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Direito Internacional Privado II

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Direito Internacional Privado II
Prof. Octacílio Mion
Estrutura da Norma de DIPr
Normas indicativas ou indiretas: são normas que apontam qual será a norma de direito aplicável ao caso concreto com conexão internacional; são normas que não resolvem a questão jurídica;
Classificação:
Unilaterais: designam apenas um direito aplicável ao caso concreto; em regra, indica a norma de direito interno; ex.: art. 10, § 1º, da LINDB; art. 5º, XXXI, CF;
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
Bilaterais: designam dois ou mais direitos aplicáveis ao caso concreto; ex.: art. 10, caput, da LINDB;
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
Normas conceituais ou qualificadoras: são as normas que auxiliarão as normas indicativas ou indiretas na indicação do direito aplicável ao caso concreto;
Objeto de conexão: diz respeito à parte factual; extraem-se os fatores sociais e jurídicos relacionados ao caso concreto que, em conjunto com os Elementos de Conexão, auxiliarão no correto encontro da norma de direito material aplicável ao caso concreto; ex.: arts. 7º, caput, e 8º, § 1º, da LINDB;
Qualificação: é semelhante ao conceito de subsunção, mas no âmbito do DIPr; é o enquadramento do caso concreto (fato) à norma jurídica de DIPr adequada à relação jurídica havida;
Elemento de conexão
Alternativos: quando pode ser utilizado um ou outro elemento de conexão para encontro da norma aplicável ao caso concreto;
Subsidiários: são elementos que podem ser aplicados subsidiariamente aos demais elementos de conexão para o fim de encontrar a norma aplicável ao caso concreto; se o elemento principal não indicar a norma adequada ao caso concreto, o elemento subsidiário pode preceder àquele; ex.: Convenção de Haia Sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentícias;
Subjetivos: quando a legislação permite a escolha pelo julgador do elemento de conexão que será utilizado para o encontro da norma aplicável ao caso concreto;
Objetivos: quando a legislação NÃO permite a escolha pelo julgador do elemento de conexão que será utilizado para o encontro da norma aplicável ao caso concreto; o julgador deve utilizar o elemento que a norma indica;
“Dépeçage”: quando ocorre a utilização de mais de um direito material na aplicação ao caso concreto; há um fracionamento/partilhamento de direitos, utilizando o juiz parte do direito de um país e parte de outro;
Autonomia da Vontade das Partes
É também um elemento de conexão;
É a liberdade que as partes possuem para contratar; no Direito Civil Brasileiro são estabelecidas restrições à liberdade de contratar, de acordo com o art. 104 do CC;
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
A liberdade de contratar, quando se trata de DIPr, envolve também a possibilidade de escolha do direito material a ser aplicado para análise da relação jurídica (cláusula de eleição do foro e do direito aplicável);
A decisão da “Lex fori” sobre a admissão da Autonomia da Vontade das Partes como elemento de conexão depende de permissão do ordenamento jurídico interno; exs. de países que admitem:
ABGB Austríaco (Código Civil Austríaco);
Código Civil dos Cantões Suíços;
Horei;
Raramente é aceita a Autonomia da Vontade das Partes como elemento de conexão quando se trata de relações de Direito de Família, Direito das Coisas, Direito do Trabalho e Direito das Relações de Consumo;
Em regra, a doutrina busca ampliar a Autonomia da Vontade das Partes com relação às Ações “ex delicto” (ações de responsabilidade civil oriundas de delitos);
No Brasil
Há reservas quanto à Autonomia da Vontade das Partes (art. 7º, § 5º, LINDB: no momento de naturalização, o estrangeiro opta pelas regras do direito brasileiro);
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.
Se autorizada a Autonomia da Vontade das Partes, o ordenamento interno deve determinar a Forma como ela deve ser manifestada;
Momento posterior: Autonomia da Vontade das Partes para mudança de foro e do direito aplicável posteriormente à contratação; é possível, de acordo com permissão do direito interno;
Boa parte da doutrina entende que a Competência não pode ser sujeita à Autonomia da Vontade das Partes; para tais doutrinadores, deve a competência ser determinada pelo ordenamento jurídico interno;
Controvérsia quanto à aplicação de “qualquer” direito material: a Autonomia da Vontade das Partes não pode ser exercida de forma a escolher a aplicação de um direito material que contrarie normas de ordem pública do direito interno;
Interferência do Direito Internacional Público no que se refere à Autonomia da Vontade das Partes: a doutrina traz exemplos, como o da não proliferação de armas nucleares, que são evidentes restrições do Direito Internacional Público à liberdade de contratar das partes;
Doutrina e jurisprudência: a doutrina é dividida e a jurisprudência é escassa quanto à Autonomia da Vontade das Partes; a tendência é de que a Autonomia seja mais livre às partes, como meio de facilitação de resolução das questões jurídicas oriundas das relações internacionais;
Lei 9307/1996 (Lei de Arbitragem): indica casos em que há possibilidade da incidência da Autonomia da Vontade das Partes;
O Direito Comercial Internacional é exemplo de ramo que aceita mais abertamente a Autonomia da Vontade das Partes;
Lex Fori (ordenamento jurídico do foro)
É um elemento de conexão;
“Lex fori in foro próprio”: em alguns casos, há determinada na causa a competência, antes mesmo de a lide ser instaurada; situação em que o juiz competente está vinculado à lei do seu país;
É uma situação que ocorre bastante no Direito de Família; ex.: adoção;
Não se aplica legislação estrangeira se houver violação da ordem pública interna;
Determinada a competência e o direito aplicável à causa, em regra, o direito processual será o da Lex fori (“Lex processualis fori”);
Estatuto Pessoal da Pessoa Jurídica no DIPr
É também um elemento de conexão;
“Lex societatis” (Lei das Sociedades): é o conjunto jurídico dentro de determinado ordenamento que trata das Pessoas Jurídicas; no Brasil, este tratamento é dado pelo CC/2002;
Teoria da Incorporação: para esta teoria, a empresa reputar-se-á vinculada ao ordenamento jurídico do local onde ela foi criada, incorporada, fundida, ou seja, do local onde ela tiver Registro, cumprido o requisito da Publicidade;
Ex.: art. 154, alínea “i”, da Lei Federal Suíça;
Teoria da Sede Social: para esta teoria, o Estatuto Pessoal da Pessoa Jurídica será o do local onde ocorre a administração real da empresa (onde ocorrem os atos de administração), independentemente de onde ela foi instituída;
Ex.: § 10º da Lei Austríaca de DIPr;
Teoria da Sobreposição: combinação das Teorias da Incorporação e da Sede Social; na situação em que a empresa é constituída em um país e se transfere para outro; dessa forma, aplica-se a lei do local de criação (quando se tratar da constituição da empresa; Teoria da Incorporação) ou a lei do local onde está a administração real (em relação aos atos de administração; Teoria da Sede Social)
Código de Bustamante (dispõe parcialmente sobre as Teorias do Controle e da Sobreposição) traz a ideia de “Nacionalidade” das pessoas jurídicas;
Teoria do Controle: despersonifica a Pessoa Jurídica; a legislação aplicável passa a ser aquela da localidade do proprietário da empresa;
É cabívelem casos de guerra, aplicando-se o direito relacionado às pessoas físicas;
Definição do Estatuto Pessoal da Pessoa Jurídica no art. 11, caput, da LINDB; de acordo com este dispositivo, o Brasil adota a Teoria da Incorporação;
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem.
Há necessidade de autorização governamental para que uma empresa constituída em outro país outorgue poderes por procuração para prática de atos no Brasil; esta autorização é concedida pelo Ministro de Estado de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;
Questões
1) Um grupo de japoneses constitui empresa do ramo automobilístico no Brasil, com sede em Curitiba. Posteriormente, resolve mudar o local de gerência e administração da empresa, que passa a ser em Bruxelas, na Bélgica. Com base nesse exemplo, explique como será determinado “in casu” o Estatuto Pessoal da Pessoa Jurídica.
O EPPJ será assim determinado, de acordo com cada uma das Teorias:
Teoria da Incorporação: será em Curitiba, no Brasil;
Teoria da Sede Social: será em Bruxelas, na Bélgica;
Teoria da Sobreposição: será em Curitiba, no Brasil, em relação às questões atinentes à constituição da empresa e em Bruxelas, na Bélgica, em relação aos atos de administração;
Teoria do Controle: despersonifica a Pessoa Jurídica; a legislação aplicável passa a ser aquela da localidade do proprietário da empresa.
2) Explique a autonomia da vontade das partes no âmbito do DIPr.
A autonomia da vontade das partes no DIPr é um elemento de conexão, uma liberdade das partes ao estabelecer o direito material a ser aplicado na relação contratual.
Tal liberdade não é absoluta, uma vez que é sujeita a limitações nos diferentes ordenamentos jurídicos, dependendo de permissão destes. No Brasil, por exemplo, são estabelecidas restrições à liberdade de contratar, como as do art. 104 do CC.
Consigne-se que raramente é aceita a Autonomia da Vontade das Partes como elemento de conexão quando se trata de relações de Direito de Família, Direito das Coisas, Direito do Trabalho e Direito das Relações de Consumo, entre outras.
3) Qual o significado da chamada “Lex fori in foro próprio”?
É também um elemento de conexão. São os casos em que o juiz da causa já é determinado antes mesmo de a lide ser instaurada, sendo o magistrado vinculado à lei do seu país. É uma situação que ocorre bastante no Direito de Família, como, por exemplo, nos casos de adoção.
4) Sucintamente explique o “caput” do art. 11 da LINDB e a sua importância para o DIPr.
O art. 11 da LINDB aponta que o Brasil adotou a Teoria da Incorporação para definição do Estatuto Pessoal da Pessoa Jurídica.
A importância de tal definição é a clareza que transmite às relações jurídicas com implicação internacional, já que o ordenamento jurídico nacional não deixa dúvidas quanto ao EPPJ que seria utilizado como elemento de conexão para os casos concretos.
Preceitos Gerais de DIPr
Ordem pública
Reserva da ordem pública no Brasil: especificada no art. 17 da LINDB; a Ordem Pública também abrange princípios e costumes;
 Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Relativismo: o conceito de Ordem Pública é relativo, variando de Estado para Estado e de época para época;
Ordem Pública positiva: não é mais denominada desta forma; é uma terminologia evitada atualmente pela doutrina; hoje chama-se de normas cogentes que se impõem em relação às normas internacionais;
A Ordem pública Interna é distinta da Ordem Pública Internacional; ex.: pena de morte, que é válida em alguns países e não em outros; a ordem pública internacional é aquela que tem eficácia erga omnes (tem eficácia para todos os países; ex.: tratados da ONU relacionados aos direitos humanos);
Incompatibilidade e contrariedade entre as ordens públicas interna e internacional: uma sentença estrangeira, por exemplo, poderá ser adaptada para se adequar à ordem pública interna;
Exemplos de ferimento à Ordem Pública Interna: o repúdio, que é a possibilidade de apenas o marido requerer o divórcio, situação que é distinta no Brasil, já que aqui tanto o homem quanto a mulher podem requerer o divórcio;
Também ocorre a Reserva da Ordem Pública processual;
Ordem Pública Direta e Ordem Pública Indireta: Direta é relacionada ao conflito entre a Lei interna e a estrangeira; Indireta está relacionada ao conflito que ocorre na homologação de sentenças estrangeiras entre as normas internas e a do país que proferiu a sentença;
Fraude à lei
Fraude à lei, em linhas gerais, é a tentativa de utilização de subterfúgios à aplicação da norma legal, lesando o Estado a que se está vinculado;
Requisitos para se caracterizar a fraude à lei:
Evitar conseqüências legais não desejadas;
Obter o resultado desejado;
Evitar a aplicação do direito material transferindo as atividades para locais distintos;
Exemplos: buscar a não incidência de determinado tributo por meio da mudança do local da sede da empresa; depósito de dinheiro nos paraísos fiscais;
Reenvio
É a indicação de um direito aplicável por parte de um ordenamento jurídico interno, que será substituído por outro direito aplicável de outro ordenamento jurídico;
Situações:
Reenvio normal: o país A indica como aplicável a legislação do país B;
Reenvio de 1º Grau: o país A indica como aplicável o direito do país B e este, por sua vez, indica como direito aplicável a legislação do país A;
Reenvio de 2º Grau: A > B este último país indica como aplicável a legislação do país C;
Adaptação ou aproximação
A doutrina aponta que o magistrado deverá adequar o direito para suprir a necessidade de prestar a tutela jurisdicional, por meio da adaptação ou aproximação; neste caso, há certa relativização da segurança jurídica;
Situações em que ocorre:
Com a acumulação de normas distintas;
Quando falta normas para tratar o caso;
Quando os institutos jurídicos são desconhecidos;
Alteração de estatuto ou conflito móvel
Conceito: é a substituição do direito de um país pelo direito de outro país;
Distinções:
De entrada: substituição do direito alienígena pelo direito interno;
De saída: substituição do direito interno pelo direito alienígena;
Direitos adquiridos no âmbito internacional (direitos dispostos em sentença estrangeira transitada em julgado): para que tenham eficácia interna devem obedecer à ordem pública interna;
Questões
1) existe diferença no âmbito dos preceitos básicos de direito internacional privado ordem pública interna e ordem pública internacional. Explique.
Sim existe diferença no âmbito dos preceitos básicos de Dipr entre a ordem pública interna e a ordem pública internacional. Ordem pública é o conjunto de princípios jurídicos, éticos, políticos e econômicos que regem a convivência social e o interesse público. Logo temos que a ordem pública interna será devidamente adaptada à cultura e costumes de seu Estado, enquanto que a ordem pública internacional deverá ser abrangente, a fim de se atingir a todos os Estados e aos seus diferentes costumes.
2) Em poucas palavras resuma a idéia de adaptação ou aproximação no Dipr.
O instituto da adaptação ou aproximação é a interpretação do direito estrangeiro adaptando-o às circunstâncias locais.
3) Como se caracteriza a fraude a lei no Dipr? Cite ao menos 3 exemplos.
A fraude à lei consiste em defraudar o imperativo de uma norma material de certo ordenamento jurídico através da utilização como instrumento de uma norma de conflitos, ou seja, fraude à lei em Direito Internacional Privado, não é fraude de uma norma, a norma é apenas um mecanismo de fraude.
O indivíduo utiliza-se de um conflito de normas de diferentes países para encontrar uma brecha que possibilite a fraude. Ele ‘’cria’’ um elemento favorável que possa se moldar à legislaçãoem questão, como uma analogia.
Em termos mais simples, a fraude à lei consiste em abusar de uma faculdade para fugir da lei originariamente competente – uma norma protegida pela ordem pública no plano interno.
Exemplo: “A” se naturaliza em outro Estado que aceita a disposição de 100% de seus bens, a fim de privar herdeiro de sua legítima; Pessoa convocada à guerra altera sua nacionalidade para não precisar se apresentar; Visando uma condição tributária melhor, “X” altera sua nacionalidade para, assim, ser atingido por imposto de renda menos prejudicial a si.
4) Explique a alteração do estatuto ou conflito móvel.
Alteração de estatuto ou conflito móvel significa, em sentido amplo, toda alteração do direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. O conflito móvel é um problema suscitado por uma alteração dos fatores de conexão, consistindo em saber, perante alterações sucessivas de fatores de conexão, qual dos momentos é relevante para a determinação da lei aplicável. Ou seja, é um conflito de leis no Espaço e não no Tempo, não se tratando, assim, de um fenômeno de sucessões de leis no interior de certo ordenamento jurídico, mas da movimentação de uma relação jurídica através de espaços em que imperam diferentes soberanias e diferentes sistemas de DIPr.
5) em que casos a questão prévia pode causar dificuldades para o juiz no âmbito da aplicação do direito?
A questão prévia pode causar dificuldade para o juiz no âmbito da aplicação do direito quando a questão sob apreciação da norma ou Direito competente necessitar, para a sua constituição, modificação ou extinção, de um pressuposto de fato cuja competência normativa exorbita do campo de aplicação da norma aplicanda, ou porque o fato em causa está em contato com uma Lei que não do tratamento da questão ou porque o fato em causa tem relação com normas de vigência cessada.

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