Direito Internacional Privado - Parte Geral

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Direito Internacional Privado – Parte Geral
Prof. Octacilio Mion Neto
Bibliografia recomendada: Direito Internacional Privado – Teoria e Prática, de Beat Walter Rechsteiner; Editora Saraiva.
Noções Gerais do Direito Internacional Privado (DIPr)
“O direito não é como o fogo que queima igual na Pérsia e na Grécia” Aristóteles – cada Nação tem um conjunto de costumes, práticas, doutrinas, leis, normas, etc.; o Direito não é como o fogo que queima igual em qualquer lugar;
Histórico
O DI tem início no Direito Egípcio (Ramsés II), com a elaboração de alguns acordos com países vizinhos;
No século XVII, com Hugo Grócio (pai do DI), o DI avançou bastante a partir de acordos internacionais, definindo regras para o Direito de Guerra e de Paz; de acordo com as circunstâncias da época, considerava-se que a guerra era sempre possível e iminente, devendo haver regras para garantir a paz internacional;
Immanuel Kant e Woodrow Wilson (ex-presidente dos EUA; obra contendo idéias sobre a paz perpétua: democracia, soberania, boa vizinhança, hospitalidade com estrangeiros); destas idéias surge a Liga das Nações, que evoluiu para a Organização das Nações Unidas;
Há aproximadamente 150 anos o DIPr passou a ser disciplina de interesse das Nações, com sua cisão do DIP, para sanar os conflitos de leis no espaço;
Conceito
Ramo do Direito que busca a resolução de conflitos de leis no espaço, oriundos das relações jurídico-privadas com conexão internacional; chamado pela doutrina internacional de “conflict of laws”; para Rechsteiner, o DIPr é inerentemente Direito Interno, pois aplicam-se as regras da Nação onde se busca a tutela jurisdicional;
Normas indicativas ou indiretas: no âmbito do DIPr são normas que indicam o direito aplicável à causa com conexão internacional, todavia não resolvem a chamada “question iúris”; no DIPr as normas geralmente indicam quais normas serão aplicadas no mérito da questão (são normas processuais e não de mérito); no Brasil, a LINDB tem este papel;
Objetivo do Direito Internacional Privado
Resolver o conflito de leis no espaço, oriundas das relações privadas com conexão internacional;
Resolução do conflito:
Fórum shopping: foro da compra; busca do foro mais adequado ao autor para a propositura da ação dentre os competentes; verificam-se aqueles que trariam a maior vantagem ao autor (menores custas, menores honorários, maiores indenizações, celeridade da justiça, etc.); ex.: na hipótese de um acidente aéreo que tenha interessados de diversos países;
Fórum non conveniens: foro não conveniente; os EUA passaram a declarar-se incompetentes para julgar determinadas causas, com a fundamentação de que estava havendo fórum shopping abusivo (abuso na escolha do foro), que era necessário levar em consideração o center of gravity (centro de gravidade) do caso concreto para determinação do foro competente; para a doutrina, na caracterização do centro de gravidade leva-se em consideração a most significant relationship (maior significância para a relação jurídica) e não a better law approach (melhor aproximação legal; a doutrina repele este posicionamento, com a afirmação de que o direito deve ser igual para todos, em todos os lugares);
Lex fori: lei do foro ou lei do local (da ocorrência do delito; da assinatura do contrato; de onde a coisa está situada; da sede da empresa, etc.); também entendida como lei do local da propositura da ação;
Objeto(s) do Direito Internacional Privado
Há duas correntes doutrinárias que tratam do assunto:
A primeira diz que existe um único objeto no DIPr, qual seja, o conflito de leis no espaço (conflict of laws);
A segunda diz que são quatro os objetos do DIPr:
1) nacionalidade;
2) a condição jurídica do estrangeiro (la condition del’etranger);
3) o conflito de leis no espaço;
4) o direito internacional público;
Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público (DIP)
Direito Internacional Público: também chamado de Direito Transnacional ou Direito das Gentes; ultrapassa as fronteiras dos Estados;
A maior parte da doutrina entende que o Direito Internacional Privado é de natureza interna;
Boa parte do Direito das Gentes já está internalizada pelos diferentes países; assim, assume Natureza Interna;
Leis de Aplicação Imediata: Direito Interno material;
Controvérsia doutrinária: para Pontes de Miranda jamais se pode aceitar aspectos do Direito Internacional Público no âmbito do Direito Internacional Privado;
Beat Walter Rechsteiner: ao estudar a relação entre Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público, devemos dirigir a atenção para o próprio conceito de Direito Privado e Direito Público, sendo necessário mencionar que nem em todos os sistemas jurídicos, diferenciam-se os dois termos. O critério básico para a distinção dos dois conceitos é o do que o direito positivo define expressamente os conceitos ou declara quando uma matéria pertence ao Direito Privado ou Público. Quando o direito positivo não contém qualquer manifestação, pode-se recorrer à doutrina ou à jurisprudência, uma vez que ambas desenvolveram várias teorias acerca desta distinção;
Distinção:
Teoria da Subordinação: o Direito Privado solucionará relações entre particulares, enquanto que o Direito Público tem como objeto a relação do cidadão com o poder público;
Teoria dos Interesses: o Direito Privado serve principalmente para proteção de interesses particulares, enquanto que o Direito Público busca em primeiro lugar servir aos interesses públicos;
Teoria Funcional: as normas de Direito Público destinam-se de imediato à solução de assuntos públicos, à satisfação do interesse coletivo, ao passo que o Direito Privado está restrito às relações dadas entre particulares;
* segundo a doutrina e a jurisprudência, quando não houver disposição legal sobre o tema do Direito Positivo, resolve-se a distinção entre o Direito Público e o Direito Privado a partir das teorias acima;
Tangenciamento: para explicar a confusão entre o DIP e o DIPr; a confusão é aquele ponto em que se cruzam/tocam o DIP e o DIPr;
O Direito Internacional Privado e as Disciplinas Jurídicas Afins
Nacionalidade
Diz respeito à obtenção de direitos e obrigações;
Sem nacionalidade: apátrida ou heimatlósen;
Nacionais: definidos no art. 12, CF;
Elemento de conexão (nacionalidade): é o que ligará o caso concreto ao estudo do DIPr; determinará o direito aplicável à relação jurídica em questão;
Residência e domicílio também é elemento de conexão; é o elemento eleito pela doutrina e jurisprudência como determinante para a escolha do direito a ser aplicado, em detrimento à nacionalidade; ex.: se o sujeito tem nacionalidade argentina, mas reside no Uruguai, o elemento de conexão será definido pelo país de sua residência;
Os elementos de conexão não se excluem; há preferência pela residência do sujeito, mas, em segundo lugar, pela sua nacionalidade;
Questão prévia (questão preliminar, prejudicial, incidental, etc.; francês: question preliminere; inglês: incidental question): deve ser resolvida antes da resolução/decisão final; ex. de questão prévia: descobrir a nacionalidade do envolvido, descobrir se o sujeito possui herdeiros, confirmar a paternidade, etc.;
Condição Jurídica do Estrangeiro (la condition de l’etranger)
Em regra, os estrangeiros possuem os mesmos direitos dos nacionais, com as exceções que a Constituição dispuser, devidamente regulamentadas por Leis;
No Brasil, a Lei 6815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) define o conjunto de normas jurídicas que amparam os direitos e obrigações dos estrangeiros no território nacional;
Existem outras disposições legais impondo restrições aos estrangeiros;
Deportação, extradição e expulsão: depende de acordo com outro Estado estrangeiro;
Direito Processual Civil Internacional
Normas lato sensu: normas de Direito Processual Internacional;
Normas stricto sensu: normas de Direito Material Internacional; também conhecidas como normas resolutivas ou normas de mérito ou normas substantivas;são as normas que resolvem a questão jurídica em discussão;
Direito Intertemporal Transitório
A norma internacional também transita no tempo, devendo identificar-se a norma específica que se aplica ao caso concreto;
Direito Comparado
Também é disciplina jurídica afim, já que compara o direito aplicável ao caso em diferentes Estados;
Com os recentes mecanismos tecnológicos ficou mais acessível comparar tratamentos jurídicos de diferentes Estados ao caso concreto, possibilitando melhor argumentação para o caso específico;
2º BIMESTRE
Prova: direito uniforme e uniformização do DIPr e fontes do DIPr
Perdi aulas dos dias 01 e 08/10
	
Direito Internacional Privado Uniforme e Uniformização do Direito Internacional Privado
DIPr e Direito Comparado:
DIPr e Direito do Trabalho
Direito Individual do Trabalho: diz respeito às relações individuais de trabalho;
Direito Coletivo do Trabalho: diz respeito às relações coletivas de trabalho;
Direito Tutelar: diz respeito aos cuidados com a integridade psicossomática (saúde física e psicológica) do indivíduo;
Aspectos da Previdência Social: alguns doutrinadores entendem que a Previdência Social pública deve fazer parte da disciplina do Direito Internacional do Trabalho, enquanto que outros entendem que se trata de temas distintos;
Estatuto do Estrangeiro (Lei 6815/1980) e Algumas Restrições: de acordo com o art. 651 da CLT, a competência para julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro; ver também arts. 13 e 14 da Lei 6815/1980;
DIPr e Relações de Consumo
Conceito de Consumidor: é distinto nos diferentes países, devendo ser apurado no momento de se tratar de alguma questão em concreto envolvendo relações de consumo internacionais;
O consumidor é parte mais fraca na relação jurídica, assim como no Direito do Trabalho;
Lex Mercatoria e DIPr
Conceito: conjunto de princípios, normas, direitos e obrigações de direito comercial e de mercadorias internacional;
Correntes doutrinárias acerca da aplicação da Lex Mercatoria:
1ª corrente: Autônoma: entende que a Lex Mercatoria é fonte autônoma de Direito a ser utilizada pelo juiz na fundamentação de suas decisões;
2ª corrente: Alternativa: entende que a Lex Mercatoria é uma alternativa ao Direito Interno; o juiz optará em aplicar ou o Direito Interno ou a Lex Mercatoria para resolver a lide em concreto;
3ª corrente: Complementar: entende que a Lex Mercatoria é complementar ao Direito Interno, servindo ao juiz subsidiariamente para fundamentar suas decisões;
Incoterms (Termos do Comércio Internacional): são cláusulas de preço (siglas de três letras que padronizam contratos); são editados pela Câmara do Comércio Internacional; existem desde o início do Século XX, com a intenção de padronização de regras de negócio internacional; são admitidos por todos os países, com exceção dos EUA;
 ex.: FAS (free alongside ship = livre no costado do navio), que indicará que o fornecedor ficará isento de responsabilidade a partir do momento que entregou o contêiner no porto;
ex.: FOB (free on board = livre a bordo), que indica que a responsabilidade do fornecedor cessa a partir do momento que entregou a mercadoria internamente no navio);
Questões de trabalho do dia 22/10/2012
1) Por que a uniformização é importante para o DIPr? Explique apresentando ao menos dois exemplos.
Porque cria um sistema de normas jurídicas consonantes às normas internacionais; facilita a prestação da tutela jurisdicional no âmbito internacional; o direito mais parecido resulta em menores conflitos de leis no espaço; de antemão os jurisdicionados terão conhecimento prévio da legislação que lhe será aplicada na hipótese de ilícitos;
Ex.: alguns aspectos do direito do trabalho uniformizados; relações de consumo (parte mais fraca, assim como no direito do trabalho); Lex mercatoria; tratados, acordos e convenções internacionais; legislação comunitária de grupos econômicos;
2) O que são e como se dividem quanto às partes os tratados internacionais?
Tratados internacionais são acordos entre países com objetivos comuns; podem ser bilaterais ou multilaterais;
Divisão: convenções erga omnes, que valem para todos, mesmo que não ratificadas por todos os países, que dizem respeito, em geral, aos direitos humanos; leis uniformes: aplicadas nos países que fazem parte do acordo;
3) O que são incoterms? Cite dois exemplos e mencione quem os edita e qual a última edição válida dos mesmos.
Incoterms ou, em português, Termos do Comércio Internacional, são cláusulas de preço padronizadas em siglas de três letras utilizadas no âmbito do comércio internacional, para designar deveres, direitos e obrigações. São editados pela Câmara do Comércio Internacional, sendo que a última revisão/edição ocorreu no ano 2010, que entrou em vigor em 2012. São exemplos deste incoterms: FAS, FOB, FCA, CIF, etc..
4) Segundo Irineu Strenger, podemos vislumbrar na doutrina três correntes de pensamento com relação à aplicação da “Lex Mercatoria”. Quais são elas? Explique.
São as seguintes as três correntes de pensamento com relação à aplicação da “Lex Mercatoria”:
1ª corrente: Autônoma: entende que a Lex Mercatoria é fonte autônoma de Direito a ser utilizada pelo juiz na fundamentação de suas decisões;
2ª corrente: Alternativa: entende que a Lex Mercatoria é uma alternativa ao Direito Interno; o juiz optará em aplicar ou o Direito Interno ou a Lex Mercatoria para resolver a lide em concreto;
3ª corrente: Complementar: entende que a Lex Mercatoria é complementar ao Direito Interno, servindo ao juiz subsidiariamente para fundamentar suas decisões;
5) Mencione ao menos três fontes de DIPr uniforme e explique-as.
São fontes do DIPr, entre outras: leis, tratados e convenções internacionais, direito comunitário, Incoterms e costumes.
Os tratados e convenções internacionais firmam regras de comércio internacional que devem ser obedecidas pelos cidadãos dos países integrantes do acordo. O direito comunitário também fixa regras que devem ser obedecidas pelos cidadãos dos países integrantes do bloco econômico. Já as incoterms são termos do comércio internacional também obedecidos nas relações do comércio internacional.
6) O que são convenções “erga omnes”. Explique.
São convenções que devem valer para todos os países, mesmo aqueles que não tenham ratificado o acordo.
7) O que são organizações governamentais? Explique e mencione três exemplos que influenciaram na uniformização do DIPr.
Supranacionalidade: acima da legislação interna; a União Européia é tida como a única organização supranacional, em que os países outorgam parte de sua soberania em favor da União;
Organizações governamentais: são organizações que representam os Estados, que promovem trabalhos internacionais a pedido destes; ex.: OMS, ONU, Unasul, OIT;
8) O direito comunitário tem importância no DIPr? Explique o mesmo no âmbito do direito uniforme.
Sim, pois acaba formando padrões de similaridade nas regiões, forçando a uniformização; ex.: tratado no âmbito do Mercosul acerca da responsabilidade civil em relação a acidentes automobilísticos;
Fontes do DIPr
Lei
Trata-se de fonte primária do DIPr, devendo ser consultada primeiramente para análise da solução do caso concreto; é o Direito Interno;
Direito brasileiro acerca do DIPr: LINDB (normas indicativas/indiretas, que indicam o direito aplicável) e CC/2002; legislação esparsa: competência no CPC, homologação de sentença estrangeira, alguns dispositivos constitucionais, etc.;
Tratado Internacional
Relação com a ordem jurídica interna: o tratado internacional ratificado passa a ser parte do ordenamento jurídico interno;
Regras para internalização / incorporação: cada Estado possui suas regras de internalização dos tratados;
Ordem hierárquica: a legislação interna indicará aspectos quanto à hierarquia do tratado internacional internalizado, seao nível constitucional, se supralegal, se com força de lei ordinária, etc.;
Normas “self executive” ou de execução imediata (normas que já determinam um direito material): a legislação interna indicará como as normas de execução imediata serão internalizadas;
Controle de constitucionalidade: verificação da compatibilidade das normas contidas no tratado internacional com a constituição;
EC 45/2004: trouxe modificações a respeito da internalização de tratados internacionais sobre direitos humanos, que, atendidas as condições do art. 5º, § 3º, possuem força de Emenda Constitucional; em relação à homologação de sentença estrangeira foi deslocada a competência do STF para o STJ; permite ao Procurador Geral da República suscitar o deslocamento de competência do julgamento de casos relacionados a direitos humanos para o STJ, atendidas algumas condições;
Teoria da Paridade
“Lex posterior derogat priori”: lei posterior derroga lei posterior; assim, havendo conflito entre norma do tratado internacional e norma interna, a lei posterior derrogará a lei anterior;
Especialidade: lei especial derroga lei geral;
Vontade do legislador sobre a hierarquia na internalização: presente em alguns casos na legislação interna; ex.: art. 98, CTN
 Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.
Vigência no Brasil
Fases necessárias: Negociação, Assinatura, Aprovação por parte do Congresso Nacional, Ratificação, Promulgação, Registro e Publicação;
Código de Bustamante: assinado pelo Brasil; traz o maior número de aspectos relativos ao DIPr, além do Direito Processual Internacional, com 437 artigos; ratificado pelo Brasil em 20/02/1928 e promulgado por Decreto em 1929; caiu em desuso, ou porque os juízes não o conhecem ou porque preferem outra forma de fundamentação; indica a prevalência de alguns elementos de conexão em relação a outros (ex.: residência ao invés de nacionalidade);
Após a aprovação do tratado pelo Congresso Nacional
Pode haver emendas, revisão e reserva (ressalva em relação a determinados dispositivos), desde que previsto no respectivo tratado;
Ambas precisam de Aprovação do Congresso Nacional, assim como de Acordos Executivos;
Denúncia (possibilidade de o Estado deixar de fazer parte do tratado): não precisa de aprovação do Congresso Nacional; trata-se de ato unilateral do Chefe do Poder Executivo;
Jurisprudência
Serve para o preenchimento de lacunas no direito interno; nos países que não possuem muitas regras de DIPr a jurisprudência é aplicada maciçamente na solução de causas com relação internacional;
Trata-se de uma tendência moderna de aumentar a utilização da jurisprudência na solução de causas com relação internacional;
Posterior legislação, em geral, positiva entendimentos jurisprudenciais já adotados;
Doutrina
Trata dos Princípios Fundamentais do DIPr; 
Ex. de situação em que não há legislação e nem jurisprudência e que a doutrina é utilizada para suprir tal carência: Teoria das Qualificações; Institutos Especializados em uniformização do DIPr, que servem de embasamento ou convicção do magistrado no momento de aplicação ao caso concreto;
Direito Costumeiro
Há variação entre direito costumeiro interno e o direito costumeiro internacional; há que se identificar inicialmente qual o direito costumeiro a ser aplicado ao caso concreto;
Condições: Washington de Barros Monteiro diz que para caracterização do direito costumeiro deve haver: continuidade (constância), uniformidade (da mesma forma), diuturnidade (sempre), moralidade e obrigatoriedade;
A partir do momento em que o direito costumeiro formar a regra, passará a ser obrigatório, sendo opinião necessária (“opinio necessatis”);
Exemplos de direito costumeiro:
“Locus regit actum”: lei do local do ato é que rege a relação jurídica;
“Lex rei sitae”: lei do local em que a coisa está situada; ex.: imóvel;
Questões
1) Explique a Teoria da Paridade entre os tratados internacionais e o direito interno.
A Teoria da Paridade equipara os Tratados e a Lei Interna, vigorando os critérios da especialidade e cronológico para a resolução de conflitos entre aqueles.
2) Qual a fonte primária do DIPr e porque ela possui essa designação? Explique.
A fonte primária do DIPr é a Lei, pois suas normas, seus princípios, estão formulados na legislação positiva de cada Estado. Os Estados prescrevem suas regras de solução de conflitos da maneira que lhes parece melhor, independentemente das regras adotadas por outros povos.
3) Quais etapas um tratado internacional deve cumprir para passar a ter vigência e eficácia perante o direito interno brasileiro?
Para ter vigência e eficácia perante o Direito Interno Brasileiro, um tratado deverá passar pelas seguintes fases: negociação, assinatura, aprovação, ratificação, promulgação, registro e publicação.
4) Atualmente o STF atribui aos Tratados de Direitos Humanos caráter de “Supralegalidade”. O que isso quer dizer? Tal entendimento está em conformidade com o disposto na EC 45/2004? Explique.
Este entendimento, com base no Art. 5º, § 3º, CF (incluído pela EC 45/2004), confere aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, equivalência às Emendas Constitucionais.
5) Por que o Código de Bustamante é tido como uma das principais codificações de DIPr? Ele continua vigendo? Explique.
O Código de Bustamente é tido como uma das principais codificações de DIPr em função da sua amplitude, pois possui 437 artigos, trazendo o maior número de aspectos relativos ao DIPr, além do Direito Processual Internacional. Tal código também indica a prevalência de alguns elementos de conexão em relação a outros. Apesar de ter caído em desuso, tal código ainda vige.
6) Explique a idéia de “visão global” da doutrina como fonte do DIPr.
A visão global é característica própria da doutrina. Embora o Direito Internacional Privado seja basicamente Direito Interno, eventualmente uniformizado, em algumas das suas partes, o objeto da disciplina que trata de relações jurídicas de Direito Privado com conexão internacional é estritamente internacional. Por esse motivo, a doutrina que leva em consideração tal aspecto é indispensável para o juiz, já que, para este, não é possível um estudo mais abrangente, pela falta de tempo.
7) Segundo alguns autores, o Direito Costumeiro para ser validado como fonte do DIPr deve cumprir com alguns requisitos. Quais são esses requisitos? Explique-os.
Para o doutrinador Washington de Barros Monteiro, a caracterização do Direito Costumeiro requer: continuidade (constância de entendimento); uniformidade (decisões sempre da mesma forma); diuturnidade (sempre do mesmo modo); moralidade e obrigatoriedade.
Cumprindo tais requisitos, forma-se a regra de Direito Costumeiro, que passará a ser obrigatória (opinio necessatis).
8) Explique a denúncia de um tratado e como a mesma deve se dar para ter eficácia no Brasil.
Denúncia de um tratado é a possibilidade de o Estado deixar de fazer parte deste. No Brasil não é necessária a aprovação do Congresso Nacional para se denunciar o tratado, tratando-se de ato unilateral do Chefe do Poder Executivo.