminal) • Elementos: consenso, reciprocidade, fim da controvérsia, individualidade (um todo só) • Requisitos: capacidade, bens patrimoniais disponíveis, sempre por escrito (público ou particular). 15 CONCILIAÇÃO HISTÓRICO O histórico da Conciliação no Brasil é marcado por idas e vindas. Prevista nas Ordenações Manuelinas (1514) e Filipinas (1603; Livro III, Título XX, § 1º), a Conciliação continuou presente no art. 161 da 1 º Constituição Imperial, ao proclamar que “Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliação não se começará processo algum”. Na segunda metade do século XIX, porém, a conciliação começou a ser banida, sendo esquecida pelo Código de Processo Civil de 1939. Só em 1974 com o Código de Processo Civil de tal ano que se ressuscitou a Conciliação. A Constituição Federal prevê a pacificação social como um dos objetivos fundamentais da República (art. 3º, I), atribuindo ao juiz, como agente político, a implementação de alternativas jurisdicionais, adequadas e céleres, para a consecução desse objetivo (art. 5º, LXXVIII). A Conciliação voltou ao ordenamento jurídico brasileiro devido à inúmeros motivos, quais sejam: sobrecarga dos tribunais; complexidade da estrutura da Justiça Comum, pouco ou nenhum acesso do povo à Justiça; despesas altas com os processos; solução rápida para os litígios; decisões são mais bem aceitas; alternativa de pacificação social. Hoje no Brasil a conciliação está prevista nos Juizados Especiais - Lei 9099\95; Instituto da Arbitragem – Lei 9307\96; Juízes de Paz – Lei Complementar 59, de 18/01/2001; CPC de 1973, que prega que o Juiz deve tentar a conciliação a qualquer tempo; Juizados de Conciliação. No dia 23/08/06 foi lançado oficialmente pela presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do CNJ, ministra Ellen Gracie o Movimento pela Conciliação, que é uma parceria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) com órgãos do Judiciário, Ordem dos Advogados de Brasil (OAB) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), além de magistrados, entidades, universidades, escolas de magistratura e outros setores da vida civil que buscam com tal movimento criar juízos informais de conciliação criados pelas comarcas e distritos em que uma pessoa da própria comunidade age como conciliador no intuito de resolver querelas que nunca chegariam aos fóruns e muitas vezes resolver processos que já estejam lá. A implantação de tal projeto independe de aprovação de lei e de investimentos financeiros, já que ele utiliza a estrutura administrativa do Judiciário É devido à superlotação de processos nos Juizados Especiais, e pela facilidade de acesso para resolver casos de menor complexidade, que a Justiça quer disseminar uma idéia trazida de outros países e uma prática já em execução em alguns estados brasileiros. Com o slogan “Conciliar é Legal”, o movimento pretende promover a mudança de procedimento dos agentes de Justiça, de todos os seus usuários, dos operadores de Direito e da sociedade. Através da cultura da conciliação, o objetivo do projeto é mudar o comportamento dos envolvidos em processos judiciais e induzir na sociedade a ideia de que um entendimento entre as partes é sempre o melhor caminho para o encerramento de uma disputa jurídica. Conciliação no NOVO CPC: No NOVO CPC de 2015, no art. 3º o legislador erigiu os métodos alternativos de resolução de conflitos como norma fundamental do Processo Civil de ordem Constitucional, apontando que no § 1º é permitida a arbitragem, na forma da lei, no § 2º, o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, e no § 3º, a conciliação, a mediação e outros 16 métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. A importância é tão acentuada que o NOVO CPC, existe a Seção V - Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais (arts. 165 a 175), exclusivamente para tratar do profissional que realizará tal desiderato. Nas ações de Tutela Antecipada (antiga ação cautelar) a conciliação está prevista no art. 308. § 3º, que apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.O art. 319 prevê que na petição inicial deverá constar a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. Conforme a CAPÍTULO V - DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO (arts. 334), o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação, que poderá ocorrer em duas sessões ou mais, desde que não ultrapasse dois meses da data de realização da primeira sessão e desde que imprescindíveis à composição das partes, podendo até realizá-la por meio eletrônico. Somente se oferecerá contestação se, da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição (art. 335). Nas ações de direito de família (Capítulo X, arts. 693 a 699), aplicável aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação, a conciliação também tem papel de destaque. O Código prevê, ainda, que antes de julgar um processo, o juiz será obrigado a tentar uma conciliação entre as partes, independentemente do emprego anterior de outros meios de solução consensual de conflitos. Vê-se que o objetivo na nova lei é realmente estimular a autocomposição quando preceitua que: não se realizará a audiência de conciliação ou mediação se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse no acordo; a audiência poderá realizar-se por meio eletrônico; e haverá aplicação de multa diante do não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência. Neste último caso a aplicação da multa poderá gerar discussão, pois o autor indicará na inicial seu interesse na autocomposição, e o réu, caso não tenha interesse no acordo, deverá peticionar sobre seu desinteresse com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. Em empresas em que o volume de processos e consequentemente citações, intimações e ofícios é alto poderá haver aplicação de multa invariavelmente. O novo Código dispõe, ainda, que antes de julgar um processo, o juiz será obrigado a tentar uma conciliação entre as partes, independentemente do emprego anterior de outros meios de solução consensual de conflitos. Busca-se como alternativa de solução da lide a composição amigável, pois o direito processual deve estar a serviço do direito material, como um instrumento para a realização deste. Entretanto, cabe também as partes se disporem a resolver o caso, deixando para o poder judiciário a apreciação de processos que realmente mereçam defesa. Quando uma das partes envolvida é uma pessoa jurídica esta deverá ter como princípio o desenvolvimento sustentável da sociedade. Logo, admitir um erro é adotar uma atitude ética, 17 desafogando o judiciário e colaborando para o desenvolvimento da sociedade como um todo. Isso também gera uma imagem positiva da empresa junto aos consumidores, ao poder judiciário, aos funcionários, aos colaboradores e a comunidade em geral. Temos, ainda, os seguintes destaques sobre a Conciliação e também à Mediação, como veremos em seguida, prevendo e disciplinando sua aplicação em várias oportunidades, a saber: 1. O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. 2. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 3. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; 4. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o mediador e o conciliador judicial. 5. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. 6. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. 7. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. 8. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. 9. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. 10. Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação. 11. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição. 12. A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. 13. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área 18 profissional. 14. Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. 15. Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, para efeito de distribuição alternada e aleatória, observado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional. 16. Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de causas de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes. 17. Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que exerçam suas funções. 18. O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos. 19. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e demediação. 20. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado junto ao tribunal. 21. Inexistindo acordo na escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação. 22. Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador. 23. O conciliador e o mediador, ressalvadas as exceções previstas na lei, receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. 24. A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal. 25. Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que haja sido deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento. 26. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz da causa, ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos e cidadania, devendo este realizar nova distribuição. 27. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição 19 para novo conciliador ou mediador. 28. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. 29. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade; atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito. 30. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. 31. O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, designada pelos juiz nas ações de Procedimento Ordinário. 32. Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não excedentes a dois meses da primeira, desde que necessárias à composição das partes. 33. A autocomposição obtida pelo conciliador ou mediador será reduzida a termo e homologada por sentença. 34. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte. Conceito É o procedimento onde pelo esforço de um terceiro (conciliador) na condução de um entendimento põem fim a uma controvérsia. “Processo autocompositivo, informal porém estruturado, no qual um ou mais facilitadores ajudam as partes a encontrar uma solução aceitável para todos.” “Negociação assistida ou catalisada por um terceiro” Característica: É a hipótese em que as partes não chegam a uma autocomposição, o conciliador propõe uma solução, que a seu critério, é mais adequada para a controvérsia. Entretanto sem efeito vinculante as partes. Fases: • Sensibilização das partes para buscarem uma solução amigável para o litígio • Delimitação dos critérios objetivos em que irão se basear os seus interesses • Estabelecimento e discussão das bases da solução • O fechamento da solução proposta e a formalização das responsabilidades e direito das partes 20 Objetivos: Este processo voluntário e pacífico que cria um ambiente propício para as partes se concentrem na procura de soluções criativas. Princípios Básicos Princípio da Neutralidade e Imparcialidade de Intervenção; Princípio da Aptidão técnica; Princípio da Autonomia de Vontades ou Consensualismo Processual; Princípio da Decisão Informada; Princípio da Confidencialidade; Princípio Pax est Querenda; Princípio do Empoderamento; Princípio da Validação; Princípio fundamentais dos juizados especiais (Informalidade, Simplicidade, Economia Processual, Celeridade, Oralidade, Flexibilidade Processual) Espécies: • Preventiva ou pré-processual • Sucessiva ou endoprocessual • Judicial • Extrajudicial • Genérica – órgão • Específica – órgão • Facultativa – não há necessidade de procedimentos • Obrigatória Estágios do Processo de Conciliação - Fases: Preparação A Sessão de Abertura Reunindo Informações Identificando Questões, Interesses e Sentimentos Como Estimular Mudanças de Percepções e Atitudes Sessões Individuais Sessão Conjunta Final A Construção do Acordo Orientando a Discussão 1. Preparando-se para a Conciliação Contatos iniciais com as partes Planejando o formato Estruturando o local Reunindo-se com o co-facilitador 2. Iniciando a Conciliação Apresentações Declaração de abertura pelo conciliador 21 3. Reunindo informações Declarações das partes Formulação de perguntas pelo conciliador Escutando ativamente 4. Identificando questões, interesses e sentimentos Sumário pelo conciliador: com enfoque nas necessidades com enfoque prospectivo neutro 5. Esclarecendo a controvérsia e os interesses, reconhecendo os sentimentos Formulação de perguntas pelo conciliador Discussão da controvérsia 6. Resolvendo questões Questões selecionadas para discussão pelo conciliador mediante o consentimento das partes Avaliação pelas partes de possíveis métodos de resolução Análise das opções 7. Aproximando-se do acordo Testando soluções Confirmação do acordo ou, em caso de impasse, discussão dos passos a serem tomados Decisão acerca da necessidade de um acordo escrito e, se considerado necessário, sua redação 8. Encerrando a sessão Leitura e assinatura do termo Em caso de impasse, revisão das questões e interesses das partes e discussão das opções Validação do esforço e do trabalho das partes 9. Monitorando a implementação do acordo Gestão de Qualidade Conciliador: Importante auxiliar da justiça (judicial) sob supervisão do juiz, que colabora na agilização dos trabalhos, esclarecendo sobre os inconvenientes de uma demanda judicial, aumentando as soluções forenses Objetivos do Conciliador Identificar o “tom” do caso e a base para as declarações Dar às partes oportunidade para ouvir o outro lado Ajudar as partes sentirem-se “ouvidas” Estabelecer confiança (em relação ao processo, ao conciliador e à outra parte) Papel do Conciliador: Escutar ativamente Fazer perguntas abertas Fazer perguntas que permitam o esclarecimento de questões Administrar interações entre as partes Identificar as questões 22 Identificar interesses subjacentes (não necessariamente aqueles juridicamente tutelados) Reconhecer sentimentos Fazerum resumo utilizando linguagem neutra Propor organização que gere uma discussão produtiva Organizar os debates : Enquadrando as questões : Uma QUESTÃO em Conciliação é um tópico em razão do qual surgiu uma controvérsia. Quando o conciliador enquadra uma questão, ele está confirmando com as partes o seu entendimento daquilo que elas desejam discutir. 1. Elucidar uma necessidade ou interesse de ambas as partes. 2. Suscetível de ser resolvido numa Conciliação. 3. Neutro. 4. Não contém atribuição de culpa. 5. Referência ao comportamento, não à personalidade ou caráter. 6. Declara a matéria em disputa. 7. Prospectivo Tarefas do Conciliador: 1. Ouvir as partes; 2. Identificar todas as questões da controvérsia; 3. Enquadrar as questões de modo a preservar a neutralidade do conciliador e não agredir nenhuma das partes; 4. Sugerir as questões como ponto de partida da discussão; e Registrar as questões suscitadas a fim de certificar-se que todas as questões sejam discutidas CONCILIAÇÃO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS É uma questão de sobrevivência atendermos a crescente demanda de nossos serviços, posicionando concretamente o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em status compatível com as recentes conquistas, tanto em termos de eficiência jurídica, como de importância política. É necessário dar uma visão moderna às ações do Judiciário Goiano, por isso, o Tribunal de Justiça de Goiás segue a orientação aprovada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ que recomenda o planejamento e a execução de ações tendentes a dar continuidade ao Movimento Nacional pela Conciliação. O Movimento pela Conciliação TJGO está aberto a sugestões, opiniões e críticas, que poderão ser encaminhadas ao Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (email: mov.conciliacao@tjgo.jus.br) ou pelos telefones (62) 3216-2698 / 3216-2221 / 3216-2702 / 3216-2530), pois, qualquer que seja o resultado, é bastante salutar, até mesmo indispensável, a união de todo o judiciário, parceiros e segmentos da sociedade, para que, juntos, possamos alcançar uma justiça plena e eficaz no exercício de sua função pacificadora e de solução de conflitos. Composição do Núcleo Permanente de Métodos Consesuais de Solução de Conflitos (Decreto Judiciário nº 472, de 09 de fevereiro de 2017). 23 Desembargador Gilberto Marques Filho - Presidente do Tribunal de Justiça de Goiás Maria Cristina Costa - Juíza Auxiliar da Presidência Sirlei Martins da Costa - Juíza Auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça Doraci Lamar Rosa da Silva Andrade - Juíza Coordenadora do Núcleo Permanente (Juíza de Direito Substituta em 2º grau) Paulo César Alves das Neves - Juiz Coordenador Adjunto do Núcleo Permanente (Juiz de Direito da 5ª Vara Cível e Arbitragem da Comarca de Goiânia) Sílvio José Rabuske - Juiz de Direito Aposentado - Objetivos 1. Atender à orientação do CNJ, implantando o Movimento Nacional pela Conciliação no Tribunal de Justiça de Goiás. 2. Implementar de modo cooperativo e consensual, a Justiça de Conciliação. 3. Estimular condutas de cooperação e de conciliação entre os membros da justiça, demais operadores de direito, a sociedade e destes entre si. 4. Promover a reforma da justiça através do diálogo e da cooperação entre seus membros, os demais operadores de direito e a sociedade. 5. Demonstrar à sociedade, através da mudança de comportamento dos operadores de direito e da implementação da justiça de conciliação, os benefícios da conciliação. 6. Fomentar a cultura da paz em toda a sociedade em geral, sensibilizar os operadores do direito para utilizarem as técnicas apropriadas para a conciliação, diminuir e prevenir o número de conflitos existentes, buscar elevar o número de audiências de conciliação designadas e um melhor índice de acordos na Justiça Estadual, a exemplo dos países mais desenvolvidos que chegam a solucionar 70% (setenta por cento) a 80% (oitenta por cento) dos litígios. - Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania instalados no Estado de Goiás COMARCA DE GOIÂNIA - 1º Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania de 1º e 2º Grau da Comarca de Goiânia Atos: Resolução nº 16, de 28 de novembro de 2007. Resolução nº 17, de 28 de novembro de 2007. . CÍVEL: Localização: Fórum Dr. Heitor Moraes Fleury, Térreo, Sala 168, Goiânia - Goiás. Contato: (62) 3216-2790, (62) 3216-2870. . DPVAT: Localização: Fórum Des. Fenelon Teodoro Reis, Rua 72, Quadra C-15/19, Sala da Diretoria do Foro, Jardim Goiás, Goiânia-Goiás. Contato: (62) 3018-8084. Juiz Coordenador: Dr. Sandro Cássio de Melo Fagundes - Juiz de Direito da 9° Vara Cível (2º Juiz) da Comarca de Goiânia. Juiz Coordenador Adjunto: Dr. Claudiney Alves de Melo - Juiz de Direito da 8ª Vara Cível (1º Juiz) da Comarca de Goiânia. - 2º Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania Ato: Portaria nº 330, de 27 de junho de 2011. Localização: Fórum Desembargador Fenelon Teodoro Reis, Rua 72, Quadra C-15/19, Sala T-02, Setor Jardim Goiás, Goiânia-Goiás. Contato: (62) 3018-8424. Juíza Coordenadora: Dra. Sirlei Martins da Costa - Juíza de Direito da 1ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Goiânia. Juíza Coordenadora Adjunta: Dra. Maria Cristina Costa - Juíza de Direito da 4ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Goiânia. - 7º Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Inaugurado em 30 de junho de 2016) Localização:Fórum Dr. Heitor Moraes Fleury, Térreo, Sala 190, Goiânia - Goiás. Contato: 062- 3216-2726 / 062-35242990 Juíza Coordenadora: Dra. Jussara Cristina Oliveira Louza - Juíza de Direito da 3ª Vara da Faz. Púb. Mun. e de Reg. Púb. da Comarca de Goiânia. - Justiça Móvel de Trânsito Ato: Termo de Cooperação Técnica, de 26 de agosto de 2012. Localização: 4º Juizado Especial Cível, Praça Universitária, s/nº, Prédio da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás, Setor Universitário, Goiânia-Goiás. 24 Contato: (62) 0800 6460118, (62) 3501-9109. COMARCA DE APARECIDA DE GOIÂNIA - 1º Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania: Portaria 023/2013, de 01º de abril de 2013 Localização: FÓRUM DA COMARCA DE APARECIDA DE GOIÂNIA, Rua Versalles, s/n, Quadra 03, Lotes 08/14, 3º Andar, Residencial Maria Luiza - CEP.: 74.980-970 Contato: (62) 3238-5187 Juiz Coordenador: Dr. Társio Ricardo de Oliveira Freitas - Juiz de Direito da 2ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Aparecida de Goiânia - 2º Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania: Portaria 062/2013, de 26 de agosto de 2013 (Inaugurado em 11 de março de 2014) Localização: Rua Campo Grande, Qd. 26, Lt. 26, Prédio III, UNIFAN, Jardim das Esmeraldas, Aparecida de Goiânia - CEP 74.853-410 Contato: (62) 3545-4895 Juiz Coordenador: Dra. Mariúccia Benício Soares Miguel - Juíza de Direito da 1ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Aparecida de Goiânia - Câmaras Privadas Credenciadas - Deliberação 001/2016 de 28 de setembro de 2016. - 1ª CCMEG – CÂMARA DE CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E EMPRESARIAL DO ESTADO DE GOIÁS. Ato: Credenciamento, de 07 de novembro de 2016. Área de atuação: empresarial, cível, família entre outros no âmbito público e privado. Localização: Rua 14, n° 50, Setor Oeste, Goiânia, Goiás. CEP: 74120-070. Contato: (62) 3237-2627. Responsáveis técnica: Fernanda Duarte da Costa Valadares e Larissa Oliveira Silva. - 1ª CCM – CRCF – CÂMARA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO – CENTRO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FINANCEIROS. Ato: Credenciamento, de 07 de novembro de2016. Área de atuação: cível e preferencialmente questões financeiras e bancárias. Localização: Rua 83 n°407, Setor Sul, Goiânia-Goiás. CEP: 74083-020. Contato: (62) 3218-5050. Responsáveis técnica: Lívia Márcia Borges Marques Grama e Patricia de Lima Marques Alves. - MEDIALLE CÂMARA DE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO Ato: Credenciamento, de 17 de março de 2017. Área de atuação: Cível, Família, entre outros, âmbito público e privado. Localização: Av. Anhanguera, nº 5674, Sala 503, 5º andar, Ed. Palácio do Comércio, Centro, Goiânia - GO. CEP:74043906. Contato: (62) 3996-6969. Responsáveis técnica: Stephanie de Andrade Matos e Mariana Sabbac Barroso Valency. 25 MEDIAÇÃO INTRODUÇÃO A palavra mediação antes de derivar de uma palavra latina (medium, medius, mediator) terá aparecido na enciclopédia francesa em 1694, cujo aparecimento é identificado no arredores do século XIII., para designar a intervenção humana entre duas partes. A raiz ”medi” parece ter sido utilizada pelos Romanos que a terão recebido, por associação de ideias do nome deste país desaparecido, a Media, (para resumir), um país vizinho das terras da antiga Persa que se tornou o Irã. Antes de qualquer coisa é preciso afastar determinados preconceitos que os operadores do Direito tem em relação à mediação : Esse negócio de mediação, negociação... Isso é coisa de psicólogo. Negociação? Isso é coisa de administrador, comerciante... Ensino Jurídico - processo dialético Guerra, briga, disputa, adversidade, adversariedade... A mediação baseia-se na arte da linguagem para permitir a criação ou recriação da relação. Implica a intervenção de um terceiro interveniente neutro, imparcial e independente, o mediador que desempenha uma função de intermediário nas relações. Operacionaliza a qualidade da relação e da comunicação. Existem contudo concepções e aplicações muito diversas da mediação. Estas decorrem da simples intervenção pedagógica na transmissão de saberes até à aplicação em todos os domínios de dificuldade e de bloqueios relacionais. A mediação permite o confronto das diferenças através de uma terceira parte facilitadora. Hoje a mediação se encontra regulamentada pela recente Lei 13.140/2015, de 26 de junho de 2015, que entrará em vigor 25 de dezembro de 2015, que trata da mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Preocupações Normais das Pessoas: “Usar a mediação sugere que estarei assumindo responsabilidade por tudo que aconteceu” “Não tenho tempo para essas coisas” “Esse processo diminui minha autoridade” “Não me interessa a reconciliação com essa pessoa” “Serei forçado a aceitar uma solução que eu não quero” “Eu não tenho autoridade para resolver este assunto” “O que é isso?... Uma nova moda do momento?” 26 “Se o mediador não vai dizer o que tenho que fazer, para que devo participar?” Conceito É a vertente alternativa na qual um terceiro (mediador), intervém na pendência das partes, objetivando que componham o litígio sem intervenção no mérito. Atuará como uma espécie de facilitador. Sua função é a de tentar estabelecer um ponto de equilíbrio na controvérsia, aproximando as partes e captando os interesses que ambas têm em comum, com a finalidade de objetivar uma solução que seja a mais justa possível para as mesmas. Aplicação e Diferenças com outras vertentes Tem maior aplicação no Direito Comercial, Internacional Público ou Internacional Privado, exemplos: conflitos de vizinhança, separação, divórcio, conflitos trabalhistas, direito de recesso do sócio etc. A diferença entre mediação e negociação é simples: o negociador é uma parte envolvida. Representa os interesses de uma das partes. Isto implica que o negociador vai procurar alcançar uma solução que satisfaça a parte que representa. O mediador não se encontra envolvido. Acompanha a reflexão das duas partes permitindo-lhes encontrar um acordo. Tal acordo é definido de várias formas, ou seja baseando-se das abordagens da negociação ou como acima indicado de forma que seja o mais satisfatório possível ou também o menos insatisfatório possível entre as duas partes. A diferença entre mediação e conciliação reside no papel do terceiro interveniente. Basicamente a terceira parte mediadora apoia as partes na sua reflexão e na sua decisão: faz emergir a decisão das mesmas, em conciliação, a terceira parte conciliadora propõe uma solução às partes no processo A diferença entre mediação e arbitragem reside no facto do árbitro tomar uma decisão que impõe às partes que optaram pela arbitragem. Uma prática ainda marginal desenvolveu-se nomeadamente nos Estados Unidos, (no âmbito das Alternatives Disputes Resolution), associando a intervenção de um mediador que, quando não consegue fazer emergir uma solução, pode tornar-se árbitro através de convenção prévia com as partes ou com o acordo das partes às quais o propõe ou que lho pedem. Este método é então nomeado med-arb. Características: • Intervenção de um terceiro, neutro quanto ao litígio • Existência de controvérsia entre 2 ou mais pessoas • Necessidade do elemento volitivo (intenção de promover o acordo) pondo fim ao conflito – aceitabilidade • Não necessidade de chegar a um acordo • O terceiro não pode intervir no mérito da disputa (não é autoritária) • Não é compulsória, tem o caráter voluntário; • Funda-se no diálogo e na comunicação. • O poder dispositivo das partes, respeitando o princípio da autonomia da vontade, desde que não contrarie os princípios de ordem pública; • A complementariedade do conhecimento; • A credibilidade e a imparcialidade do Mediador; • A competência do Mediador, obtida pela formação adequada e permanente; • A diligência dos procedimentos • A flexibilidade, a clareza, a concisão e a simplicidade, tanto na linguagem quanto nos procedimentos, de modo que atenda à compreensão e às necessidades do mercado para o qual se volta; • A possibilidade de oferecer segurança jurídica, em contraponto à perturbação e ao prejuízo 27 que as controvérsias geram nas relações sociais Princípios Básicos Princípio da Neutralidade e Imparcialidade de Intervenção; Princípio da Aptidão técnica; Princípio da Autonomia de Vontades ou Consensualismo Processual; Princípio da Decisão Informada; Princípio da Confidencialidade; Princípio Pax est Querenda; Princípio do Empoderamento; Princípio da Validação; Princípio fundamentais dos juizados especiais (Informalidade, Simplicidade, Economia Processual, Celeridade, Oralidade, Flexibilidade Processual) A Lei 13.140/2015, em seu art. 2º, relaciona os seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé. Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação. Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. REQUISITOS A Lei 13.140/2015, em seu art. 3º, determina que pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.28 E o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. Estágios do processo: • Reunião de apresentação (estipulação das regras) - Rapport significa apresentar-se às partes e identificar o problema, Quem fala primeiro: decisão das partes; Enquanto um fala o outro escuta; Objetivo: organizar o procedimento; Ações: informar, falar, ouvir • Coleta de Informações - recolher informações de qualidade das partes envolvidas Conseguir realmente conhecer o problema Ouvir as versões Identificar e esclarecer pontos obscuros ou ausentes Fazer a inversão de papéis Diálogo socrático Clarificar, confirmar, resumir os pontos • Sessões conjuntas • Sessões em separado • Fechamento do acordo: Critérios objetivos para a escolha das soluções propostas Obrigações escolhidas pelas partes Qualidade do procedimento: o acordo deve refletir a vontade das partes O cumprimento depende da qualidade do procedimento Registro formal do acordo Ações: - redigir o acordo - verificar os elementos essenciais - conferir o entendimento - conferir a voluntariedade Requisitos: • Subjetivos (capacidade e disponibilidade) • Objetivos (objeto material juridicamente possível) • Formal (por escrito – preferencialmente) Natureza jurídica: Equivalente jurisdicional Vantagens: • Tendência de mitigar e eliminar as tensões - É que ela pode evitar um longo e desgastante processo judicial, pois a mesma se dá antes que as partes se definam por uma briga nos tribunais, resolvendo suas diferenças de forma extrajudicial • Grande aceitação, pois a decisão é das partes e não imposta por terceiros • Formação de base amigável para futuras discussões sem tantos problemas • Grande eficácia pela transação ser dada em equilíbrio • Confidencialidade e voluntariedade • Leva-se ao Judiciário/Arbitragem as questões que não podem ser resolvidas de outra forma. Desvantagens: 29 • Não tem força executiva judicial (as vezes extrajudicial) • Consome muito tempo • Depende da boa vontade das partes, boa-fé • Nem sempre resulta em acordo, não põem fim a disputa MEDIADOR É um especialista imparcial, competente, diligente, com credibilidade e comprometido com o sigilo. Sua principal qualificação deve ser a habilidade de reunir as partes sob regras específicas de comunicação e resolução de conflito, bastando que tenha conhecimento superficial das questões substantivas que irão ser discutidas. Estimula, viabiliza, facilita a comunicação e auxilia na busca da identificação dos reais interesses envolvidos. Facilitar, neste contexto, significa: 1. Melhorar a comunicação entre as partes; 2. Abrir espaço para novas soluções; 3. Capacitar as partes para utilizarem suas habilidades, de forma construtiva, interagindo positivamente. O Mediador, através de uma série de procedimentos e de técnicas próprias, identifica os interesses das partes e constrói, com elas, sem caráter vinculativo, opções de solução, visando o consenso e/ou a realização do acordo. Características: 1. É bom ouvinte; 2. É objetivo (neutro); 3. Conhece seus próprios preconceitos; 4. Tem familiaridade com os fortes sentimentos das partes; 5. Sabe avaliar de forma realista as suas próprias habilidades, bem como as suas 6. limitações, para ajudar as partes a chegarem a um acordo; 7. Comunica-se bem; 8. É assertivo. Observação: A Lei 13.140/2015, em seu art. 4º, determina que o mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes, conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito. Aos necessitados será assegurada a gratuidade da mediação. A Lei 13.140/2015, em seu art. 5º, define que se aplicam ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas. No art. 6º, fica criada uma quarentena ao mediador, ficando impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. E no art. 7º, o mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador. Ademais, conforme art. 8º. o mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal. Estes dois últimos artigos são aplicados também ao árbitro no procedimento de arbitragem estipulado na Lei 9.307/96, como veremos a seguir. 30 Da NOVA LEI DA MEDIAÇÃO O Plenário do Senado aprovou dia 02/06/2015, proposta que regulamenta a mediação judicial e extrajudicial para solução de conflitos no país. O texto já havia passado na Câmara dos Deputados em abril e foi sancionado da presidente Dilma Rousseff em 26/06/2015, passando a ser a Lei 13.140/2015. A Lei, baseada no Projeto de Lei 517/2011, tem 48 artigos, e define a mediação como a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia, e entrará em vigor somente 180 dias da sua publicação, em 25/12/2015, antes do NOVO CPC. O texto estabelece que qualquer conflito pode ser mediado, de forma judicial ou extrajudicial, inclusive na esfera da Administração Pública. Ficam de fora casos que tratarem de filiação, adoção, poder familiar, invalidade de matrimônio, interdição, recuperação judicial ou falência. As partes têm direito de ser acompanhadas por advogado ou defensor público. A proposta permite que a mediação se torne a primeira fase de um processo judicial, antes de qualquer decisão. Quando processos forem protocolados no Judiciário, o juiz poderá enviar cada caso ao mediador judicial, e a negociação poderá durar 60 dias (art. 28). O processo fica suspenso, mas não impede que o juiz ou árbitro conceda medidas de urgência. E ninguém deve ser obrigado a adotar o procedimento. Na esfera extrajudicial, qualquer pessoa com confiança das partes poderá ser mediador, sem precisar se inscrever em algum tipo de conselho ou associação. Também não há prazo para que o diálogo seja concluído. Segue o texto na novel lei: LEI Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. 31 Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial
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