A Escravidão Negra e o Direito no Brasil - Artigo

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A ESCRAVIDÃO NEGRA SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO NO BRASIL 
IMPERIAL1 
 
Adriane Eunice de Paula Roos 
 
 
DEDICATÓRIA 
 
Ao meu filho, Marco Antônio, ao meu marido, 
Jorge, e ao professor, mestre dos mestres, 
Wilmar Taborda. 
 
 
RESUMO 
 
 O presente estudo aborda o tratamento que a legislação imperial brasileira 
deu à escravidão negra. Trata da escravidão negra no Brasil e da legislação 
codificada do século XIX. 
 
Palavras-chave: escravidão negra – legislação imperial – legislação codificada do 
Século XIX. 
 
SUMÁRIO: 1 O tratamento dado à escravidão na legislação imperial; 1.1 
Antecedentes da legislação imperial; 1.2 Lei Diogo Feijó, de 7 de novembro de 
1831;1.3 Lei Eusébio Queirós, Lei n.º 581, de 4 de setembro de 1850; 2 A questão 
da emancipação; 2.1 Leis emancipacionistas; 2.1.1 A Lei do Ventre Livre, Lei n.º 
2.040, de 28 de setembro de 1871; 2.1.2 A Lei dos Sexagenários, de 28 de 
setembro de 1885; 2.2 As cartas de alforria na prática forense; 3 A escravidão negra 
e a legislação codificada do século XIX; 3.1 A Constituição de 1824; 3.2 O Código 
Criminal do Império e a Lei n.º 4, de 10 de junho de 1835; 3.2.1 A escravidão e a 
 
1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão do Curso de Direito orientado pela Professora Doutora Maren 
Guimarães Taborda e apresentado à Banca Examinadora composta pela Professora Mestre Ligia Mori 
Madeira e pelo Professor Plínio Saraiva Melgaré. 
 2 
pena de morte – Joaquim Nabuco e a defesa do preto Tomás; Conclusão; 
Referências. 
 
INTRODUÇÃO 
 
O estudo buscou subsídios para a constatação de que os textos das leis da 
época não contemplavam a escravidão e quando a ela se referiam, pareciam tratar 
de leis de exceção, que se refletiram nas desigualdades sociais e econômicas que 
perduram ainda hoje. 
 
1 O TRATAMENTO DADO À ESCRAVIDÃO NA LEGISLAÇÃO IMPERIAL 
 
1.1 Antecedentes da legislação imperial 
O tratamento legal dado à escravidão remonta ao Direito Romano: em Roma, 
a liberdade é a regra; a escravidão, a exceção. Várias eram as causas da 
escravidão, e segundo Moreira Alves, pode-se dividi-las em dois grupos: as do ius 
gentium e as do ius civile – as primeiras perduraram durante toda a evolução do 
Direito romano, e as outras sofreram modificações. As causas do ius gentium eram 
duas: o nascimento e a captura pelo inimigo.2 
No Brasil, a escravidão dos negros se dava pelo tráfico, antes de 1831, ou 
pelo nascimento, antes da promulgação da Lei n.º 2.040, de 28 de setembro de 
1871. Conforme ensina Kátia Mattoso, “a prática jurídica brasileira, como a de todas 
as sociedades de regime escravista, manda que o filho da escrava nasça escravo, 
mesmo se o pai é um homem livre: 'Partus sequitur ventrem'”. Prossegue a mesma 
autora: “a criança gerada por obra do senhor é livre após a morte de seu pai. Mesmo 
assim é preciso que tenha sido reconhecida [...]”.3 
Na opinião de Joaquim Nabuco, o partus sequitur ventrem, máxima do Direito 
romano, “é o incentivo à luxúria dos brancos. Pouco se importam estes em 
engrossar o patrimônio dos amigos com filhos seus, que jamais reconhecerão”.4 
Em face da escassa legislação relativa a escravos, tanto na legislação 
portuguesa como posteriormente na legislação imperial, ao Direito Romano se 
recorria como subsidiário ao nosso para a resolução de casos que surgiam no foro 
envolvendo escravidão. A legislação civil pela qual o Brasil colonial se regia era 
 
2 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 99. v. I. 
3
 MATTOSO, Kátia M.de Queirós. Ser escravo no Brasil. 3. ed. São Paulo: Brasiliense, 1990, p. 176. 
4 NABUCO. Joaquim. A escravidão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 76. 
 3 
desordenada, sem sistema, sem nexo e omissa, ou defeituosa, em uma infinidade 
de assuntos da ciência legislativa, e por isso convinha indicar as fontes às quais se 
deveria recorrer, enquanto não existisse um Código Civil. Trigo de Loureiro indica 
duas fontes, ou seja, as fontes com força de lei e as subsidiárias.5 
Embora a obra de Teixeira de Freitas seja o primeiro Código Civil brasileiro 
frente à previsão na Constituição de 1824, que dispunha, no artigo 179, inciso XVIII, 
que se deveria organizar um Código Civil e Criminal fundado nas sólidas bases de 
justiça e eqüidade, Trigo de Loureiro sistematizou o Direito Civil brasileiro, que 
precedeu à Consolidação das Leis Civis, publicada em 1858. Quanto à aplicação do 
Direito romano como fonte subsidiária de Direito, o autor diz que: 
 
O Direito Romano constitui entre nós a mais copiosa fonte subsidiária da 
nossa jurisprudência civil, já porque as Ordenações Filipinas expressamente 
o mandão observar em muitos casos, já porque a citada Lei de 18 de agosto 
de 1769 o declarou subsidiário de direito pátrio nos casos omissos nele, ou 
incompletamente providenciados, uma vez que, na espécie sujeita, ele seja 
conforme a boa razão, ou direito natural, e não se baseie em motivos 
supersticiosos, e peculiares ao povo romano, ou em costumes, máximas, ou 
princípios rejeitados pela civilização moderna.6 
 
No mesmo sentido, Agostinho Marques Perdigão Malheiro: 
 
Remontemos aos romanos, de cujo Direito teremos de socorrer muitas 
vezes como subsidiário ao nosso, mas bem entendido, segundo o uso 
moderno, quando conforme a boa razão, ao espírito do Direito atual, às 
idéias do século, costumes e índole da nação.7 
 
Como já referido, a codificação civil brasileira somente passou a existir em 
1858 com a Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas da qual o mérito 
 
5 “Entre estas fontes, arrola as Ordenações dos Filipes, de Espanha, datadas de 1603, que D. João IV, de 
Portugal, revalidou por sua Lei de 29 de janeiro de 1643. Esse corpo de leis condensa quase toda a 
matéria de Direito Civil no Livro 4 e, com as alterações sofridas, atravessou o período do Império e 
chegou à República, quando foi revogado pelo Código Civil de 1916 (artigo 1.807). Acrescentou as Leis 
Extravagantes, Regimentos, Decretos, Alvarás e Resoluções vigentes até 21 de abril de 1821, data que 
marca o retorno de D. João VI a Portugal, e mais os decretos das Cortes Portuguesas especificados e 
mandados observar pela lei do Brasil independente, de 20 de outubro de 1823. Conclui com a legislação 
promulgada por D. Pedro como regente do reino unido a Portugal e, após o sete de setembro, na 
condição de imperador”. Quanto às fontes subsidiárias coletadas, Trigo de Loureiro, além do Direito 
Romano, registra os assentos da Casa de Suplicação, os usos e costumes, as opiniões dos 
Jurisconsultos e os arestos, concluído com as leis das nações cultas e civilizadas. (LOUREIRO, 
Lourenço Trigo de. Instituições de Direito Civil brasileiro. Brasília: Senado Federal, Conselho 
Editorial: Superior Tribunal de Justiça, 2004. v. I, p. 23 a 26. 
6 LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Op. cit., p. 27. v. I. 
7 MALHEIRO, Agostinho Marques Perdigão. A escravidão no Brasil (Ensaio histórico, jurídico, social. 
3. ed. (2. ed. integral), Petrópolis: Vozes Ltda. (em convênio com o Instituto do Livro), 2 v., I, § 149 e 
respectiva nota n.º 818). 1866 , p. 93. 
 4 
histórico é realçado pela repulsa ao escravismo manifestada pelo próprio autor nas 
notas introdutórias desta obra: 
 
Cumpre advertir, que não há um só lugar do nosso texto, onde se trate de 
escravos. Temos, é verdade, a escravidão entre nós; mas esse mal é uma 
excepção, que lamentamos; condemnado á extinguir-se em época, mais, ou 
menos, remota; façamos também uma excepção, um capitulo avulso, na 
reforma das nossas Leis Civis; não as maculemos com disposições 
vergonhosas, que não podemservir para a posteridade: fique o estado de 
liberdade sem o seu correlativo odioso. As Leis concernentes á escravidão 
(que não são muitas) serão pois classificadas á parte, e formarão nosso 
Codigo Negro.8 
 
O referido Código Negro nunca existiu. É sensível a omissão a respeito das 
disposições concernentes à escravidão no Código Civil de 1858, uma vez que ela 
deveria abranger, por motivos políticos e de ordem pública, uma lei especial que 
nunca foi escrita e que, na época, era suprida pela transferência da escravidão 
antiga para a escravidão colonial moderna, operação bem adequada à mentalidade 
de juristas formados na tradição européia de Direito comum. Mais do que resolver os 
casos concretos de delicadas questões que este assunto oferecia na justiça, tais 
regras pareciam legitimar a condição escrava. 
Quanto ao Direito Penal, anterior à legislação imperial, se faz necessário 
observar a influência que as leis portuguesas tiveram no Brasil. Formalmente, a lei 
penal que deveria ser aplicada no país, naquela época, era a contida nos 143 títulos 
do Livro V das Ordenações Filipinas, isto se explica porque “no momento em que a 
escravidão estava desaparecendo na Europa Ocidental, a descoberta da América 
revitalizaria a escravidão”9. Orientava-se no sentido de uma ampla e severa 
criminalização, com drásticas punições. Além do predomínio da pena de morte, 
utilizava-se outras sanções cruéis, como açoites, amputação dos membros, as galés 
e o degredo, entre outras. Não se adotava o princípio da legalidade, ficando ao 
arbítrio do julgador a escolha da sanção aplicável.10 
 
8 FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Prefácio de Ruy Rosado de Aguiar. 
Brasília: Senado Federal. Conselho Editorial, 2003, p. XXXVII. (Coleção história do direito brasileiro. 
Direito Civil, 2 v.). A transcrição respeita a linguagem da época. 
9 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história – Lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 
2000, p. 344. 
10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, 
p. 41. v. 1. 
 5 
O Livro V das Ordenações Filipinas vigora no Brasil até a edição do primeiro 
Código Criminal, em 16 de dezembro de 1830.11 Apesar da grande influência 
estrangeira, o Código Criminal foi inovador em vários aspectos, entre eles a 
exclusão da pena capital para crimes políticos, fixava um esboço de individualização 
da pena e previa a existência de atenuantes e agravantes, estabelecia julgamento 
especial para menores de quatorze anos e polemizava quanto à pena aplicada aos 
escravos prevista no artigo 60.12 
 
1.2 Lei Diogo Feijó, de 7 de novembro de 1831 
 
A vinda dos negros africanos para o Brasil deu-se pelo tráfico, até 1850. Em 7 
de novembro de 1831, o Brasil promulgou a Lei Diogo Feijó, a qual foi um ato de 
caráter internacional, com o objetivo de acabar com o tráfico no continente africano, 
de acordo com os tratados de 19 de fevereiro de 1810, 22 de janeiro de 1815 e 28 
de julho de 1817, entre as coroas da Grã-Bretanha e do Brasil, para que o Brasil 
desse à Inglaterra decisivas intenções da fiel observância do último tratado firmado 
em 1817. 
Convém reproduzir o artigo 1.º da Lei de 7 de novembro de 1831, do seguinte 
teor: “Todos os escravos que entrarem no território ou portos do Brasil, vindos de 
fora, ficam livres”.13 Entende-se que este artigo extinguiu no Brasil a escravidão por 
importação, todavia a realidade era outra, porque, aqui chegando, os negros eram 
escravizados. 
A Lei Diogo Feijó, que declarou livres todos os escravos vindos de fora do 
império e impôs penas aos importadores dos mesmos escravos, ficou sem 
execução, e aqueles que ela declarou livres continuaram em cativeiro, porque “a Lei 
 
11 O Código Criminal sofreu influências das idéias européias vigentes na época: princípios liberais do 
Iluminismo e algumas idéias de Bentham, autor que não via na crueldade da pena um fim em si mesmo, 
iniciando um progressivo abandono do conceito tradicional, que considerava que a pena devia causar 
muita dor e sofrimento. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 38). As influências legislativas mais 
importantes foram do Código Francês de 1810, Código Napolitano de 1819. 
12 Código Criminal, artigo 60, verbis: “Se o réo fôr escravo, e incorrer em pena, que não seja a capital, ou 
de galés, será condemnado na de açoutes, e depois de os soffrer, será entregue a seu senhor, que se 
obrigará a trazel-o com um ferro, pelo tempo, e maneira que o juiz designar. O numero de açoutes será 
fixado na sentença; e o escravo não poderá levar por dia mais de cincoenta” (BRASIL. Código Criminal 
do Império. Lei de 16 de dezembro de 1830. Disponível em <http://www.2camara.gov.br/legislação/ 
publicaçõesdoimperio/coleção3.html>. Acesso em: 7 out. 2006). 
13 BRASIL. Lei Imperial de 7 de novembro de 1831. Secretaria de Estado dos Negócios da Justiça, 
Rio de Janeiro, Livro 1º de Leis, fl. 98, 15/11/1831. Disponível em: <http://www.2camara.gov.br/ 
legislação/publicaçõesdoimperio/coleção3.html>. Acesso em: 7 out. 2006. 
 6 
de 7 de novembro, num período de 52 anos após a sua promulgação, nunca foi 
invocada em favor da liberdade”.14 
Segundo Evaristo de Moraes, embora houvesse a penalidade e o empenho 
de autoridades superiores na aplicação da lei, ocorreu o que sempre acontece 
quando o meio social não está preparado, “mormente quando fortíssimos interesses 
colidem com o cumprimento de qualquer determinação legal”.15 
O poder do tráfico era irresistível, e “até 1851 não menos de um milhão de 
africanos foram lançados em nossas senzalas. A cifra de cinqüenta mil por ano não 
é exagerada”.16 
 
1.3 Lei Eusébio de Queirós 
 
Tratava-se da Lei n.º 581, de 4 de setembro de 1850, que estabelecia 
medidas para a repressão do tráfico de africanos no Império e, por influência da Lei 
Bill Aberdeen, decretou no artigo 4.º que a importação de escravos no território do 
Império a partir da vigência daquela lei seria considerada pirataria.17 Cabe aqui 
ressaltar que, pela Convenção de 1826, o comércio de africanos devia, no fim de 
três anos, ser equiparado à pirataria, mas a lei que finalmente os equiparou só foi 
editada em 4 de setembro de 1850. Segundo Joaquim Nabuco: “Nessa questão do 
tráfico bebemos as fezes todas do cálice”.18 
No texto legal, havia previsão de serem aplicadas penas, inclusive para 
tentativa de tráfico, bem como da cumplicidade. Eram considerados cúmplices, 
segundo o artigo 3.º, parte final, da Lei n.º 581, a equipagem e os que atuassem 
como coadjuvantes no desembarque de escravos no território brasileiro, ou aqueles 
que concorressem para ocultar os autores do fato da autoridade, bem como quem 
 
14 Lei de 7 de novembro de 1831, artigo 2.º, verbis: “Cominava aos importadores de escravos a pena 
corporal do artigo 179 do Código Criminal (referente a reduzir à escravidão pessoa livre) e mais a multa 
de 200 mil réis por cabeça de escravo importado, além do pagamento de despesas com reexportação 
para qualquer parte da África [...]. Os infratores responderão cada um por si, e por todos” (MORAES, 
Evaristo de. A escravidão africana no Brasil – das origens à extinção. São Paulo: Companhia Editora 
Nacional, 1933, p. 52. 
15 MORAES, Evaristo. Op. cit., p. 52. 
16 NABUCO, Joaquim. O abolicionismo. Publicações LCC eletrônicas. Disponível em: 
<http://www.bibvir.futuro.usp.br/textos/autores/joaquimnabuco/abolicionismo_textohtml>. Acesso 
em: 6 out. 2006.(a) 
17 BRASIL. Lei n.º 581, de 4 de setembro de 1850. Coleção das Leis do Império do Brasil. Lei Eusébio 
de Queirós. Chancelaria do Império, Rio de Janeiro,5 set. 1850. Disponível em: 
<http://www.2camara.gov.br/legislação/publicações doimperio/coleção3.html>. Acesso em: 7 out. 2006. 
18 NABUCO, Joaquim. Op. cit., on-line.(a) 
 7 
impedisse que os autores do tráfico fossem presos no mar ou em ato de 
desembarque em momento de perseguição. O artigo terceiro desta lei dá, ainda, a 
definição de quem são aos autores do crime de importação ou de tentativa de 
importação: “São autores do crime de importação, ou de tentativa de importação o 
dono, o capitão ou mestre, o piloto e o contramestre da embarcação, e o 
sobrecarga”. 
Mais uma vez, a tentativa de extinguir o tráfico por meio de lei não deu certo, 
porque até 1854 as atividades de importação de negros continuaram. Em Porto de 
Galinhas, Pernambuco, a lei era facilmente burlada, porque a carga de escravos 
chegava da África sob a denominação de “Carga de galinhas de Angola” e a partir 
dali, era distribuída. Mudava-se o nome para a prática costumeira: tráfico. 
Segundo Lenine Nequete, em 1871, foi levantada por parte do Judiciário a 
dúvida de que com a promulgação da Lei Eusébio de Queirós estaria prescrita a Lei 
de 1831, por falta de aplicação desta lei por mais de meio século, tratando-se de 
centenas de milhares de pessoas a quem devia ter sido aplicada e, por desuso, não 
foi. O entendimento do Judiciário se dividia, não se chegando a um consenso 
naquela época. O entendimento de uns era o de que a Lei de 7 de novembro de 
1831 nunca esteve em esquecimento, porque se, em 1871, alguém importasse 
escravos deveria ser punido não pela Lei de 4 de setembro de 1850, mas pela Lei 
de 1831, uma vez que o vigor desta Lei tanto na parte criminal como na civil ainda 
era manifesto por não haver outra depois dela com as espécies ali definidas. Outros, 
no entanto, consideravam a Lei de 1831 caduca por sua não-execução e desuso e, 
ainda, inexeqüível pela dificuldade de provas.19 
O que se constata pela Lei de 4 de setembro de 1850 nos artigos 1.º, 4.º e 9.º 
é que esta lei suscitou a observância da Lei de 1831, reconhecendo-a em vigor, 
completando-a com o disposto nos seus artigos 1.º, 2.º e 3.º, o que leva à conclusão 
de que o argumento do desuso é infundado. 
A Lei Eusébio de Queirós não faz nenhuma referência aos escravos 
importados desde a data da Lei de 1831, talvez porque depois de 1831 não 
devessem existir mais escravos. A Lei de 1850 invocou a de 1831, uma vez que 
subsistia na de 1850 a razão de ser daquela outra, que era a proibição do tráfico, a 
punição do traficante e a conseqüente libertação do africano, objeto do tráfico, isto é, 
 
19 NEQUETE, Lenine. Escravos e magistrados no 2º Reinado: aplicação da Lei n.º 2.040, de 28/9/1871. 
Brasília: Fundação Petrônio Portela, 1988, p. 187. 
 8 
a destruição da mercadoria do contrabando. A importação não havia cessado em 
1850, e por isso a Lei Eusébio de Queirós tomou providências mais enérgicas contra 
a repressão do tráfico. 
 
2 A QUESTÃO DA EMANCIPAÇÃO 
 
2.1 Leis emancipacionistas 
 
2.1.1 A Lei do Ventre Livre – Lei n.º 2.040, de 28 de setembro de 1871 
 
Lenine Nequete diferencia a Lei n.º 2.040, promulgada em 28 de setembro de 
1871, das anteriores editadas em 1831 e 1850, dizendo que aquela foi a primeira 
que direta e exclusivamente tratou da emancipação dos escravos no Brasil, 
enquanto estas foram somente leis de repressão.20 
Ainda, segundo Lenine Nequete, a Lei do Ventre Livre foi uma brilhante 
conquista jurídica: 
 
porque não legislou, note-se bem para escravos realmente existentes na 
realidade extra-uterina, nem mesmo na realidade intra-uterina; sim para 
escravos mentalmente existentes, escravos do futuro, e no presente 
representáveis pelo ventre vácuo da mulher escrava; isto é, pelo ventre 
materno em possível produção de filhos, produção incerta em função da 
esterilidade também possível da mulher.21 
 
Neste ponto, o autor esclarece que, em Direito romano, libertar escravos 
nascidos é manumissão (manumissio), denominada, no Direito brasileiro, como 
alforria, cujo sentido é de libertar escravos ainda não nascidos, mas concebidos no 
ventre da mulher: 
 
Libertar, porém, escravos nem nascidos nem ainda concebidos no ventre 
materno, que ato será, que nome deve ter? Libertação do ventre é o nome 
deste ato novo, dessa delicada criação jurídica, que não sabemos por quem 
foi pela primeira vez escrito ou pronunciado. Esta riqueza é nossa, é do 
Século XIX, é da história das Colônias Americanas; mas seu germe sem 
dúvida herdamo-lo do Direito Romano, que, tomando a parte pelo todo, 
designa a mulher grávida pelo seu ventre pleno e a curadoria do póstumo 
por curadoria do ventre.22 
 
20 NEQUETE, Lenine. Op. cit., p. 187. 
21 Idem, ibidem, p. 126. 
22 Idem, p. 128. 
 9 
 
A beleza do texto de Lenine Nequete repousa no sentido de que se via uma 
mulher livre no seu ventre livre, uma mulher escrava no seu ventre escravo, até que, 
com a promulgação da Lei do Ventre Livre, se passaria a conceber um futuro ventre 
livre de mulher escrava. “Como naturalmente conceber-se sem a mulher inteira o 
ventre da mulher? Como supor-se na parte de um todo indivisível, uma qualidade 
que o todo não tem?”. E ao fazer essas indagações, o autor refletia: 
 
O Direito brasileiro realizou a divisibilidade local por suas leis da libertação 
do ventre, nada menos do que a mulher livre no ventre, escrava no resto de 
seu corpo. Bem se vê que as leis podem mais que a natureza – que o 
mundo das leis é mais opulento que o da natureza.23 
 
O artigo 1.º da referida lei dispõe que “os filhos da mulher escrava que 
nascerem no Império desde a data desta lei serão considerados de condição livre”.24 
Desta lei presume-se que a escravidão tem por limite a vida do escravo 
nascido na véspera da lei. No entanto, a aplicação da Lei do Ventre Livre tornou 
evidente, também, que entre a lei e a prática da lei havia uma boa diferença. Na 
prática, o ingênuo, nascido liberto pela Lei, devia permanecer sob a tutela do senhor 
de sua mãe até a idade de oito anos completos. Chegando a criança a esta idade, o 
proprietário de sua mãe teria a opção de receber do Estado a indenização de 
600$000 réis ou de utilizar-se dos serviços do menor até a idade de vinte e um anos 
completos. No primeiro caso, o menor ficaria sob a tutela do Estado, mas a grande 
maioria dos senhores das mães dos ingênuos optou pela utilização dos serviços 
deles. Já que os haviam criado até os oito anos, idade a partir da qual começavam a 
ser realmente úteis, era natural que quisessem conservá-los e usufruir de seus 
serviços até que completassem vinte e um anos. Misturando-se com a senzala, no 
dia-a-dia, os ingênuos não eram diferenciados dos escravos e recebiam o mesmo 
tratamento que estes, tendo sido muito freqüentes as suas queixas, ou de seus 
familiares, pelos castigos e maus-tratos que lhes eram indevidamente aplicados. 
Ainda que o artigo 18 do Regulamento de 13 de novembro de 1872 desse aos 
responsáveis pelos ingênuos o direito de infligir-lhes castigos corporais, desde que 
 
23 NEQUETE, Lenine. Op. cit., p. 128. 
24 Idem, ibidem, p. 128: “Esta lei está salva, frutificou entre nós por aplicação nova; porque, se nascem 
escravos os filhos de escravas com ventre escravo, nascem livres os filhos de escravas com ventre livre. 
Esta regra também está salva porque, se o parto é escravo seguindo o ventre materno, o parto é livre 
seguindo o ventre livre”. 
 10 
não fossem “excessivos”, foram muitos os casos de abuso desse direito.25 Serve de 
exemplo de tais abusos o caso registrado pelo jornal “Dezenove de Dezembro”, de 
Curitiba, em1.º de junho de 1881: “[...] em Guarapuava, Domingos Mendes 
Machado infligiu excessivos castigos ao ingênuo Lucrécio, filho de sua escrava de 
nome Benedita. Procedidas as devidas diligências, foram os autos encaminhados à 
autoridade competente”.26 
Os emancipacionistas viam na Lei o procedimento correto e adequado a uma 
política abolicionista legalizada, gradual e eficiente para gerar tranqüilidade nas 
senzalas, acalmar os abolicionistas e manter os direitos dos senhores, no tocante ao 
acesso à indenização. No entanto, conforme a historiografia vem demonstrando, a 
chamada Lei do Ventre Livre trouxe no seu bojo muito mais que um simples 
sancionamento legal em relação à libertação do escravo. Em torno dela foi edificada 
uma estratégia política de avanço e recuo em relação aos objetivos históricos que a 
referida legislação pretendia alcançar.27 
 
2.1.2 A Lei dos Sexagenários – Lei n.º 3.270, de 28 de setembro de 1885 
 
Segundo Joseli Mendonça, a Lei n.º 3.270, de 28 de setembro de 1885, 
inserida em um conjunto jurídico que buscava orientar o processo de abolição, não 
tinha como objetivo único encaminhar a extinção da escravidão. Ao contrário, essa 
lei, de forma bastante marcante, procurava também delimitar e compor as relações 
sociais na “sociedade livre” e, por certo, qualquer projeto de abolição não poderia, 
naquele momento, deixar de colocar em evidência tantas questões relativas à 
liberdade e à organização do trabalho livre. Dessa forma, parte significativa e 
 
25 Em linguagem da época: “Art. 18: Cessa a prestação dos serviços dos filhos das escravas, antes de 
atingirem elles a idade de 21 annos, se, por sentença do juízo criminal, reconhecer-se que os senhores 
das mãis os maltratam, inflingindo-lhes castigos excessivos. (Lei – art. 1º, § 6º)”. BRASIL. Decreto n.º 
5.135, de 13 de novembro de 1872. Approva o regulamento geral para a execução da Lei n.º 2.040 de 
28 de setembro de 1871. In: Coleção das Leis do Império do Brasil. Disponível em: 
<http://www.2camara.gov.br/legislação/ publicaçõesdoimperio/coleção3.html>. Acesso em 1 mar. 2007. 
26 GRAF, Márcia Elisa de Campos. Cidade, cidadania e exclusão: a lei e a prática. Disponível em: 
http. <http://www.utp.br/proppe/X%20seminario_pesquisa/Artigos%20completos/FCHLA/CIDADE,% 
20CIDADANIA%20E%20EXCLUS%C3O.%20A%20LEI%20E%20A%20PR%C1TICA.doc>. Acesso 
em: 7 fev. 2007. 
27 PAPALI, Maria Aparecida C. R. A legislação de 1871, o Judiciário e a tutela de ingênuos na cidade 
de Taubaté. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/memorial/RevistaJH/vol2n3/09-Papali.pdf>. 
Acesso em: 13 abr. 2007. 
 11 
fundamental da lei de 1885 esteve relacionada às relações entre libertos e ex-
senhores.28 
Na Câmara, por ocasião dos Projetos Dantas e Saraiva, os deputados 
debatiam a respeito da necessidade de proteção de que necessitaria o escravo 
liberto, principalmente no que se referisse à liberdade dos escravos sexagenários, 
uma vez que se tratava de velhos escravos que, além dos defeitos que a escravidão 
lhes imprimira, teriam, pelos limites da idade, muito mais dificuldades para suprir sua 
sobrevivência. Dizia um dos debatedores que o negro velho liberto, com a liberdade, 
abandonaria de forma imediata a casa de seu ex-senhor e se lançaria na 
mendicidade, para gozar esta liberdade na vagabundagem em decorrência de não 
ter noções de justiça, não ter conhecimento do mundo, ser ignorante e incapaz de 
resistir a vícios, além de tornar-se um produto da imprevidência dos legisladores, por 
isso considerava mais humanitário deixar os velhos escravos nas fazendas. Um 
outro deputado nessa mesma discussão dizia não entender que tipo de felicidade a 
liberdade traria aos escravos sexagenários, se esta liberdade seria vivida na 
ociosidade e na mendicância. Os opositores ao projeto Dantas invocavam o 
argumento de que a liberdade seria um mal aos libertos velhos, os quais estariam 
condenados a morrer nas estradas, à míngua, porque a liberdade para quem não 
pudesse gozar dela era um presente cruel. 
Neste ponto há de ser considerado que a liberdade como sinônimo de 
desproteção não estava restrita somente aos sexagenários, embora em relação a 
eles a questão fosse mais preocupante. 
Se o liberto precisava de proteção, e neste ponto surge uma questão 
fundamental no que se refere ao encaminhamento do processo de abolição, havia 
de ser definido o âmbito no qual essa proteção seria exercida. A incapacidade do 
Estado para viabilizar qualquer medida nesse sentido era um argumento ao qual se 
recorria, porque bastava analisar e trazer para o debate o destino que tiveram os 
filhos de escravos libertos pela lei de 1871. Os ingênuos que não estavam no 
domínio dos senhores de suas mães, porque foram vendidos ou porque as mães 
faleceram, fazendo com que os senhores se desfizessem dos filhos, por abandono 
ou por venda, quanto a estes, o Estado não dispunha de meios de dar-lhes 
proteção, por não ter estabelecimentos que pudessem receber os menores. Nesse 
 
28 MENDONÇA, Joseli M. N. Entre a mão e os anéis: a Lei dos Sexagenários e os caminhos da abolição 
no Brasil. Campinas: Unicamp; Centro de Pesquisa em História Social e Cultura, 1999, p. 45. 
 12 
sentido, a incapacidade do Estado para prover proteção era um forte argumento 
quando se colocava em questão a liberdade dos sexagenários, porque sem o 
amparo de seus senhores e sem o amparo do Estado, os sexagenários 
transformados em libertos seriam deixados à própria sorte. Sobre a questão da 
proteção, Joseli Mendonça diz que a relação de dependência era parte daquele 
mundo de senhores e escravos, de ex-senhores e libertos, os quais eram livres do 
ponto de vista jurídico, mas que mantinham com os ex-senhores relação de 
dependência, favorecimento e gratidão e não cortar estes laços de dependência que 
por tanto tempo a escravidão mantinha significava para os senhores manter sua 
dignidade senhorial.29 
Derrotado Dantas, seu projeto de reforma da “questão servil” foi substituído 
pelo Projeto Saraiva. Este projeto foi aprovado. Encaminhado ao Senado, em nada 
foi modificado e sob a liderança de um político conservador, o Barão de Cotegipe, o 
"projeto do elemento servil" transformou-se na Lei n.º 3.270, de 28 de setembro de 
1885, sancionada por D. Pedro II, (p. 35-36) apelidada “Lei dos Sexagenários”, mas 
também denominada “Lei Saraiva-Cotegipe”, que alforriava os escravos idosos, mas 
estipulava aos libertandos a obrigatoriedade da prestação de serviços pelo espaço 
de três anos ou até os 65 anos.30 Essa lei foi geralmente negligenciada pela 
historiografia, que se ocupou muito mais da abordagem da lei de 1871 e da própria 
lei de 1888. 
Segundo Joseli Mendonça, o período de prestação de serviços pelos 
escravos sexagenários foi um mecanismo que tornou possível manter uma relação 
de domínio para além dos limites da liberdade e, dessa forma, tratando de liberdade, 
a lei de 1885 tratou sempre de escravidão. Conforme a mesma autora, “ainda que a 
liberdade pudesse trazer aos escravos a igualdade jurídica, havia de se assegurar 
que desigualdades fossem mantidas”.31 
Burlar a lei era uma possibilidade que existia para os senhores e esta, entre 
outras considerações, decorre dos fatos narrados em relação à Lei dos 
Sexagenários. A primeira delas é que a liberdade para um sexagenário não era 
favorecimento algum, já que este escravo velho não teria vantagem em ser livre com 
 
29 MENDONÇA, Joseli M. N. Op. cit., p. 80. 
30 BRASIL. Lei Imperial n. 3.270, de 28 de setembro de 1885. Secretaria de Estado dos Negócios da 
Agricultura, Comércio e Obras Públicas, Rio de Janeiro, 1º out.1885. Disponível em: 
<http://www.2camara.gov.br/legislação/publicaçõesdoimperio/coleção3.html>. Acesso em: 7 out. 2006. 
31 “Nesse sentido, a lei de 1885 tentou prover os senhores de mecanismos que tornassem possível uma 
relação de domínio para além dos limites da liberdade” (MENDONÇA, Joseli M. N. Op. cit., p. 118). 
 13 
tal idade. Uma segunda consideração diz respeito ao favorecimento dos senhores 
do ônus de manterem escravos improdutivos nos seus domínios, os quais poderiam 
ser abandonados em nome da liberdade que a lei lhes garantia. 
Constata-se que perder escravos velhos ou moços por determinação da lei 
não era das coisas mais agradáveis para o senhor e este, por meio de dispositivos 
jurídicos, procurava manter escravos no seu domínio e, quando este domínio tivesse 
de ser rompido por determinação da lei e não pela sua vontade, a indenização era 
um elemento do qual não estava disposto a abrir mão32 
 
2.1.1 As cartas de alforria na prática forense 
 
As ações de liberdade envolviam procedimentos jurídicos utilizados para a 
requisição da emancipação de algum cativo perante o Judiciário brasileiro da época. 
Os atos do processo de liberdade abarcavam grandes complexidades e sutilezas. 
Os aplicadores do Direito viam-se diante da difícil tarefa de equilibrar-se entre, de 
um lado, o reconhecimento das negociações entre escravos e senhores e, de outro, 
a preservação do Direito patrimonial. 
Na dúvida sobre a interpretação das leis, os juízes da época poderiam recorrer 
ao Conselho de Estado que, com base em suas atribuições, respondia às questões 
levantadas, o que garantia a aplicação uniforme das leis e sua interpretação, limitando-
se, como se acreditava, os poderes do juiz a simplesmente declarar a lei aplicável ao 
caso concreto, sem inovar nem criar. A dúvida chegava ao Conselho em forma de 
Consulta e a resposta tomava a forma de um Aviso.33 
Um fato concreto que suscitava dúvida e ao qual se recorria ao Conselho é 
fornecido pela própria Constituição que garantia a propriedade em toda sua 
 
32 MENDONÇA, Joseli M. N. Op. cit., p. 201-206. 
33 Segundo Reinaldo Lopes, o Conselho de Estado era uma instituição característica da monarquia 
oitocentista. No Brasil houve três Conselhos, dos quais o terceiro atuou durante o segundo Império. O 
Conselho era ouvido em questões que dissessem respeito ao Poder Moderador e pronunciava-se em 
"conflitos de jurisdição entre as autoridades administrativas e entre estas e as judiciárias"; sobre 
decretos, regulamentos e instruções "para a boa execução das leis". Opinava ainda sobre propostas que 
o poder executivo enviasse à Assembléia Geral e sobre "abusos das autoridades aclesiásticas". 
(LOPES, José Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 322-325). 
 14 
plenitude, no artigo 179, inciso XX.34 Este dispositivo constitucional indica a 
dificuldade da tarefa dos magistrados ao enfrentarem, no cotidiano da Justiça, 
pleitos cada vez mais diversos e imprevistos. Em várias ocasiões, o aplicador do 
Direito precisava refletir detidamente sobre a solução a ser empregada, para que a 
vontade senhorial e o princípio da propriedade privada não fossem maculados.35 
Quanto às cartas de liberdade, estas carregavam consigo vários sentidos, 
além da outorga da liberdade a um escravo, e muitas vezes tal concessão 
transformava-se em uma espécie de compromisso tácito de lealdade entre o senhor 
e seu escravo. A efetividade desse mecanismo exigia o cumprimento dos atos 
pactuados. Cabia, então, ao sistema judiciário não apenas os reconhecer, como 
também e, principalmente, legitimar e proteger esses atos, no caso de serem 
desrespeitados por alguma parte ilegítima interessada em violar a vontade senhorial. 
A intervenção da Justiça somente se justificava em caso de impasse. 
As ações de liberdade impetradas após a vigência da Lei do Ventre Livre 
pertencem a uma época de crescente agitação abolicionista e de leis e de decisões 
judiciárias indicativas da necessidade de reformas no sistema. Movidos pelo desejo, 
e, muitas vezes, pela necessidade de criar uma situação mais justa, os cativos 
exploravam o espaço institucional disponível na busca de alternativas inexistentes 
na relação pessoal com seu proprietário. Os escravos para arrancar do senhor 
alguma vantagem, recorriam à submissão e à subserviência como estratégias e 
quando tais alternativas não alcançavam êxito, o Judiciário convertia-se numa 
instância de enfrentamento e desgaste da vontade senhorial. 
 
34 “É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem público legalmente verificado 
exigir o uso, e emprego da Propriedade do cidadão, será ele previamente indenizado do valor dela. A 
Lei marcará os casos, em que terá lugar esta única exceção, e dará as regras para se determinar a 
indenização”. (BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824. 
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Contitui%C3%A7ao24htm>. Acesso 
em: 11 out. 2006). 
35 "Na Comarca de Vitória, ES, Venâncio Gomes Loureiro, por exemplo, quis beneficiar com a liberdade 
seu afilhado Sebastião, filho de Efigênia, escrava do finado Francisco Pinto Ribeiro. O padrinho do 
escravo, não obtendo o consentimento do tutor e curador geral dos órfãos, requereu, em juízo, o 
arbitramento do valor para depósito. O Juiz encarregado avaliou o ingênuo em cinqüenta mil réis e 
Venâncio juntou ao processo um talão de depósito da quantia ajuizada. Em 1851, a sentença foi 
favorável ao pleito: 'Julgo por liberto ao menor Sebastião, filho de Efigênia, escrava dos órfãos filhos do 
finado Francisco Pinto Ribeiro'”. (CAMPOS, Adriana Pereira. Escravidão e liberdade nas barras dos 
tribunais. Disponível em: <http://72.14.205.104/search?q=cache:Jk8CixqeXtcJ:www.historica.arquivo 
estado.sp.gov.br/materias/anteriores/edicao09/materia03/texto03.pdf+escravos+%C3%B3rf%C3%A3os
&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=26&gl=br>. Acesso em: 10 mar. 2007). 
 15 
De modo geral, os escravos tentavam estabelecer, previamente, um ajuste 
consensual pela alforria. Apenas ocasionalmente, quando de um impasse, 
requisitava-se a intervenção do juízo da localidade. 
 
3 A ESCRAVIDÃO NEGRA E A LEGISLAÇÃO CODIFICADA DO SÉCULO XIX 
 
3.1 A Constituição de 1824 
 
A Constituição de 1824 consagrou a declaração dos direitos individuais no 
seu ordenamento, inspirando-se no exemplo francês e separando os direitos civis e 
políticos dos cidadãos brasileiros no artigo 179. Mencionou o cidadão ativo, titular de 
direitos políticos (artigos 90 e 91), mas os direitos de igualdade e de liberdade 
ficaram prejudicados na prática, uma vez que no contexto social prevalecia uma 
discriminação quase generalizada de direitos. 
A Constituição de 1824, a qual, dita “liberal”, em seu Título 2.º, artigo 6.º, 
referente aos cidadãos brasileiros, no parágrafo I, diz: “São cidadãos brasileiros os 
que no Brasil tiverem nascido, quer sejam ingênuos ou libertos, ainda que o pai seja 
estrangeiro, uma vez que este não resida por serviço de sua Nação”. Entretanto, a 
Lei Costumeira, a que realmente vigorava, revelava uma outra realidade, aquela em 
que o ingênuo e o liberto estavam longe de poder fazer valer a sua cidadania, o que 
explica os muitos estratagemas utilizados, por uns e por outros, para tornar suas 
existências possíveis na sociedade em que viviam. As contradições começam na 
própria Constituição. Logo no Título 4.º, Capítulo VI, das Eleições, o artigo 94 refere: 
 
Podem ser Eleitores, e votar na eleição dos Deputados, Senadores, e 
Membros dos Conselhos de Província todos os que podem votar na 
Assembléia Parochial. 
Exceptuam-se: 
I. Os que não tiverem de renda liquida annual duzentosmil réis por bens de 
raiz, industria, commercio, ou emprego. 
II. Os Libertos. 
[...].36 
 
 
36 BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824. Disponível em 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Contitui%C3%A7ao24htm>. Acesso em: 11 out. 2006. 
 16 
Os ingênuos, assim como os escravos libertos, estavam enquadrados em 
categorias jurídicas específicas que não lhes davam acesso a direitos iguais aos das 
pessoas nascidas livres.37 
A Constituição de 1824, no Título 8.º, que trata das disposições gerais, das 
garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, sem mencionar as 
palavras “escravo” ou “escravidão”, no artigo 179, refere: 
 
A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que 
tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é 
garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. 
XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, 
e todas as mais penas cruéis.38 
 
Segundo Reinaldo Lopes, "dizia-se que os senhores de escravos eram 
legítimos proprietários e que a abolição significava simplesmente desapropriar sem 
indenizar, o que era inconstitucional".39 Ainda segundo o mesmo autor, este era um 
argumento de caráter jurídico, bem localizado no artigo 179, parágrafo XX, da 
Constituição do Império, que garantia o direito de propriedade, que serviu tanto para 
os abolicionistas quanto para antiabolicionistas. 
No Titulo 8º – Das disposições gerais, e das garantias dos direitos civis, e 
políticos dos cidadãos brasileiros –, em linha evidentemente liberal, se constata: 
 
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos 
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a 
propriedade é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira 
seguinte. 
[...] 
XXII. É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o 
bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da 
propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor 
della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e 
dará as regras para se determinar a indemnisação. (grifou-se) 
 
A concepção da propriedade contida no texto da Carta Imperial, no artigo 
acima referido, também pode ser relacionada à indenização mencionada nos textos 
das leis do Império, conforme visto na Lei dos Sexagenários, por exemplo, por isso 
 
37 Ingênuos, eram os filhos de mulher escrava libertados ao nascer ou na pia batismal. A prática da 
libertação do nascituro já era antiga e havia sido incorporada ao costume, sobretudo para resolver 
muitos casos de filhos bastardos, fruto das relações entre os proprietários, ou os filhos destes, e suas 
escravas. (GRAF, Márcia Elisa de Campos. Op. cit., on-line). 
38 Tendo em vista enfocar o caráter histórico deste trabalho, optou-se por manter a ortografia da época na 
transcrição textual do artigo da Constituição. 
39 LOPES, José Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 345. 
 17 
as defesas que se faziam nos recintos parlamentares em torno das indenizações 
podem ser ligadas à tentativa de manutenção do domínio senhorial, ou seja, ao 
aludirem à necessidade de que todo e qualquer senhor devesse ser indenizado por 
todo e qualquer escravo alforriado, os parlamentares estavam tentando preservar as 
condições de legitimidade do exercício do domínio senhorial, prevista no artigo 
constitucional acima reproduzido, a ponto de que fosse possível a continuidade das 
relações de escravidão. 
Na escravidão, o poder senhorial era absoluto e a intervenção da lei no direito 
de propriedade, como aconteceu nas leis de 1871 e 1885, tendia a provocar 
desgastes e fissuras na base do sistema.40 
 
 
3.2 O Código Criminal do Império e a Lei n.º 4, de 10 de junho de 1835 
 
Em 1830, já com previsão constitucional, foi editado o Código Criminal do 
Império, que de certa forma não foi pensado em relação aos preceitos 
constitucionais, uma vez que o artigo 14 estabelece: 
 
Será o crime justificável, e não terá punição dele: [...] § 6º Quando o mal 
consistir em castigo moderado, que os pais derem a seus filhos, os 
senhores a seus escravos, e os mestres a seus discípulos; ou desses 
castigos resultar, uma vez que a qualidade dele não seja contrária às leis 
em vigor. [grifou-se] 
 
Ao longo da história, foram denunciadas diferentes modalidades de violência 
a que eram submetidos os negros durante a escravidão, as quais foram 
denunciadas pelos abolicionistas em larga escala, na época em que as mesmas 
ocorriam, e pelos registros históricos que chegaram até os dias atuais. 
Quando o artigo referido menciona como requisito para crime justificável 
“castigo moderado”, entende-se que todos os castigos eram moderados e, portanto, 
todos os crimes justificáveis, o que fez com que a lei não correspondesse à 
realidade para a qual foi criada, e a prática tornou o senhor soberano, uma vez que 
a justiça certamente não penetrava nas propriedades, para que os escravos 
pudessem queixar-se de castigos imoderados, e era inútil a queixa de um escravo à 
autoridade, porque o escravo, para queixar-se do senhor, “precisa a mesma força de 
 
40 MENDONÇA, Joseli. Op. cit., p. 137-147. 
 18 
vontade e resolução que para fugir ou suicidar-se, sobretudo se ele deixa algum 
refém no cativeiro”.41 
Como se percebe, a violência estava institucionalizada, porque a tortura 
pública não era impedida, mas aplicada em nome da lei. O castigo público não 
excluía outras penas, tais como o calabouço, a palmatória, o ferro para marcar, as 
correntes, entre outros. 
Com a publicação da Lei n.º 4, de 10 de junho de 1835, passou a vigorar no 
ordenamento jurídico brasileiro a pena de morte para crimes violentos de escravos 
contra seus senhores, conforme se constata no artigo 1º: 
 
Serão punidos com a pena de morte os escravos ou escravas que matarem 
por qualquer maneira que seja, propinarem veneno, ferirem gravemente ou 
fizerem outra qualquer grave ofensa física a seu senhor, a sua mulher, a 
descendentes ou ascendentes, que em sua companhia morarem, a 
administrador, feitor e às suas mulheres, que com eles viverem. 
Se o ferimento ou ofensa física forem leves, a pena será de açoites a 
proporção das circunstâncias mais ou menos agravantes.42 
 
No Conselho de Estado foi proposta a revogação do artigo 60 do Código 
Criminal, que criou a pena de açoites, e a Lei de 10 de junho. Sustentando uma e 
outra abolição, iniciada pela Comissão da qual era relator, o Conselheiro Nabuco fez 
algumas considerações assim resumidas na ata da sessão de 30 de abril de 1868: 
 
O conselheiro Nabuco sustenta a necessidade da abolição da lei 
excepcional de 10 de junho de 1835. Que ela tem sido ineficaz está provado 
pela estatística criminal; os crimes que ela previne têm aumentado. É uma 
lei injusta porque destrói todas as regras de imputação criminal, toda a 
proporção das penas, porquanto os fatos graves e menos graves são 
confundidos, e não se consideram circunstâncias atenuantes e agravantes 
como se os escravos não fossem homens, não tivessem paixões e o instinto 
de conservação. Que a pena de morte, e sempre a morte, não é uma pena 
exemplar para o escravo que só vê nela a cessação dos males da 
escravidão. Que o suicídio freqüente entre os escravos, e a facilidade com 
que confessam os crimes, e se entregam depois de cometê-los, provam 
bem que eles não temem a morte.43 
 
Por esta afirmação pressupõe-se que o pensamento abolicionista da época 
mostrava a escravidão como ela era e para a qual o suicídio ou a mortepareciam 
 
41 NABUCO, Joaquim. Op. cit., on-line.(a) 
42 BRASIL. Lei Imperial n.º 4, de 10 de junho de 1835. Secretaria de Estado dos Negócios da 
Justiça, Rio de Janeiro, Livro 1º de Leis, fl. 142v., 15/6/1835. Disponível em: 
<http://www.2camara.gov.br/ legislação/publicaçõesdoimperio/coleção3.html>. Acesso em: 7 out. 
2006. 
43 NABUCO, Joaquim. Op. cit., on-line.(a) 
 19 
para o escravo a cessação dos males decorrentes do cativeiro e um incentivo para o 
crime. 
Joaquim Nabuco posicionou-se a respeito da pena de açoites da seguinte 
forma: 
 
É um castigo que não corrige, mas desmoraliza. É além disso, uma pena 
que não mantém o princípio da proporção das penas, sendo que o mesmo 
número de açoites substitui a prisão perpétua, a prisão por 30, 20 e 10 
anos. As forças do escravo é que regulam o máximo de açoites e pois o 
máximo vem a ser o mesmo para os casos graves e os mais graves. Que a 
execução dessa pena dá lugar a muitos abusos, sendo que em muitos 
casos é iludida, em outros tem causado a morte.44 
 
A pena de açoites vigorou até 22 antes da abolição da escravatura, mesmo 
que juridicamente não pudesse ser aplicada na lei penal brasileira, uma vez que a 
Constituição de 1824, no artigo 179, inciso XIX, aboliu esta pena por considerá-la 
cruel. 
 
 
3.2.1 A escravidão e a pena de morte – Joaquim Nabuco e a defesa do Preto 
Tomás 
 
No aspecto legal, Joaquim Nabuco considerava a escravidão como um crime 
contra a humanidade, sendo ilegal perante até o direito de propriedade, e que a 
legislação, criando dois tipos de sanção – em relação ao senhor e em relação ao 
escravo –, acirrou o conflito entre as duas ordens sociais.45 
Para “lutar corpo-a-corpo com a escravidão e a pena de morte” um dia, o 
jovem acadêmico apresentou-se para defender perante o Júri de Recife um escravo 
assassino. Tratava-se de um réu confesso e seu crime tinha todas as agravantes: o 
preto Tomás, para vingar-se de ter sido açoitado na praça pública, havia 
 
44 NABUCO, Joaquim. Op. cit., on-line.(a) 
45 Joaquim Nabuco começou seus estudos de Direito em 1866, iniciando-os na Faculdade de Direito 
de São Paulo, mas terminando-os na de Recife. São Paulo e Recife eram as duas únicas 
academias de Direito no Brasil. Em 1869, Nabuco voltou ao Recife, para cursar o quarto ano 
acadêmico. Desde moço o jovem estudante revelou posição marcantemente abolicionista, época 
em que escreveu “A Escravidão”, livro que nunca chegou a ser publicado, nem terminado porque 
faltou escrever-lhe o último capítulo. O próprio Joaquim Nabuco na maturidade escreveu a cerca de 
sua obra: “No meu 5º ano no Recife levei a preparar um livro que ainda guardo, uma espécie de 
Perdigão Malheiro inédito, sobre a escravidão entre nós”. (NABUCO, Joaquim. Minha formação. 
Disponível em: <biblio.com.br/conteudo/JoaquimNabuco/minhaforma%E7%E3o.htm>. Acesso em: 
11 mar. 2007). 
 20 
assassinado o seu ofensor, premeditadamente, com um tiro à queima-roupa. Mais 
tarde, conseguiu fugir da cadeia, matando um guarda. Depois, cercado pela polícia 
em um quarteirão central de Recife, defendeu-se de seus captores por mais de 24 
horas, homiziando-se nas casas e subindo nos telhados, deixando a população 
sobressaltada com os disparos que fazia contra os que tentavam capturá-lo. A 
cidade, conta Carolina Nabuco46, não dormiu, enquanto não teve notícia de sua 
prisão. “Não era mais um homem, era um tigre”, reconheceu Joaquim Nabuco.47 
Ao abordar o caso do Preto Tomás, réu de morte defendido por ele no júri do 
Recife, embora não quisesse fazer um paralelo entre a escravidão e a pena de 
morte, com este fato verídico, Joaquim Nabuco protesta ao mesmo tempo contra a 
escravidão e contra a morte. 
O preto Tomás foi condenado a galés perpétuas; posteriormente, em Olinda, 
foi-lhe confirmada a pena de morte. Joaquim Nabuco foi o advogado do negro 
Tomás e o caso foi relatado pelo próprio defensor do caso no livro “A escravidão”.48 
Joaquim Nabuco se indagava qual a razão de ser da pena de açoites, uma 
vez que o legislador, ao limitar os açoites a cinqüenta por dia, não tinha a intenção 
de que esta pena atentasse contra a vida do escravo. 
 
Quem se degrada na praça pública, o que açoita ou o que é açoitado? Não 
é este. Profundamente aviltante, esse castigo só serve para destruir o resto 
de pudor que uma natureza escrava possa ter e quando esse pudor não se 
gasta, redobra; torna-se em uma paixão, em um desejo insaciável de 
vingança, e, ainda assim, principalmente a lei não alcança seu fim.49 
 
Depreende-se do relato do caso que Tomás foi preso com muita dificuldade, 
uma vez que era homem muito forte. O Tribunal de Olinda, anteriormente, já havia 
condenado o escravo à morte. A defesa de Joaquim Nabuco, em Recife, seria uma 
das mais difíceis, já que praticamente o réu estava condenado à morte antes mesmo 
desse julgamento, e o Imperador, devido ao Poder Moderador, estava acostumado a 
comutar a pena capital em prisão perpétua, no entanto abstinha-se nesses casos, ou 
 
46 NABUCO, Joaquim. O réu escravo. Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo. Série 
Grandes Causas. Disponível em: <http://www.oabsp.org.br/institucional/grandes-causas/o-reu-escravo>. 
Acesso em: 1º mar. 2007. 
47 NABUCO, Joaquim. Op. cit., 1999, p. 42. 
48 Idem, ibidem, p. 41-46. 
49 Idem, ibidem, p. 40. 
 21 
seja, quando o escravo matava o feitor ou o senhor. Os fazendeiros reunidos 
exigiam castigo exemplar ao escravo Tomás no Tribunal do Júri.50 
Na origem desse processo havia dois crimes sociais, a escravidão e a pena 
de morte. Fora a escravidão que levara Tomás a praticar o primeiro crime e a pena 
de morte que o levara a perpetrar o segundo. Referiu Nabuco: 
 
Obrigado pela lei natural a conservar uma vida que não era da sociedade, 
mas de Deus, tentara evadir-se quando o quiseram prender de novo para o 
cadafalso; foi então o seu segundo crime; ou por medo invencível ou por 
vindita atroz, aniquilou ele um homem que o agarrara pelas costas para 
sujeitá-lo à pena da lei e isso quando ele estava a entrar no gozo da 
liberdade pela fuga.51 
 
Diante dos jurados, Joaquim Nabuco exclamou: “Não cometeu um crime, 
removeu um obstáculo!”, frase que provocou grande vibração na assistência, 
demonstrando ser conhecedor da arte da oratória, que dominava bem, com grande 
mestria.52 
O réu foi condenado a galés perpétuas, que era o menor castigo que se 
poderia esperar para o caso, e o discurso de Nabuco foi incluído no rol dos 
acontecimentos que passariam para a História. Em 28 de novembro de 1870, 
Nabuco recebeu o grau de bacharel em Ciências Sociais e Jurídicas. 
A título de curiosidade, o escravo Tomás durante suas peripécias de fuga, 
dados os adjetivos que a população utilizava em relação a ele, tais como “notório 
facínora”, “tão revoltante acusado”, permitem que se faça um breve questionamento 
a respeito do dano, mais especificamente, quanto à reparação do dano cometido 
por escravo, crime cuja reparação estava prevista no Código Criminal. (grifou-
se). 
No capítulo IV, o artigo 21 do Código Criminal dispõe quanto à satisfação do 
dano, verbis: “O delinqüente satisfará o damno, que causar com o delicto”. E, quanto 
a escravos, estava expressamente previsto no referido Código, no artigo 28, 
 
50 Por esta afirmação entende-se que o escravo Tomás era visto como um problema de segurança pública 
e também se percebe o envolvimento das elites locais com o crime e a criminalidade e que a violência e 
a tortura são os meios mais aprovados para serem utilizados pelo Estado na manutenção da ordem 
social e política.Transportados para a nossa época, percebe-se que hoje ainda esta questão é atual 
quando se pensa em afirmação do Estado de Direito, respeito aos direitos humanos e consolidação da 
cidadania no país. (KOERNER, Andrei (Org.). História da Justiça Penal no Brasil: pesquisas e 
análises. São Paulo: IBCCRIM, 2006, p. 137-149). 
51 NABUCO, Joaquim. Op. cit., 1999, p. 43. 
52 Idem, ibidem, p. 43. 
 22 
parágrafo 1.º, verbis: “Serão obrigados á satisfação, posto que não sejam 
delinqüentes: 1.º O senhor pelo escravo até o valor deste”. 
Fica bastante claro nos citados artigos que quem causa prejuízo a outrem fica 
obrigado a reparar o dano. Este é um princípio que evoluiu no tempo e está 
consagrado nos dias atuais, mas que não teve origem no Código Criminal do 
Império. As Ordenações Filipinas, Livro V Título 86 parágrafo 5.º53, já impunha ao 
senhor a obrigação de pagar o dano, ou de dar o escravo e, pelo preço da venda, 
ser pago o dano. Na Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas54, no Código 
Civil de 191655 este príncípio também foi incorporado, bem como está presente no 
Código Civil de 2002.56 A elaboração deste princípio foi feita com base nas 
disposições da Lex Aquilia, lei que vigorou, provavelmente, no século III a.C., e 
dispunha no primeiro capítulo que: "quien matase injustamente a un esclavo ajeno, 
una esclava ajena o ganado cuadrúpedo, será condenado a pagar al propietario 
tanto dinero cuanto fuera su valor máximo en ese año".57 
Originariamente, a sanção da Lex Aquilia só se aplicava a dano causado por 
ato positivo e consistente em estrago físico e material da coisa corpórea. Assim, 
quanto ao primeiro requisito, não constituía dano, perante aquela lei, deixar sem 
alimento um cavalo, causando, com isso, sua morte. Quanto ao segundo, não era 
considerado, pela Lex Aquilia, como dano deixar fugir o animal alheio, porque não 
ocorria estrago físico e material. Além destes requisitos, a Lex Aquilia exigia que a 
danificação fosse feita iniuria, isto é, contra a lei. 
 
53 Livro V Título 86, parágrafo 5.º: E se achar culpado no pôr do fogo, de que se seguir o dano, algum 
escravo, seja açoitado publicamente, e ficará na vontade de seu senhor pagar o dano que o fogo fez, ou 
dar o escravo para se vender, e do preço se pagar o dito dano. (ORDENAÇÕES FILIPINAS. Livro V 
Título 86, parágrafo 5.º Disponível em: <http://www.uc.pt/ihti/proj/filipinas/14p863.htm>. Acesso em: 25 
fev. 2007). 
54 Artigo 799 da Consolidação das Leis civis, verbis: “Todo o delinquente está obrigado á satisfazer o 
damno, que causar com o delicto” (FREITAS, Augusto Teixeira de. Op. cit., p. 484). 
55 Artigo 159, verbis: "Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência, violar direito, ou causar 
prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano". (BRASIL. Código Civil e legislação civil em vigor. 
Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa. 22 ed. atual. até 13 jan. 2003. São Paulo: Saraiva, 
2003, p. 1.367). 
56 No novo Código Civil de 2002, o dano aquiliano foi incorporado no artigo 186, verbis: "Aquele que por 
ação ou omissão voluntária, negligência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que 
exclusivamente moral, comete ato ilícito" e no que se refere à responsabilidade civil, no artigo 927, 
verbis: "Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". 
Parágrafo único: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos 
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por 
sua natureza, risco para os direitos de outrem". 
57 DOMINGO, Rafael (Coord.). Textos de Derecho Romano. Lex Aquilia de damno iniuria dato. Navarra: 
Editorial Aranzadi, 2002, p. 256. 
 23 
Mais tarde, os jurisconsultos entenderam que a palavra iniuria não significava 
apenas o ilícito, o contrário à lei, mas implicava, também, a culpabilidade do autor do 
dano.58 
Outrossim, as sanções da Lex Aquilia aplicavam-se, mais tarde, a outros 
casos de danificação, além das restrições originárias, como aos prejuízos causados 
por omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa.59 
No cálculo do valor do dano, originariamente, se limitava a estabelecer o valor 
objetivo da coisa, mas no período clássico incluía-se todo o interesse do proprietário 
relativamente a ela. Assim, desde essa época, o cálculo do dano incluía, além do 
dano efetivo e material (damnum emergens), também a perda de lucro (lucrum 
cessans) sofrida pelo proprietário por causa do ato ilícito do ofensor.60 
Segundo Perdigão Malheiro, do fato criminoso do escravo resulta para o 
senhor a obrigação de indenizar o dano ao ofendido, segundo o artigo 28, § 1.º do 
Código Criminal, mas somente até o valor do mesmo escravo. Refere ainda que esta 
reparação não pode ser pedida senão por ação cível61, que prescreve em trinta 
anos62. É a Ação Noxal63 dos romanos, e já conhecida do Direito brasileiro 
(Ordenações Livro 5º, Título 86, § 5º). Mas se o escravo morresse, se fosse 
 
58 O elemento da iniuria incluía a antijuricidade e a intencionalidade; esta última se apreciava em razão da 
situação que tipicamente a envolvia. A jurisprudência fez uma interpretação progressivamente extensiva 
desta lei, incluindo a comissão por omissão e por negligência e apreciando uma causalidade imediata 
(DOMINGO, Rafael. Op. cit., p. 372). 
59 A partir da Lex Aquilia, embora de forma primitiva, a noção de culpa pela primeira vez passou a ser 
esboçada como fundamento da responsabilidade civil, de forma com que o agente não seria 
responsável pelo dano, se agisse sem culpa. Esta lei introduziu o damno iniuria datum, ou melhor, 
prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante. Esta teoria que se 
propagou pela Idade Média deu início à responsabilidade civil subjetiva na qual o fator culpa é 
determinante para a existência da indenização, assim como o dano e o nexo causal. Dessa forma, o 
Dano Aquiliano foi incorporado à época atual pelo Código Civil de 1916, no artigo 159, e pelo Novo 
Código Civil de 2002, nos artigos 186 e 927, verbis: “Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), 
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Parágrafo único: "Haverá obrigação de reparar o dano, 
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente 
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL. 
Código Civil e legislação civil em vigor. Op. cit., p. 166). 
60 MARKY, Thomas. Curso elementar de Direito Romano. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 136-137. 
61 Lei n.º. 261, de 3 de dezembro de 1841, artigo 68, que derrogou o artigo 31 do Código Criminal e o 
artigo 269, § 5º do Código de Processo Criminal, verbis "A indemnização em todos os casos será pedida 
por ação civil, ficando revogado o Artigo 31.º do Código Criminal, e o § 5.º do artigo 269.º do Código de 
Processo. Não se poderá porêm questionar mais sobre a existencia do facto, e sobre quem seja o seu 
autor quando estas questões se achem decididas no crime". 
62 Artigo 36 da Lei de 1841, verbis: "A obrigação de indemnizar prescreve passados trinta annos, contado 
do dia em que o delicto for commetido". (BRASIL. Lei n.º 261, de 3 de dezembro de 1841. In: Coleção 
das Leis do Império do Brasil. 1841. Tomo 4.º, Parte 1ª, Secção 32.ª. Disponível em: <http://www. 
2camara.gov.br/legislação/publicaçõesdoimperio/coleção3.html>. Acesso em: 15 maio 2006). 
63 Noxa: daño, perjuicio, delito; hijo o esclavo que causa el daño o comete el delito. (DOMINGO, Rafael. 
Op. cit., p. 456). 
 24 
condenado em pena capital ou perpétua, como foi o caso de Tomás, se o senhor o 
entregasse,ficaria liberado? Perdigão Malheiro entendia esta questão da seguinte 
maneira: “[...] dispunha o Direito Romano e a nossa lei anterior; caso em que, 
recebido pelo ofendido o escravo ou seu produto, tem-se preenchida a satisfação, 
como quer a lei (Código Criminal, artigo 28, § 1º)”.64 
Prossegue Perdigão Malheiro: 
 
[...] se podem levantar outras hipóteses; porquanto sendo o falecimento um 
sucesso fatal, e os outros fatos conseqüências ou efeitos da condenação, 
todavia o ofendido nenhuma indenização receberia, se o senhor não fosse 
obrigado, o que parece opor-se ao determinado no Código Criminal, artigos 
21 e seguintes, e mesmo no artigo 28, que declara o senhor 
subsidiariamente responsável, embora seja esta responsabilidade limitada 
ao valor do escravo, e não à pessoa deste.65 
 
Quanto à indenização de dano, trata-se principalmente na reparação do mal 
causado ao ofendido, a qual deve ser a mais completa que se possa, independente 
da punição e da criminalidade. 
Segundo Teixeira de Freitas, em tais casos o senhor não fica obrigado, 
sobretudo se tem feito abandono de escravo; porque seria iníquo, como se decide 
em várias leis romanas, que, além de perder o escravo, pagasse ao ofendido 
quantia igual ao valor dele, quando já semelhante valor ele não conserva.66 
Ainda, no pensamento de Teixeira de Freitas, cabe esclarecer que este autor 
considerava ter sido mal interpretada a norma constitucional que mandava organizar 
o quanto antes um Código Civil e Criminal (artigo 179, parágrafo 18, da Constituição 
de 1824), uma vez que foi elaborado o Código Criminal em 1830 sem haver um 
Código Civil, o que considerava um erro, “transgressão do sábio pensamento da 
Legislação Fundamental”.67 
 
 
CONCLUSÃO 
 
Este trabalho descritivo de reconstrução histórica, ao abordar o tema da 
escravidão negra no Brasil, deparou-se com o distanciamento entre as leis 
 
64 MALHEIRO, Agostinho Marques Perdigão. Op. cit., p. 18-19. 
65 Idem, ibidem, p. 18-19. 
66 FREITAS, Augusto Teixeira de. Op. cit., p. 487. 
67 Idem, ibidem, p. 485. 
 25 
disponíveis e a prática social. Isso foi constatado pelo encadeamento de leis e 
decretos que pouco a pouco, num processo lento e gradual, levaram o país à 
abolição total da escravidão em 1888. Pode-se dizer que desde a Lei Diogo Feijó, de 
1831, que pretendeu abolir o tráfico de escravos, até Lei dos Sexagenários, de 1885, 
que declarava livre todo escravo com mais de sessenta anos, se as normas não 
eram sumariamente ignoradas, seus detalhes faziam com que fossem 
absolutamente inócuas na prática. 
Destes fatos, percebe-se que o problema central sobre o qual a escravidão 
negra se situava na legislação da época se dava em razão do direito de propriedade 
dos senhores em relação aos seus escravos. A Constituição imperial, entre os 
direitos individuais inalienáveis, registrava o direito de propriedade e isto se tornava 
um problema difícil de ser resolvido porque nem os abolicionistas sabiam como 
extinguir a escravidão sem indenizar os senhores pelo seu “direito adquirido”. 
 
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