Nunciação de Obra Nova

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Nunciação de Obra Nova
O direito de propriedade não se concebe como sendo absoluto e ilimitado, eis que o direito dos outros condiciona e delimita o exercício desse direito. 
Exatamente uma dessas limitações é concernente ao direito de construir, ou seja, as normas legais permitem ao proprietário levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, todavia deve de resguardar os direitos dos vizinhos, bem como, respeitar os regulamentos administrativos (art. 1.299 do CC).
No caso de alguém se sentir lesado, em decorrência de obra que esteja ainda sendo construída no prédio vizinho, a lei lhe coloca à disposição a chamada Ação de Nunciação de Obra Nova, a fim de que possa resguardar os seus direitos. Portanto, a lei lhe permite impedir que o prédio de sua propriedade, ou posse, seja prejudicado, em sua natureza, substância, servidão ou fins, por obra em prédio vizinho. Permitindo-se que requeira o embargo da referida obra, para que fique suspensa e, a final, caso procedente seu pedido, seja demolida, modificada às custas do demandado o que tiver sido feito em prejuízo do demandante. 
Conceito
Primeiramente, cabe a referência de que a referida ação vem regulada pelo nosso CPC nos seus arts. 934 a 940. Sendo que, em linguagem mais moderna é utilizada a nomenclatura “embargo de obra nova”.
A ação de nunciação de obra nova constitui-se naquela ação destinada à pessoa que está sendo prejudicada e tem a “pretensão de impedir que o prédio de sua propriedade ou posse seja prejudicado na sua natureza, substância, servidões ou fins a que se destina, por obra nova não concluída em prédio vizinho”.
Assim, esta ação tende a proteção da pessoa prejudicada, contra construções, edificações, remodelagens, reforma, demolição ou qualquer outro trabalho semelhante, que cause prejuízo ao seu prédio.
Em síntese, poderíamos dizer que a ação de nunciação de obra nova trata-se, pois, de um embargo, no sentido de meio processual de obstar, impedir o prosseguimento da construção de uma obra nociva.
2) Natureza jurídica
Muito se discute entre os doutrinadores sobre a natureza jurídica da ação de nunciação de obra nova. Alguns a classificam como sendo ação possessória, outros a classificam como ação real e outros como ação pessoal. De acordo com Pinto Ferreira, a confusão em qualificá-la como ação possessória, seria decorrente do fato de que ela chega ao mesmo resultado prático que a ação de manutenção. Já para Adroaldo Furtado Fabrício, “a pretensão de embargar obra não tem como pressuposto necessário a posse, nem o embargo tem por finalidade a proteção possessória – vale dizer, a proteção de fato da posse. O que se tutela por via da ação é o ‘prédio, suas servidões ou fins a que é destinado’ (art.934)”.
Segundo Pinto Ferreira, existem três traços característicos que distinguem a ação de nunciação de obra nova das ações possessórias, quais sejam: primeiro pelo fato de que as ações possessórias destinam-se à defesa da posse, quando os atos ofensivos são praticados contra a própria coisa, com a finalidade de criar sobre ela uma posse. Ao passo que o embargo de obra nova, quando a obra ofensiva da posse não é praticada contra a própria coisa sobre que esta recai, não visa constituir uma posse. Em segundo lugar, a ação possessória pode ser ajuizada independentemente na natureza dos atos constitutivos de esbulho ou turbação, ao passo que a ação de nunciação de obra nova requer que o ato ofensivo à posse, seja decorrente de uma obra nova. E por fim, em terceiro lugar, as ações possessórias destinam-se à proteção da posse, quer a obra esteja iniciada ou concluída, ao passo que a ação de nunciação só tem cabida, quando a obra ainda esteja em execução, pois uma vez concluída não é mais cabível.
Também, não pode ser considerada como ação de domínio, já que defende não só a propriedade, mas também a posse e a servidão, e nem pode ser considerada como cautelar, eis que não se restringe apenas ao embargo, já que pode haver cumulação de pedidos.
Conclui-se desta forma, de acordo com Pinto Ferreira, de que “a ação de nunciação de obra nova não é por conseguinte ação cautelar nem ação possessória, mas uma ação autônoma de procedimento especial, na sistemática vigente do direito processual pátrio”.
4) Hipóteses de nunciação
Nos incisos do artigo 934 do CPC estão elencadas as hipóteses de nunciação de obra nova, quais sejam:
ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;
ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum.
ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.
5) O nunciado
O legitimado passivo na ação de nunciação de obra nova será o dono da obra, ou seja, aquele que determinou a construção, é a pessoa que é responsável e tem interesse em que a obra seja concluída. Portanto, dono da obra pode ser o proprietário, ou possuidor, o titular de direito real, o locatário, o condomínio, o arrendatário. 
De acordo com Adroaldo Furtado Fabrício, “réu da ação há de ser o dono da obra, aquele por conta de quem se executa a mesma. Não é necessariamente o dono do terreno (pense-se na empresa construtora que prometeu área construída em troca do solo). Nem sempre é outrossim, o executor material da obra, que pode ser um empreiteiro ou preposto”.
A questão mais controvertida, é a que diz respeito da possibilidade ou não de figurar no pólo passivo pessoa jurídica de direito público.
Para alguns doutrinadores, não é possível a interposição de nunciação de obra nova contra obra construída por ente público, pois a mesma teria uma finalidade maior que o interesse do particular. Adroaldo Furtado Fabrício, no entanto, faz a ressalva de que “se a pessoa de Direito Público atua more privatorum, executando obras em imóvel de seu domínio, estranho ao uso público, pode perfeitamente ser ré na ação nunciatória”.
Todavia, não há restrição legal que impeça o embargo de determinada obra, mesmo que esteja sendo edificada por ente público.
Sem dúvida, mostra-se totalmente insustentável uma interpretação restritiva e literal da redação do inciso III do art. 934 do CPC, sustentando que apenas o particular possa ser sujeito passivo na demanda nunciatória, eis que o ente público deve de ser o primeiro a dar exemplo de fazer edificações, mas todas de acordo com as normas. Nesse sentido inclusive temos posicionamento do STJ, quando do julgamento do Resp 92115/SP, cujo relator foi o Min. Bueno de Souza, para o qual há possibilidade “de aforamento de ação de nunciação por particular contra obra realizada pela Administração Pública, ante o princípio da submissão de todos à lei”.
No caso de a obra pertencer a várias pessoas surge também a controvérsia sobre a necessidade ou não de formação de litisconsórcio.
Para doutrinadores como Adroaldo Furtado Fabrício, Pinto Ferreira e Ernane Fidélis dos Santos, no caso de a obra pertencer a várias pessoas é imprescindível a citação de todos, pois estamos diante de caso de litisconsórcio necessário. Diversamente, temos a posição de Rita Gianesini, que sustenta ser caso de litisconsórcio facultativo, podendo, portanto, no caso de a obra pertencer a várias pessoas, a ação ser proposta contra qualquer delas.
6) Procedimento – Petição Inicial
A petição inicial da ação de nunciação de obra nova, deverá obedecer as prescrições gerais para a elaboração de qualquer petição inicial, ou seja, além dos requisitos específicos constantes do art. 936 do CPC, deverá também observar os requisitos gerais constantes do art. 282 do CPC. Há de ser lembrado também, o fato de que tal ação não tem curso nas férias, podendo apenas ser praticado ato que requeira urgência, como o é o embargo da obra.
De acordo com a redação do art. 936 do CPC, são cinco os pedidos específicos na ação nunciatória, quais sejam: a) o pedido liminar de embargo daobra, ou o pedido de ratificação do embargo extrajudicial realizado; b) o pedido de embargo da construção ou de demolição iniciada ou da alteração ou mudança do que foi construído, destruído ou modificado com prejuízo do prédio do nunciante embargante; c) o pedido da cominação de pena para o caso de inobservância do embargo; d) o pedido de condenação em perdas e danos; e) apreensão e depósito de colheita, corte de madeiras, extração de minérios e obras semelhantes, importando em retirar tais produtos e materiais da dita coisa, quando se tratar de demolição, hipótese em que o autor poderá incluir na petição inicial o requerimento de tal apreensão e depósito dos materiais e produtos retirados pelo nunciado.
Ressalte-se, no entanto, que embora haja a possibilidade de cinco pedidos específicos, evidentemente não é obrigatória a cumulação de todos. Assim, a terminologia utilizada pelo Código (requererá o nunciante) é considerada tecnicamente incorreta.
O pedido de embargo liminar ou ratificação do embargo extrajudicial, é essencial e constitui a essência da ação nunciatória.
O art. 935 do CPC, permite ao nunciante, no caso de urgência, a proceder o embargo extrajudicial, mediante notificação verbal, na presença de duas testemunhas, do proprietário ou em sua falta do construtor, para que não prossigam com a obra. Todavia, esse embargo extrajudicial deve de ser ratificado pelo juízo, num prazo de 03 dias após a sua realização. Assim, a ratificação deve ser requerida, no prazo referido, na petição inicial da ação de nunciação, portanto o primeiro pedido do nunciante será o de ratificação do embargo que procedeu extrajudicialmente, logo deverá ele demonstrar na sua inicial a gravidade da situação ensejadora da medida extrajudicial, além do preenchimento das demais formalidades legais.
O pedido cominatório, também é considerado obrigatório, pois que não sendo formulado a nunciatória teria seu efeito diminuído, levando o nunciante a ter de mover a ação de atentado, com novas custas, despesas e perda de tempo. Portanto, a pena/multa para o caso de descumprimento do embargo deverá de vir formulada na inicial, sendo que em relação ao quantum não há limite, cabendo ao juiz fixa-la tendo em vista os parâmetros apresentados pelo nunciante, a impugnação do nunciado, a dimensão da obra, os prejuízos acarretados pela obra e os demais elementos constantes no processo.
Com relação ao pedido de indenização por perdas e danos decorrentes da obra nociva, é uma faculdade do nunciante; sendo assim, a nunciatória mesmo sem tal pedido preservará sua integridade. Sendo que a finalidade última do pedido indenizatório reside no fato de que em algumas hipóteses, a infração cometida pelo nunciado, pela sua singeleza, p.ex., demolição da obra nova, podendo o dano ser reparado mediante verificação do efetivo prejuízo causado, independente da culpa do nunciado, ao prédio do autor, com a permanência do obra.
Uma questão controvertida é a que se refere a possibilidade de apreciação do pedido indenizatório, quando o juiz rejeitar a nunciação em face de p. ex a obra já estar concluída. Para Rita Gianesini, ocorrendo tal hipótese, ou seja, sendo rejeitada a nunciação em face da ausência de algum dos seus pressupostos, mostra-se impossível o prosseguimento do feito a fim da apreciação do pedido indenizatório. Diversamente, é o pensamento de Ovídio Baptista da Silva, para o qual “se a sentença de mérito julga improcedente a ação apenas porque ficara provado que a obra fora concluída, a indenizatória cumulada é cabível e poderá ser procedente; se, ao contrário, a sentença reconhece que o nunciante não tinha o direito de embargar a obra porque o demandado a realizara em exercício legítimo de um direito, por certo não haverá lugar para a pretensão indenizatória”.
Na inicial deverá também o nunciante indicar o local da obra nova, bem assim do seu prédio; expor de forma clara e precisa o estado da obra e os prejuízos que dela decorrem. Essa descrição pormenorizada do estágio da edificação é fundamental, a fim de demonstrar que a obra não está concluída, e portanto o cabimento da nunciatória.
Juntamente com a inicial, o nunciante deverá apresentar os documentos que comprovem a qualidade em que ele atua, ou seja, que comprovem ser ele o possuidor ou proprietário do prédio prejudicado pela obra nova.
7) Defesa do nunciado
O nunciado, após ser devidamente citado, poderá no prazo exíguo de 05 dias, estabelecido no art. 938 do CPC, apresentar a sua defesa.
De acordo com Pinto Ferreira, a defesa do nunciado poderá versar sobre qualquer desses fundamentos: a) idoneidade ou competência do autor ou nunciante; b) não veracidade dos fatos alegados pelo nunciante; c) que a obra não é nova, mas tão-somente conserto ou reedificação da antiga, guardada a mesma forma; d) intempestividade do embargo, se a obra já estava concluída quando embargada; e) que no caso do art. 576 do CC já está constituída a servidão pelo lapso de ano e dia; f) prescrição da ação; g) que a obra nova não acarreta prejuízo”. Poderá o nunciado também, argüir incompetência, eis que não obstante determinada em função do território possui caráter absoluto de acordo com o art. 95 do CPC. Pode, ainda, argüir exceções de impedimento e suspeição, impugnar o valor da causa, bem como, apresentar ação declaratória incidental.
Existe certa divergência no que tange se há possibilidade ou não de o nunciado, como defesa apresentar reconvenção, eis que em decorrência da paralisação da obra, pode resultar prejuízo econômico ao nunciado.
No entendimento de Adroaldo Furtado Fabrício, admissível a reconvenção, “certo, quanto a esta, o objeto específico da ação pareceria tornar logicamente impossível a reconvenção; contudo, é preciso lembrar que se permite a cumulação do pedido de perdas e danos. Ao nunciado é lícito pedir, por sua vez, a indenização de perdas e danos decorrentes do embargo que considere injusto, e nada obsta que o faça por via reconvencional, já que a simples improcedência da ação, por si só, nenhuma condenação acarretará, a esse título, para o nunciante”. Esse também o posicionamento de Ovídio Baptista da Silva, para o qual “pode-se admitir, como muitos autores afirmam, que a ação nunciatória dê lugar à reconvenção, se não com relação a ela própria, ao menos com fundamento na ação por perdas e danos eventualmente a ela cumulada”.
Caso o nunciado não apresente defesa no prazo legal, ocorrerá então a revelia e o juiz então estará autorizado a desde logo proferir sentença. Todavia, a revelia não implica necessariamente que o juiz tenha de julgar a demanda em favor do nunciante, eis que a sentença poderá ser favorável ao nunciado, mesmo revel, se o juiz constatar a falta de pressupostos da ação de nunciação de obra nova, p. ex. que a obra já estivesse concluída.