Apostila de Penal II

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Direito Penal II
Apostila 
Aula 1
Ementa: 1 Conceito; 2 Fundamento; 3 Princípios constitucionais; 4 Classificação das penas.
1 CONCEITO
A norma jurídica se impõe sob ameaça de sanção, que pode ser reparatória, compensatória ou retributiva.
Tendo o Direito Penal a missão ético-social de garantir a segurança jurídica mediante a proteção mínima dos bens jurídicos essenciais (ultima ratio) e prevenção das condutas ofensivas, a sanção penal é um dos, senão o principal elemento distintivo do Direito Penal dos demais ramos do Direito, principalmente segundo a concepção de que o Direito Penal é fragmentário, subsidiário. Tamanha a importância da pena, como conseqüência jurídica do delito, que o Direito Penal é o único ramo do direito cuja nomenclatura é dada pelo tipo de sanção, e não pela natureza de relações jurídicas que ali se estabelecem.
A pena orienta-se, basicamente, pelos seguintes princípios:
necessidade: somente deve ser utilizada quando os demais instrumentos coercivos falharem, sendo que somente deve ser imposta quando necessária e, sempre que necessária, deve ser imposta;
retribuição: as medidas coercivas são aplicadas como resposta do ordenamento à censurabilidade da conduta do ofensor e como reparação pela inobservância da norma, não devendo ficar além ou aquém da reprovação social que lhe embasa;
aflição: por conta de seu caráter retributivo, a coerção penal sujeita o violador a um sofrimento, pois, de acordo com a cultura humana, quem comete um erro deve ser castigado (padecimento espiritual mais que o físico);
prevenção: A pena não deve cingir-se ao seu caráter aflitivo, mas também deve servir como meio de evitar o cometimento de novos crimes – função preventiva.
Segundo o fundamento de que o Direito Penal se utiliza para escolher os instrumentos jurídicos de coerção penal (perda ou restrição da possibilidade de dispor de bens jurídicos indispensáveis), esta pode ser material ou formal. A coerção penal material é a pena, e se funda na culpabilidade do autor de um fato típico e ilícito; já a coerção penal formal é a medida de segurança, a qual se funda na periculosidade do agente (embora a sua conduta não possa ser considerada crime, eis que lhe falta a culpabilidade por ser inimputável, ela introduz no meio social um dano substancial ao bem jurídico tutelado, que pode ser repetido se o agente não for devidamente tratado).
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2 FUNDAMENTO
Pena é a privação total ou parcial de um bem jurídico imposta pelo Estado, por meio da ação penal, em retribuição ao autor de uma infração (penal), cujo escopo é evitar novas violações. A pena é, portanto, aflitiva, retributiva e pública. Mas como se legitima a intervenção estatal no sentido de impor uma pena?
As teorias absolutas (retributivas), influenciadas pelos clássicos e pelas idéias de Kant, Hegel e Carrara, entendiam que o fundamento da pena era a retribuição simplesmente, como uma exigência de justiça. A pena então, tinha um fundamento ético, como confirmação do direito e resposta ao crime. A pena seria a negação do crime, que seria, por sua vez, a negação do direito. Logo, a pena seria a confirmação do Direito (Hegel)
As teorias relativas (utilitárias), inspiradas pelo positivismo, entendiam que a pena se fundamentava na necessidade de associação de crime e temor do castigo: a intimidação de se impor uma pena a quem cometesse uma infração seria uma forma de prevenção geral negativa, e se, apesar dela, alguém praticasse um delito, a pena aplicada se justificaria no fato de que a sociedade precisa se defender (prevenção específica).
Pela prevenção geral negativa, a pena dirige-se não apenas ao criminoso, mas também a toda comunidade, com a finalidade de dissuadir os eventuais infratores de praticar novos delitos, por intermédio da intimidação.
Com o fim da II Guerra Mundial, surgiram as teorias da prevenção especial, cuja concepção de pena era voltada para o criminoso condenado, com o objetivo de corrigi-lo e ressocializá-lo, evitando, desta forma, a reincidência.
Hoje se constata que nem a prevenção geral negativa nem a ressocialização são suficientes para o controle da criminalidade. Como intimidação, a pena fracassou, visto que a criminalidade aumentou.
Por sua vez, a ressocialização não é compatível com a idéia de privação de bens jurídicos: a vida na prisão não pode ser igual à vida em liberdade, a pena serve para proteger o ordenamento e justificá-la como reeducação do indivíduo seria legitimar a intervenção coativa do Estado na reforma de um ser humano, o que não se coaduna com um Estado Democrático de Direito.
Modernamente tem-se buscado o fundamento da pena na prevenção geral positiva, isto é, na manutenção da confiança institucional na prevalência do Direito: ao impor-se a pena ao infrator, reafirma-se a validade da norma violada, fazendo com que a comunidade continue esperando que seus bens jurídicos sejam respeitados, protegendo-se, assim, a ordem jurídica. Segundo Baratta, a pena, segundo a prevenção geral positiva, continua dirigindo-se à comunidade, mas não a seus eventuais infratores, mas sim aos cidadãos “cumpridores da lei”, como forma de reforçar os valores da ordem jurídica, tendo uma função muito mais simbólica do que instrumental.
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Por ser medida de exceção, a pena possui alguns caracteres importantes, amparados pela Constituição Federal, eis que dela emana todas as diretrizes de restrição e retribuição ao mal causado à ordem social, são eles: 
Legalidade: a pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal. (artigo 1º do CP e artigo 5º, inciso XXXIX da CF/88)
Anterioridade: a lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal. (artigo 1º do CP e artigo 5º, inciso XXXIX da CF/88)
Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do condenado. (artigo 5º, inciso XLV da CF/88). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.
Individualidade: a sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado. (artigo 5º, inciso XLVI da CF/88) 
Inderrogabilidade: salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisório. 
Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime praticado. (artigo 5º, inciso XLVI e XLVII da CF/88)
Humanidade: não serão admitidas as penas: de morte, salvo em caso de guerra declarada, perpétuas (artigo 75 do CP), de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (artigo 5º, inciso XLVII da CF/88)
Reparabilidade: uma das funções básicas da punição é a reparação do mal causado, ou seja, a reparação de uma injustiça, para que o sentimento coletivo de justiça seja preservado.
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4 CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS
Há no Brasil atualmente, as seguintes espécies de penas, tendo a nossa Constituição Federal estabelecido as seguintes, nos termos do artigo 5º, incisos XLVI e XLVII e no Código Penal no artigo 32:
pena de morte (artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a” da CF/88);
pena privativa de liberdade (artigo 5º, inciso XLVI, alínea “a” da CF/88 e 32, inciso I do CP);
pena restritiva de direitos (artigo 5º, inciso XLVI, alínea “a” da CF/88 e 32, inciso II do CP);
multa (artigo 5º, inciso XLVI, alínea “c” da CF/88 e 32, inciso III do CP);
prestação social alternativa (artigo 5º, inciso XLVI, alínea “d” da CF/88 e lei 9099/95).
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Aula 2 – Da pena privativa de liberdade
Ementa: 1 Natureza; 1.1 Espécies; 1.2 Sistemas e Regimes penitenciários; 1.3 Regras dos regimes prisionais; 1.4 Regime disciplinar diferenciado; 1.5 Direitos do preso; 1.6 Superveniência de doença mental; 1.7 Detração; 1.8 Trabalho prisional e Remição; 1.9 Limite das penas; 1.10 Cálculos de progressão de regime prisional
1 NATUREZA
Anatureza da pena privativa de liberdade está contida em seu próprio nomem iuris: retira do condenado, de uma forma mais rígida ou menos branda, o direito à liberdade.
É a que restringe, com maior ou menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo, tudo na conformidade do regime imposto.
1.1 Espécies
Há três espécies de penas privativas de liberdade:
Reclusão (reservada para os crimes considerados mais graves);
Detenção (reservada para os crimes considerados menos graves); e,
Prisão simples (reservada para as contravenções penais).
1.2 Sistemas e Regimes Penitenciários
1.2.1 Sistemas penitenciários
Três são os sistemas penitenciários que podemos chamar clássicos: o de Filadélfia, o de Auburn e o Inglês ou Progressivo.
1.2.1.1 Filadélfia ou Pensilvânico
Consistia em isolamento celular.
O sentenciado ficava fechado na cela, sem sair, a não ser de vez em quando, para passeios em pátios cerrados. Trabalhava na própria cela, onde recebia as visitas de religioso: pastor ou sacerdote, dos diretores do estabelecimento, funcionários e médico. É um sistema rigorosamente celular.
1.2.1.2 Auburn
Consistia no isolamento somente durante o período noturno, pois, durante o dia, o sentenciado trabalhava juntamente com os outros. Há trabalho em comum, porém, feito em silêncio.
1.2.1.3 Inglês ou progressivo
A princípio, o sentenciado fica recluso na cela. É o chamado período inicial ou de prova, com prazo determinado. Depois, passa a trabalhar em comum, e, finalmente, é posto em liberdade sob condição.
Nosso atual ordenamento penal não adotou rigorosamente o sistema progressivo, mas sim um sistema progressivo/evolutivo, com feições inteiramente peculiares.
Com efeito, o chamado SISTEMA PROGRESSIVO com suas adaptações para cumprimento da pena privativa de liberdade foi o adotado pelo nosso ordenamento jurídico penal. Isso significa que, comprido ao menos 1/6 da pena em determinado regime, poderá o condenado passar a cumprir o restante em regime menos rigoroso, e daí por diante, desde que satisfeitos os demais requisitos de ordem subjetiva. Tudo para prepará-lo para o pleno retorno ao convívio social. Mas, se o condenado se mostrar desmerecedor do regime menos rigoroso, poderá tornar a cumprir a pena em regime mais rigoroso.
O sistema progressivo de cumprimento de pena privativa de liberdade, assim, implica em três possibilidades: a progressão, a regressão e a transferência.
1.2.2 Progressão, Regressão e Transferência
Pelo sistema progressivo adotado pelo CP com a Reforma de 84, permite-se ao condenado a conquista gradual da liberdade, durante o cumprimento da pena, tendo em vista o seu comportamento, de forma que a pena aplicada pelo juiz não será necessariamente executada em sua integralidade.
Na progressão, passa-se de um regime mais rigoroso para um menos rigoroso; na regressão, ocorre o inverso, sendo que, neste caso, pode-se passar diretamente do regime aberto para o fechado, o que não acontece com a progressão (do fechado tem que ir para o semi-aberto, nunca diretamente para o aberto); na transferência, o condenado inicia já o cumprimento da pena em regime mais rigoroso, por “transferência” em razão de necessidade, pelo grau de periculosidade do réu.
Para que ocorra a progressão de regime, é necessário o preenchimento de certos requisitos: cumprimento de um sexto da pena no regime anterior; mérito do condenado (demonstração de que ele tem condições de ir para um regime menos severo); exame criminológico; parecer da Comissão Técnica de Classificação - CTC. No caso de regime aberto, deve-se atentar ainda para o artigo 114 da LEP – Lei de Execução Penal, o qual estabelece que deve o sentenciado estar trabalhando ou ter possibilidade de vir a fazê-lo e que ele deve apresentar sinais que façam presumir que terá autodisciplina e senso de responsabilidade.
Segundo o artigo 118 da LEP, haverá a regressão de regime sempre que o apenado cometer um crime doloso ou falta grave (artigo 50 da LEP) ou quando for condenado por crime anterior, cuja pena, adicionada ao restante daquela que está sendo executada, não permitir o regime atual. Na hipótese de regime aberto, estabelecem os artigos 36, § 2º do CP e 118, § 1º da LEP a regressão também se dará se o sentenciado frustrar os fins da pena ou se deixar de pagar a pena de multa quando podia fazê-lo. Em todos os casos, ele deverá ser ouvido previamente, salvo quando a regressão seja conseqüência da condenação por crime anterior.
A transferência por sua vez, não ocorre durante o cumprimento da pena, e sim quando da fixação do regime inicial de pena já na sentença, quando o Juiz, na prolação da mesma verificar, seja pela gravidade do crime, seja pelas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP que o regime legal não corresponde à severidade da sanção a ser aplicada, posto que seria ineficaz para a punição. Assim sendo, mediante fundamentação na própria sentença, poderá o Juiz estabelecer um regime mais rigoroso de pena. De observar-se, que a transferência também opera no caso da fixação de um regime prisional mais brando quando observados os mesmos requisitos para a transferência, sendo lógico que tais circunstâncias deverão serem favoráveis ao mesmo, como a contrario sensu serem desfavoráveis na primeira hipótese. 
Discute-se na doutrina e na jurisprudência sobre qual o tratamento aplicável aos crimes hediondos quanto à progressão de regime. Preceitua o artigo 2º, § 1º da Lei 8072/90 que a pena por tais crimes deverá ser cumprida integralmente em regime fechado: para muitos, seria inconstitucional, pois feriria o princípio da individualização da pena; para outros, é constitucional, uma vez que a CF atribuiria à legislação ordinária a especificação da forma de cumprimento das penas. Reacendeu-se a discussão com o advento da Lei 9455/97, a qual estabelece que a pena pelo crime de tortura deverá ser cumprida inicialmente em regime inicial fechado – alguns entendem isto prevalece apenas para o crime de tortura, o qual receberia um tratamento diferente por estar em lei específica; outros defendem ser incoerente a distinção do tratamento, uma vez que a CF equipara, quanto à sua danosidade social, os crimes hediondos, de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo (artigo 5º, inciso XLIII), daí porque deve preponderar a regra do sistema progressivo da Lei 9455/97 (interpretação extensiva da lei mais benéfica), podendo ser aplicada inclusive retroativamente, discussão essa reaberta pelo HC concedido recentemente pelo STF possibilitando a possibilidade de progressão de regime prisional a condenado por crime hediondo. É certo que hodiernamente, o entendimento acerca da possibilidade de progressão de regime prisional em crime hediondo é o de que caberá ao Juiz da instrução, quando do decreto condenatório, estabelecer, qual o regime prisional, se inicial ou integralmente fechado, após análise das circunstâncias judiciais.
1.2.3 Regimes penitenciários
De acordo com o Código Penal, a quantidade da pena e a reincidência são os dois fatores determinantes na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, sendo estes:
Fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média;
Semi-aberto: cumpre a pena em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar;
Aberto: trabalha ou freqüenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se na casa do albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.
1.2.3.1 Regimes penitenciários da pena de reclusão
se a pena imposta for SUPERIOR a 8 anos sendo o condenado primário: Inicia o seu cumprimento em regime fechado;
se a pena imposta for SUPERIOR a 4, mas NÃO EXCEDER a 8 anos sendo o condenado primário: Inicia em regime semi-aberto;
se a pena for IGUAL ou INFERIOR a 4 anos sendo o condenado primário: Inicia em regime aberto;
se o condenado for REINCIDENTE: Inicia sempre em regime fechado, nãoimportando a quantidade da pena imposta;
se as CIRCUNSTÂNCIAS do art. 59 do CP forem DESFAVORÁVEIS ao condenado, mesmo sendo primário: Poderá iniciar a cumprir a pena em regime fechado ou semi-aberto.
1.2.3.2Regimes penitenciários da pena de detenção
se a pena imposta for SUPERIOR a 4 anos sendo o condenado primário: Inicia o seu cumprimento em regime semi-aberto;
se a pena for IGUAL ou INFERIOR a 4 anos sendo o condenado primário: Inicia o seu cumprimento em regime aberto;
se o condenado for REINCIDENTE: Inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no semi-aberto, excepcionalmente, poderá iniciar a cumprir a pena em regime fechado;
se as CIRCUNSTÂNCIAS do art. 59 do CP forem DESFAVORÁVEIS ao condenado, mesmo sendo primário: Poderá iniciar a cumprir a pena em regime fechado ou semi-aberto.
1.2.3.3 Regimes penitenciários da pena de prisão simples
a pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum sendo primário: Inicia o seu cumprimento em regime aberto;
se o condenado for reincidente: Inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no aberto, excepcionalmente, poderá iniciar a cumprir pena em regime semi-aberto.
se as CIRCUNSTÂNCIAS do art. 59 do CP forem DESFAVORÁVEIS ao condenado, mesmo sendo primário: Poderá iniciar a cumprir a pena em regime semi-aberto, JAMAIS no fechado.
1.2.3.4 Regime de pena nos crimes hediondos
No caso de crime hediondo (lei 8.072/90), tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo, a pena deve ser cumprida exclusiva e integralmente em regime FECHADO.
No caso de tortura, a pena deve ser cumprida inicialmente em regime FECHADO.
1.3 Regras dos regimes prisionais
1.3.1 Regras do regime FECHADO:
Exame criminológico: no início do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação para individualização da execução (art. 34, caput, do CP e art. 8º, caput, da LEP);
Trabalho interno: fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena;
o trabalho é um direito social de todos (art. 6º do CP)
o trabalho do condenado tem finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP)
o trabalho do preso é remunerado, não podendo tal remuneração ser inferior a 3/4 do salário mínimo (art. 39 do CP e 29 da LEP)
o preso tem direito aos benefícios da Previdência Social (art. 39 do CP e 41, III da LEP)
o trabalho do preso não está sujeito ao regime da CLT e legislação trabalhista, uma vez que seu trabalho não decorre de contrato livremente firmado com o empregador, sujeitando-se a regime de direito público (art. 28, § 2º da LEP)
o trabalho interno é dever do preso (arts. 31 e 39, V, da LEP)
a recusa do preso ao trabalho é falta grave (art. 50, VI da LEP)
o preso provisório não está obrigado ao trabalho (art. 31, parágrafo único da LEP)
o preso político não está obrigado ao trabalho (art. 200 da LEP)
na atribuição do trabalho, deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso (art. 32 da LEP)
a jornada normal de trabalho não será inferior a 6, nem superior a 8 horas, com descanso nos domingos e feriados (art. 33 da LEP)
serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal podem ter horário especial (art. 33, parágrafo único da LEP)
a cada 3 dias de trabalho, o preso tem direito de descontar um dia de pena (instituto da remição - art. 126 da LEP)
se o preso já vinha trabalhando, sofre acidente do trabalho e fica impossibilitado de prosseguir, continuará a beneficiar-se da remição (art. 126, § 2º, da LEP)
aplicada falta grave, o preso perderá direito ao tempo remido (art. 126, § 3º, da LEP)
atividades exercidas por distração ou acomodação não são consideradas trabalho para fins de remição
trabalhos artesanais, executados como simples passatempo, não dão direito à remissão;
Trabalho externo: É admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomada as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (arts. 34, § 3º do CP e 36 da LEP)
o limite máximo de presos corresponderá a dez por cento do total dos empregados da obra (art. 36, § 1º, da LEP)
o trabalho externo confere os mesmos direitos do trabalho interno;
exige o preenchimento dos seguintes requisitos: aptidão, disciplina, responsabilidade e cumprimento de 1/6 da pena;
é indispensável o exame criminológico antes de autorizar o trabalho externo, pois não existe outro meio de avaliar se o condenado preenche os requisitos subjetivos pra o benefício.
o trabalho externo depende de autorização administrativa do diretor do estabelecimento.
1.3.2 Regras do regime SEMI-ABERTO:
Exame criminológico: o CP dispõe que é necessária a sua realização antes do ingresso nesse regime (art. 35 do CP), mas a LEP prevê que tal exame não será obrigatório, podendo ou não ser realizado (art. 8º, parágrafo único, da LEP).
Saída temporária: nesse regime os condenados podem obter autorização judicial para sair temporariamente da colônia penal com a finalidade de visitar a família, freqüentar cursos ou participar de atividades ressocializadoras, por prazo não superior a 7 dias, renovável por mais 4 vezes ao ano, EXCETO no caso dos cursos, em que a autorização estender-se-á por todo o período relativo aos mesmos (arts. 12 e incisos, 123 e incisos e 124, parágrafo único da LEP)
Trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito também à remição, com a diferença de que é desenvolvido no interior da colônia penal, em maior liberdade do que no estabelecimento carcerário.
1.3.3 Regras do regime ABERTO:
Requisitos: exige-se autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36 do CP), somente podendo ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar possibilidade de fazê-lo, apresentar mérito para a progressão e aceitar as condições impostas pelo Juiz (arts. 113 e 114 da LEP)
Condições: permanecer no local que for designado durante o repouso e nos dias de folga, não se ausentar da cidade onde reside sem prévia autorização judicial, cumprir os horários para entrada e saída do estabelecimento, comparecer periodicamente em juízo a fim de justificar as atividades desempenhadas (art. 115 e incisos da LEP)
Casa do albergado: destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (art. 93 da LEP)
Prisão albergue domiciliar: somente se admite o recolhimento do beneficiário do regime aberto em residência particular quando se tratar de condenado maior de 70 anos acometido de doença grave e de condenada gestante com filho menor ou deficiente físico ou mental (art. 117 e incisos da LEP)
Inexistência de casa do albergado na comarca: admite-se o recolhimento domiciliar mesmo fora das hipóteses do art. 117 da LEP, pois o condenado não pode ser prejudicado pela ineficiência do Estado, eis que quando da promulgação e entrada em vigência da LEP, deveria ter sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para a instalação de casas de albergados em número suficiente para possibilitar o ingresso no regime aberto de todos os condenados que ao mesmo fizessem jus (art. 203, § 2º da LEP).
1.3.4 Regime Especial
Específico para mulheres, bem como para o maior de sessenta anos, com direito a tratamento especial em estabelecimento próprio, de acordo com suas condições pessoais.
A CF/88 lhes assegura também o direito de permanecerem com seus filhos, durante o período de amamentação (os filhos ficam com a mãe).
A Lei 9.460/97 que regulamenta o artigo 37 do CP, dispondo sobre o recolhimento em estabelecimento próprio para mulheres e para o maior de 60 anos.
13.5 Prisão especial
Influenciados pela opinião pública, que se indignava pela maneira pela qual alguns “presos ilustres” aguardavam, em prisão especial, o julgamento de seus processos, o Estado editou a lei 10258/01, alterando o inciso V, bem como criando parágrafospara o artigo 295 do CPP, esclarecendo o significado da expressão prisão especial, a sua localização no sistema carcerário, os seus requisitos físicos, o transporte do preso especial, bem como os seus direitos e deveres.
1.4 Regime disciplinar diferenciado – RDD
Antes previsto em lei estadual, o regime disciplinar diferenciado foi instituído em âmbito nacional pela Lei 10792/03.
Dispõe o artigo 52, caput, e incisos da LEP que: “a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I – duração máxima de trezentos e sessenta dias,sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II – recolhimento em cela individual; III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV – o preso terá direito à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol.” “O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentam alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”. “Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.
Trata-se de uma sanção disciplinar (artigo 53 da LEP), imposta pelo Juiz das Execuções, ao preso definitivo, ou pelo Juiz que preside o processo de conhecimento, no caso de preso provisório, quando o detento:
cometer fato previsto como crime doloso e que ocasionar subversão da ordem ou disciplina interna do estabelecimento penitenciário;
representar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;
for suspeito de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Tem duração máxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, prorrogáveis até o limite de 1/6 (um sexto) da pena imposta (observando-se o total das penas e não o limite de 30 anos de cumprimento, constante do artigo 75 do CP, de modo semelhante à solução preconizada na Súmula 715 do STF), se o sentenciado cometer novo fato gerador da medida, e acarreta as seguintes restrições:
recolhimento em cela individual;
visitas semanais de, no máximo, duas pessoas, sem contar as crianças, com duração não superior a duas horas;
saída da cela limitada a duas horas para banho de sol.
1.5 Direitos do Preso
O preso conserva todos os direitos não atingidos pela condenação (art. 38 do CP e art. 3º da LEP).
Direito à vida: É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável, por isso o Estado tem o dever de garantir a vida do preso durante a execução da pena.
Direito à integridade física e moral: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. “É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (art. 5º, III e XLIX, art. 3º da LEP e art. 38 do CP) “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios. (art. 40 da LEP).
Direito à igualdade: “Todo preso tem direito à igualdade de tratamento” (art. 41, XIII da LEP) “O preso provisório e o internado têm os mesmos direitos do condenado” (art. 42 da LEP)
Direito de propriedade: art. 29, § 2º, e 41, IV da LEP.
Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa: o preso tem direito à assistência religiosa, mas nenhum preso poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa ou culto. (art. 24 e §§ da LEP) e art. 5º, IV, VI, VII, VIII e IX e art. 220 da CF/88.
Direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra abuso de poder: Direito de petição e representação: art. 5º, XXXIV, “a” da CF/88 Direito à obtenção de certidões para defesa de direito: art. 5º, XXXIV, “b” da CF/88 e art. 41, XIV da LEP.
Direito à assistência jurídica: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5º, LXXIV, da CF/88 e arts. 11, III, 15 e 16 da LEP, L. 4215/63, art. 41, IX, c/c art. 89, III)
Direito à educação e à cultura: “A educação é direito de todos e dever do Estado” (art. 205 da CF/88) “A assistência educacional compreende a formação profissional do preso e a instrução escolar obrigatória de primeiro grau (art. 208, I da CF/88 e art. 17 a 21 da LEP)
Direito à indenização por erro judiciário: “art. 5º, LXXV, da CF/88 e art. 630 do CPP)
Direito à alimentação, vestuário e alojamento com instalações higiênicas: arts. 12 e 13 da LEP.
Direito de assistência à saúde: art. 14 e §§ da LEP.
Direito à assistência social: art. 22 da LEP.
Direito à individualização da pena: art. 5º, XLI, XLVI, XLVIII e L, da CF/88 e arts. 5º, 6º, 8º, 9º, 19 e seu parágrafo único, 32, e §§ 2º e 3º, 33 e parágrafo único, 41 e inc. XII parte final, 57, 82 e §§ 1º e 2º, 86, e § 1º, 110, 112, 114 e incisos, 117 e incisos, 120, 121, 122 a 125 da LEP.
Direito de receber visitas: art. 41, X da LEP. Esse direito pode ser limitado por ato motivado do diretor do estabelecimento ou do Juiz, não constituindo direito absoluto do reeducando nos termos do parágrafo único do artigo 41 da LEP.
Direitos políticos: Nos termos do artigo 15, III, da CF/88, a condenação transitada em julgado acarreta a SUSPENSÃO dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos. OBS.: A perda de mandato eletivo decorre de condenação criminal por crime praticado com abuso de poder ou violação de dever inerente à função sempre que a pena aplicada for superior a 4 anos. Trata-se de efeito extrapenal específico que precisa ser motivadamente declarado na sentença (art. 92, I do CP e art. 55, VI da CF/88)
Direito à visitação íntima: Resolução 001/99, que criou o direito à visitação íntima aos presos de ambos os sexos, pelo menos uma vez por mês.
1.6 Superveniência de doença mental
Se no curso do cumprimento da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental ao condenado, ele deverá, como determina o art. 41 do CP ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. 
O período em que o condenado permanecer internado será descontado da pena que lhe foi imposta, por força do que dispõe o artigo 42, parte final do Código Penal.
A efetiva execução da pena é sobrestada quando sobrevém ao condenado doença mental (já que ele será recolhido a estabelecimento de atenção à saúde, mas o tempo de internação hospitalar será computado do total da pena que deve ser cumprida.
Há que se ressaltar nos termos do artigo 183 da LEP, no caso de superveniência de doença mental, a pena pode vir a ser SUBSTITUÍDA por medida de segurança. Nesse caso, o entendimento pacífico é de que a duração da medida de segurança não pode ultrapassar o tempo da pena aplicada na sentença.
1.7 Detração Penal
É o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória (prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária, prisão por pronúncia, e prisão por sentença condenatória recorrível), no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa e de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar.
1.7.1 Pena privativa de liberdade
Somente se permite a detração penal nas penas privativas de liberdade, não cabendo nas penas pecuniárias, nem nas restritivas de direito.
1.7.2 Competência
A detração é matéria de competência exclusiva do Juízo da Execução nos termos do art. 66, III, “c” da LEP.
1.7.3 Prisão provisória em outro processo
É possível descontar o tempo de prisão provisória de um processo cuja sentença foi absolutória, em outro processo de decisão condenatória? Entendimento majoritário:SIM.
1.7.4 Detração para fins de prescrição
Pode ser aplicada calculando-se a prescrição sobre o restante da pena.
1.7.5 Medida de segurança
Admite-se detração do tempo de prisão provisória em relação ao prazo mínimo de internação.
1.7.6 Fundamentação
A decisão que concede a detração penal precisa ser fundamentada, sob pena de nulidade.
1.8 Trabalho prisional e Remição
A experiência demonstra que nas penitenciárias onde os presos não exercem qualquer atividade laborativa o índice de tentativas de fuga é muito superior aos daquelas onde os detentos atuam de forma produtiva, aprendendo e trabalhando em determinado ofício.
O trabalho do preso é um direito-dever que visa a diminuir os efeitos criminógenos da prisão, com finalidade educativa e produtiva; a ele não se sujeita o preso provisório ou por crime político, os quais, contudo, se quiserem trabalhar, terão os mesmos direitos dos demais. A jornada diária não pode ser inferior a seis horas ou superior a oito, com folga aos domingos e feriados; a remuneração deverá ser, no mínimo, de três quartos do salário mínimo, assegurando-se todos os benefícios da Previdência Social (art. 39, CP), inclusive a aposentadoria. 
De acordo com a LEP, a remuneração servirá para: 
indenização civil determinada judicialmente;
assistência à família; 
ressarcimento ao Estado pelas despesas com a manutenção do apenado, proporcionalmente; 
o saldo restante deverá ser depositado em caderneta de poupança.
A remição permite o abatimento de parte da pena a ser cumprida pelo trabalho realizado dentro da prisão. Ela ocorre na forma de três dias de trabalho por um dia de pena.
Convém esclarecer que o preso que estiver impossibilitado de prosseguir no trabalho em virtude de acidente continuará a beneficiar-se com a remição (artigo 126, §§ 1º e 2º, da LEP).
O apenado que for punido por falta grave, perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar (artigo 127 da LEP).
O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto (artigo 128 da LEP). Apesar da previsão contida neste dispositivo legal, o período remido também deverá ser computado para a progressão de regime de cumprimento de pena e para a comutação.
1.9 Limites das penas
Estabelece o artigo 75 do CP que “o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos”.
O artigo 10 da Lei das Contravenções Penais também determina que “a duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a 5 (cinco) anos”.
Esses dois dispositivos legais, inspirados na proibição constitucional da pena de prisão perpétua, traçam limites à duração da pena privativa de liberdade.
Admite-se, porém, condenação superior a trinta anos de prisão. Nesse caso, o juízo da execução unifica as penas no limite máximo de trinta anos. Essa unificação, conforme se depreende do artigo 75, é só para efeito de cumprimento de pena, não se aplicando, a nosso ver, à obtenção da progressão de regimes, bem como à concessão do livramento condicional, remição ou a outras finalidades.
1.10 Cálculos de progressão de regime prisional
Conforme já dito, para a progressão de regime de cumprimento de pena, deverá o reeducando preencher os requisitos de ordem subjetiva e principalmente os de ordem objetiva, que traduzem-se no cumprimento do lapso temporal correspondente a 1/6 (um sexto) da pena a que fora condenado.
Convém perguntar-se: Como faço para saber qual a quantidade de pena é necessária para a progressão?
Abstratamente, se estabelece como resposta o 1/6 (um sexto), mas, e concretamente?
Para isso, podemos estabelecer algumas regras:
1.10.1 Regras para cálculo de progressão em regime inicial FECHADO
Para o cálculo de progressão em penas cujo regime inicial é o fechado, estabelecemos quatro passos a saber:
Supondo que o agente fora condenado à pena de 15 (quinze) anos de reclusão.
1º passo – Encontrar a quantidade de pena a ser cumprida no regime Fechado:
Fórmula: F = PT/6
Legenda
F = Fechado
PT = pena total
6 = divisor
Assim temos: 
F = 15 anos/6 
F = 02 anos e 06 meses
2º passo – Encontrar a pena restante
Fórmula: PR = PT – PCRF
Legenda
PR = pena restante
PT = pena total
PCRF = pena cumprida no regime fechado
Assim temos:
PR = 15 anos – 02anos e 06 meses
PR = 12 anos e 06 meses
3º passo – Encontrar a quantidade de pena a ser cumprida no regime semi-aberto
Fórmula: SA = PR/6
Legenda
SA = semi-aberto
PR = pena restante
6 = divisor
Assim temos:
SA = 12 anos e 06 meses/6
SA = 02 anos e 01 mês
4º passo – Encontrar a quantidade de pena a ser cumprida no regime aberto
Fórmula: AB = PR – PCSA
Legenda
AB = aberto
PR = pena restante
PCSA = pena cumprida no semi-aberto
Assim temos:
AB = 12 anos e 06 meses – 02 anos e 01 mês
AB = 10 anos e 05 meses
1.10.2 Regras para cálculo de progressão em regime inicial SEMI-ABERTO
Para o cálculo de progressão em penas cujo regime inicial é o semi-aberto, estabelecemos dois passos a saber:
Supondo que o agente fora condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão.
1º passo – Encontrar a quantidade de pena a ser cumprida no regime semi-aberto:
Fórmula: SA = PT/6
Legenda
SA = semi-aberto
PT = pena total
6 = divisor
Assim temos: 
SA = 06 anos/6 
SA = 01 ano
2º passo – Encontrar a quantidade de pena a ser cumprida no regime aberto
Fórmula: AB = PT – PCSA
Legenda
AB = aberto
PT = pena total
PCSA = pena cumprida no semi-aberto
Assim temos:
AB = 06 anos – 01 ano
AB = 05 anos
 
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Aula 3 – Pena restritiva de direitos
Ementa: 1 Conceito; 2 Espécies; 3 Características; 4 Duração; 5 Cumulação; 6 Espécies; 7 Classificação; 8 Pressupostos para a substituição; 9 Novas regras introduzidas pela lei 9.714/98; 10 Causas de conversão de pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade.
1 CONCEITO
A tendência do Direito Penal moderno é a eliminação da pena privativa de liberdade de curta duração, por não atender satisfatoriamente à finalidade reeducativa da pena, devido ao pernicioso convívio com criminosos mais perigosos. A pena restritiva de direitos foi um dos mecanismos criados para substituí-la.
Aliás, é facilmente explicável o incentivo da doutrina à disseminação dessa pena; ela tem por fundamento primordial a ausência de periculosidade do condenado, revelando ainda uma eficiente função reeducativa, além de reduzir o custo econômico para o Estado. 
Pena restritiva de direitos é a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. 
2 ESPÉCIES
As penas restritivas de direitos são de cinco espécies:
prestação pecuniária;
perda de bens e valores;
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
limitação de fim de semana;
interdição temporária de direitos.
A denominação penas “restritivas de direitos” não foi muito feliz, pois, de todas as modalidades de sanções sob a referida rubrica, somente uma se refere especificamente à restrição de direitos (interdição temporária de direitos). 
As outras – prestação pecuniária e perda de bens e valores – são de natureza pecuniária; prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana referem-se mais especificamente à restrição da liberdade do apenado.
Teria sido mais feliz a classificação geral das penas em: privativas de liberdade (reclusão e detenção); pecuniárias (multa, prestações pecuniárias e perda de bens e valores); restritivas de liberdade (recolhimento domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade); restritiva de direitos (compreendendo somente as efetivas interdições ou proibições).
3 CARACTERÍSTICAS
Possuem natureza de penas substitutivas, isto é, não são cominadas abstratamente pelo tipo, mas substituem as penas privativasde liberdade se preenchidos os requisitos legais.
Desse modo, a pena restritiva de direito, embora seja autônoma, tem caráter substitutivo, não podendo ser aplicada diretamente, e sim em substituição à anterior imposição da pena corporal.
OBS.: No novo Código de Trânsito Brasileiro há alguns casos de cominação abstrata e autônoma de pena restritiva de direitos (artigos. 302, 303 e 306 da lei 9503/97)
4 DURAÇÃO
A atual redação do art. 55, determinada pela Lei 9.714/98, passou a prever que “as penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e Vi do art. 43, terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, RESSALVADO O DISPOSTO NO § 4º DO ART. 46. Desta forma, foi inserida uma ressalva até então não existente.
4.1 Exceção à regra legal do art. 55 do CP
O art. 46, § 4º do CP com a nova redação determinada pela lei 9.714/98 passou a dispor que: “Se a pena substituída for superior a 01 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.”
Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituída pela restritiva de direitos for IGUAL ou INFERIOR a 01 (um) ano, o seu tempo de duração será o mesmo. 
No entanto, sendo a pena privativa SUPERIOR a 01 (um) ano, o juiz poderá fixar uma duração menor do que o total da privativa de liberdade, desde que não inferior à sua metade.
5 CUMULAÇÃO
Sendo substitutivas, não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade que substituem, ou o juiz aplica a privativa de liberdade ou a substitui pela restritiva de direitos.
5.1 Condenação posterior a pena privativa de liberdade
Se durante a execução da pena restritiva de direitos, sobrevier condenação por outro crime a pena privativa de liberdade, a conversão não será obrigatória, podendo o juiz decidir pela subsistência da pena restritiva, sempre que o seu cumprimento for compatível com a nova sanção (art. 44, § 5º do CP).
6 ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Com a nova redação do artigo 43 do CP determinada pela lei 9714/98, as penas restritivas de direitos passaram a ser as seguintes:
prestação pecuniária: Tem caráter indenizatório e consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social (só se não houver dano ou se não houver vítima imediata/parentes é que o pagamento irá para entidade pública ou privada com destinação social), de importância fixada pelo juiz, não inferior a 01 (um) salário mínimo, nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. No caso de aceitação pelo beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza.
Prestação de outra natureza – inominada – O art. 45, § 2º preceitua que, aceitando o beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza (cestas básicas, medicamentos, etc.). Não pode ter natureza pecuniária (não pode ser multa, perda de bens ou valores nem prestação pecuniária); acontece que pena inominada é igual a pena indeterminada, o que feriria o princípio da reserva legal. A substituição tem de ter caráter consensual, pois precisa da concordância prévia do beneficiário – se já estiver em grau recursal, o processo deve baixar para ser examinado o cabimento e eventual oitiva do beneficiário (o Tribunal não pode aplicar essa pena). Cezar Bitencourt entende que o beneficiário de que trata o dispositivo não é o condenado, mas aquele que se beneficiaria com o resultado da prestação pecuniária que seria aplicada.
perda de bens e valores: A perda de bens e valores pertencentes aos condenados, ressalvada a legislação especial, dar-se-á em favor do Fundo Penitenciário Nacional e o seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou terceiro, em conseqüência da prática do crime, decidindo-se, na dúvida, pelo valor mais elevado. 
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: consiste na atribuição de tarefas ao condenado, junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, ou em benefício de entidades públicas;
a prestação de serviços à comunidade ou a entidades pública é aplicável às condenações superiores a 06 (seis) meses de privação da liberdade;
as tarefas não serão remuneradas, uma vez que se trata do cumprimento da pena principal e não existe pena remunerada;
as tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho;
a jornada de trabalho será de 08 (oito) horas semanais, recaindo preferentemente aos sábados, domingos e feriados, ou dias úteis que não prejudiquem a jornada normal de trabalho do sentenciado (artigo 149, III, § 1º da LEP);
cabe ao juiz da execução designar a entidade credenciada, junto à qual o condenado deverá trabalhar (artigo 149, I da LEP);
a entidade comunicará mensalmente ao juiz da execução, mediante relatório circunstanciado, sobre as atividades e aproveitamento do condenado (artigo 150 da LEP);
se a pena substituída for superior a 01 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em tempo inferior ao da pena privativa substituída, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
limitação de fim de semana: Consiste na obrigação do condenado de permanecer aos sábados e domingos, por 05 (cinco) horas diárias, na casa do albergado (artigo 93 da LEP) ou outro estabelecimento adequado, sendo que o estabelecimento encaminhará mensalmente ao juiz da execução relatório sobre o aproveitamento do condenado.
interdição temporária de direitos: Consistem em:
Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo: trata-se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo ou função, com violação de deveres a estes inerentes (artigo 56 do CP), e desde que preenchidos os requisitos legais para a substituição. OBS.: no que toca à suspensão de mandato eletivo, a condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem seus efeitos, nos termos do art. 15, III da CF.
Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, autorização ou licença do poder público: também se trata de restritiva específica, pois só se aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver violação de deveres a estas relativos (artigo 56 do CP).
Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo: da mesma forma que as anteriores, cuida-se aqui de pena específica, só aplicável aos delitos culposos de trânsito (não se enquadram, nessa categoria, os veículos movidos a tração animal e a propulsão humana). A interdição temporária de direitos do CP não alcança a proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir veículo, limitando-se à suspensão da licença já concedida. Assim, somente pode ser aplicada a quem já tiver habilitação válida. A pena restritiva de direitos do CT não tem caráter substitutivo. A substituição prevista no CP não pode ser aplicada em conjunto cm a pena privativa de liberdade, é uma ou outra.
Proibição de freqüentar determinados lugares: além de pena restritiva de direitos, funciona como condição do sursis especial, conforme disposto no artigo 78, § 2º, alínea “a” do CP.
Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos: pena de natureza específica, vez que deve ser aplicada mormente quando da prática de crime cujo objetivo seja violar certame público, acrescentada ao nosso ordenamento jurídico nos termos da lei 12550/91. 
7 CLASSIFICAÇÃO
Genéricas: substituemas penas privativas de liberdade em qualquer crime, satisfeitos os requisitos legais. São a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.
Específicas: só substituem as penas privativas de liberdade impostas pela prática de determinados crimes. São as interdições temporárias de direitos.
8 PRESSUPOSTOS PARA A SUBSTITUIÇÃO 
As penas restritivas de direito não podem substituir a pena privativa de liberdade em toda e qualquer ocasião. Para ser aplicada, é preciso que sejam observados os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Estes requisitos são de duas ordens:
8.1 Pressupostos objetivos
pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, desde que o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (artigo 44, inciso I, 1ª parte);
qualquer crime culposo (artigo 44, inciso I, in fine);
A exigência que o crime seja culposo, ou, sendo doloso, o crime, com pena até 04 anos, cometido sem violência, revela o desvalor da ação, além do desvalor do resultado.
Quanto aos crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima até 01 ano – art. 61 da lei 9.099/95), ressalte-se que, mesmo cometidos com violência ou grave ameaça (ex: lesões leves – art. 129, caput, ameaça, art. 147, etc.), eles têm regras próprias na Lei n. 9099/95;
8.2 Pressupostos subjetivos
não reincidência em crime doloso – art. 44, II; a reincidência era uma vedação absoluta antes da lei 9.714/98. Todavia, com a nova redação do art. 44, § 3º, do Código Penal, apenas a reincidência em crime doloso impede a concessão do benefício, e este impedimentos sequer representa uma vedação absoluta, pois, na forma do art. 44, § 3º, pois o juiz, mesmo em caso de reincidência em crime doloso, pode utilizar a substituição, desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não seja específica.
prognose favorável: no sentido de que a substituição será suficiente, tendo em vista a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem assim os motivos e as circunstâncias do crime – art. 44, III.
Ressalte-se que trata-se de pena substitutiva, isto é, o juiz primeiro fará o cálculo da pena privativa de liberdade, e depois examinará se presentes os requisitos subjetivos e objetivos para a substituição por pena restritiva de direitos.
A aplicação de pena restritiva de direitos não é um direito subjetivo do Réu, depende de avaliação do juiz no caso concreto. No entanto, entende-se que o juiz, se presentes os requisitos objetivos, não havendo reincidência em crime doloso, o juiz necessita fundamentar a decisão que não concede a liberdade (Luiz Régis Prado).
OBS.: Com a nova redação do artigo 44, não há mais que se falar em cumulação de duas penas restritivas de direitos ou aplicação cumulativa de uma delas com a pena de multa, somente na hipótese dos crimes culposos com penas iguais ou superiores a 01 (um) ano, uma vez que a lei 9.714/98 passou a permitir a substituição e a conseqüente cumulação, tanto para as infrações penais culposas quanto para as dolosas, em que a pena aplicada seja superior a 01 (um) ano. 
Deste modo, seja dolosa, seja culposa, se a pena imposta na sentença condenatória for superior a 01 (um) ano, o juiz poderá determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito ou por uma restritiva e uma de multa.
9 NOVAS REGRAS INTRODUZIDAS PELA LEI 9.714/98
1ª - Na condenação igual ou inferior a 01 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;
Na condenação superior a 01 (m) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º do CP).
2ª - Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável (art. 44, § 3º do CP).
Esta regra não se aplica ao reincidente em crime doloso (art. 44, II do CP), nem ao reincidente na prática do mesmo crime - reincidente específico (art. 44, § 3º, parte final do CP), os quais não têm direito à substituição.
3ª - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta.
No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão (art. 44, § 4º do CP).
4ª - Sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o Juiz da Execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior (art. 44, § 5º do CP).
10 CAUSAS DE CONVERSÃO DA PRD EM PPL
a) da prestação de serviços à comunidade:
condenação pela prática de outro crime, cuja execução não tiver sido suspensa;
o condenado descumprir, injustificadamente, qualquer das condições impostas;
o condenado não for encontrado por estar em local incerto e não sabido;
o condenado desatender à intimação por edital;
o condenado não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;
o condenado recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
o condenado praticar falta grave (art. 51, I, II e III da LEP).
b) da limitação de fim de semana:
condenação por outro crime à pena privativa de liberdade sem sursis;
o condenado descumprir, injustificadamente, qualquer das condições impostas;
o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena;o condenado recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz;
o condenado não for encontrado por estar em local incerto e não sabido;
o condenado desatender à intimação por edital;
o condenado praticar falta grave (art. 51, I, II e III da LEP).
c) da interdição temporária de direitos:
condenação por outro crime à pena privativa de liberdade sem sursis;
o condenado descumprir, injustificadamente, qualquer das condições impostas;
o condenado não for encontrado por se encontrar em local incerto e não sabido;
o condenado desatender à intimação por edital.
OBS.: Antes de converter a pena restritiva de direito em privativa de liberdade, deve-se possibilitar ao condenado ampla defesa de seus direitos, com a instauração do devido processo legal e observância do contraditório, pois esses princípios também devem ser observados na execução penal.
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Aula 4 – Pena de multa
Ementa: 1 Conceito; 2 Aplicação; 3 Formas de pagamento; 4 Conversão; 5Multa substitutiva; 6 Suspensão da execução.
1 CONCEITO
Segundo Celso Delmanto, “consiste na imposição ao condenado da obrigação de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro, calculada na forma de dias-multa.”
A pena de multa pode vir prevista no tipo penal de quatro maneiras:
como sanção única: (art. 37 e 47 da LCP);
cumulada com pena privativa de liberdade: (art. 157 e 171 do CP);
como substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44, § 2º do CP); ou
como sanção alternativa: (art. 140 e 176 do CP).
2 APLICAÇÃO
Para a dosimetria da pena de multa, deve o juiz passar por três etapas:
1ª fase: fixação do número de dias-multa com base em todas as circunstâncias (judiciais, legais agravantes e atenuantes e causas de aumento e diminuição) – mínimo de 10 e máximo de 360;
2ª fase: valor do dia-multa, tendo em vista a situação econômica do réu (artigo 49 e §§ do CP) – mínimo de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente e máximo de 5 (cinco) vezes esse salário;
3ª fase: se a multa for ineficaz, em virtude da situação econômica do réu, pode o juiz triplicar o valor (artigo 60, § 1º do CP).
3 FORMAS DE PAGAMENTO DA MULTA
A multa aplicada pode ser paga de duas formas:
de uma só vez, dentro de dez dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória;em parcelas mensais, a requerimento do condenado e conforme as circunstâncias do caso concreto (artigo 50 do CP).
3.1 Correção monetária
Como a lei manda tomar por base o valor do salário mínimo vigente na data do fato, por eqüidade também determina a sua atualização de acordo com os índices de correção monetária.
Quanto ao termo inicial dessa atualização o entendimento atual do STJ e majoritário é que deva ser a partir da data do fato, pois como se trata de simples atualização do valor, este deve equivaler ao da data em que foi praticada a infração penal.
3.2 Valor irrisório
Considerando o nosso histórico de políticas econômicas, existem situações em que pode ocorrer de a multa aplicada, com a sua atualização monetária, o valor da multa seja irrisório.
A multa não pode ser extinta por esse fundamento.
4 CONVERSÃO DA MULTA EM PENA DE DETENÇÃO
Não existe mais, em razão das alterações promovidas pela lei 9.268/96, tendo o artigo 51 do CP passado a ter a seguinte redação: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”
Em síntese:
não existe mais conversão da pena de multa em detenção;
a atribuição para a execução da multa passa a ser da Fazenda Pública, deixando de ser o Ministério Público;
transitada em julgado a condenação, o juiz da execução criminal manda intimar o sentenciado para pagamento da multa no prazo de 10 (dez) dias, e, não havendo o pagamento, será extraída uma certidão contendo informes sobre a condenação e a multa que será remetida à Fazenda Pública;
a competência será da Fazenda Pública e não mais das Execuções Criminais;
os prazos prescricionais para a execução da multa, bem como as causas interruptivas e suspensivas da prescrição, passam a ser os previstos na lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) e no Código Tributário Nacional. A prescrição, portanto, ocorrerá em 5 (cinco) anos (artigo 144, caput, do CTN);
o procedimento para execução será também o previsto na legislação tributária;
a lei nova é mais benéfica do que a legislação anterior e, por isso, tem efeito retroativo;
foi derrogado o artigo 85 da lei 9.099/95 na parte em que permitia a conversão da multa em pena privativa de liberdade.
5 MULTA SUBSTITUTIVA/VICARIANTE
A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode ser substituída por multa, desde que o condenado não seja reincidente e que as circunstâncias previstas no artigo 59 do CP sejam-lhe favoráveis.
Essa multa é também conhecida como multa vicariante.
É necessário que se fixe primeiro a pena privativa de liberdade para que, então, se proceda à substituição. 
A substituição da pena detentiva por multa é direito público subjetivo do acusado que preenche os requisitos, não podendo o juiz recusar-se a conceder o benefício.
6 SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA
Sobrevindo doença mental ao condenado, fica suspensa a execução da pena de multa.
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Aula 5 – Da cominação e aplicação das penas
Ementa: 1 Cominação; 2 Aplicação das penas; 3 Técnica da aplicação da pena; 4 
1 DA COMINAÇÃO DAS PENAS
1.1 Generalidades
A pena é cominada para garantir a proteção ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Desrespeitada a norma incriminadora, surge para o Estado o dever de exigir judicialmente a aplicação da pena ao infrator.
Cominação é a previsão abstrata das penas pela lei. Aplicação é a fixação da pena concreta, na sentença, ao réu.
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2. DA APLICAÇÃO DA PENA
No momento derradeiro de sua atividade jurisdicional, no processo-crime, o juiz, se decidir pela condenação, estabelecerá a punição aplicável, de acordo com a seguinte seqüência:
as penas aplicáveis dentre as cominadas;
a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
a substituição da pena por outra espécie, se cabível.
2.1 Elementar 
É todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa). 
2.2 Circunstância
É todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não tem nenhuma influência sobre a sua existência. Tem função de agravar ou abrandar a sanção penal.
2.2.1. Classificação das circunstâncias
Sobre o prisma da aplicação da pena, as circunstâncias podem ser:
judiciais: são as fixadas pelo juiz, na dosagem da pena-base, com fundamento nos critérios do artigo 59 do CP;
agravantes genéricas: são as previstas nos artigos 61 e 62 do CP;
atenuantes genéricas: são as previstas nos artigos 65 e 66 do CP;
causas de aumento de pena;
causas de diminuição de pena;
qualificadoras.
2.3 Diferenças entre agravantes genéricas e causas de aumento de pena
As agravantes genéricas estão situadas na Parte Geral. Já as causas de aumento localizam-se na Parte Geral e também na Parte Especial do CP.
Nas agravantes, a quantidade de aumento é fixada pelo juiz, sem que a lei lhe forneça parâmetros, ao passo que nas causas de aumento, a quantidade é prevista na lei, podendo ser fixa ou variável. Na agravante, a pena não pode ser elevada acima do máximo legal; na causa de aumento, a pena pode até extrapolar o máximo legal previsto abstratamente para o crime.
2.4 Diferenças entre atenuantes genéricas e causas de diminuição de pena
As atenuantes genéricas estão situadas na Parte Geral. As causas de diminuição localizam-se na Parte Geral e também na Parte Especial do CP.
Nas primeiras, a quantidade de diminuição é fixada pelo juiz, sem que a lei lhe forneça parâmetros. Nas segundas, a diminuição é prevista em lei, em quantidade fixa ou variável.
Na atenuante, a pena não pode ser trazida abaixo do mínimo legal, embora haja opiniões em contrário. Na causa de diminuição, a pena pode ficar aquém do mínimo abstrato.
2.5 Diferenças entre causas de aumento de penas e qualificadoras
A qualificadora tem pena própria, isto é, desvinculada do tipo fundamental. Já a causa de aumento não tem pena própria, representando apenas um percentual fixo ou variável de majoração da pena.
Por outro lado, as causas de aumento podem estar previstas na Parte Geral e na Parte Especial, ao passo que a qualificadora situa-se apenas na Parte Especial do Código.
Finalmente, a qualificadora é utilizada na primeira fase da aplicação da pena, pois é sobre ela que se fixa a pena-base; a causa de aumento, diversamente, só é considerada na terceira fase da aplicação da pena.
3 TÉCNICA DA APLICAÇÃO DA PENA
Prescreve o artigo 68 do CP que a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Adotou-se o critério trifásico preconizado por Nelson Hungria. Portanto, a pena deve ser fixada em três fases distintas e sucessivas:
fase da pena-base (art. 59 do CP);
fase das atenuantes e agravantes genéricas (arts. 61 a 66 do CP);
fase das causas de diminuição e de aumento.
3.1 Fase da pena-base:
São também chamadas de circunstâncias inominadas, uma vez que não são elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação (CP art. 59). Ficam a cargo da análise discricionária do juiz diante de determinado agente das características do caso concreto.
São detectadas de acordo com os seguintes indicadores:
Culpabilidade: É o que o código anterior chamava de intensidade do dolo ou grau da culpa, é o grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e com as características e circunstâncias do fato praticado. A punição vincula-se mais à censurabilidade social do fato do que a razões meramente preventivas;
Antecedentes: São todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, todoo que ele fez antes da prática do crime. Seu modo de ser, de viver, de agir. No caso, o juiz não deverá levar em conta fatos posteriores ao crime. Não há de se considerar como maus antecedentes, a ensejar agravamento da pena, ocorrências que inexistiam à época dos fatos que geraram a condenação. Não se consideram para efeito de avaliação desses antecedentes, processos prescritos, trancados, absolvidos ou inquéritos policiais em andamento.
Conduta social: É a postura do agente na comunidade em que está inserido. Se é trabalhador ou ocioso, honesto ou de falcatruas, sua adaptação ao trabalho, ao estudo, etc. Insere-se também nesta rubrica sua conduta familiar: o pai de família que ele é, o esposo, o filho, etc. 
Personalidade: É a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. É desdobramento da conduta, ou sua força geradora. A individualidade, o modo de ser e de agir da pessoa, seu temperamento, sua formação, seu nível de irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade, dos padrões éticos e morais, do grau de autocensura. A intensificação acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são indicativos de má personalidade;
Motivos do crime: São os antecedentes psicológicos do ato volitivo. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena (praticar um crime por piedade é menos reprovável do que fazê-lo por cupidez). Ninguém nega a diferença de situações entre quem mata o pai para receber a herança e que o mata porque está torturando a mãe CASO O MOTIVO CONFIGURE QUALIFICADORA, AGRAVANTE OU ATENUANTE GENÉRICA, CAUSA DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO, NÃO PODERÁ SER CONSIDERADO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, EVITANDO-SE ASSIM, O BIS IN IDEM;
Circunstâncias e Conseqüências do crime: São os aspectos relativos ao delito e à extensão do dano produzido, desde que não constituam circunstâncias legais. Embora todos os crimes praticados com violência causem repulsa, alguns trazem conseqüências particularmente danosas, como o latrocínio em que a vítima era casada, deixando viúva e 9 filhos;
Comportamento da vítima: Embora inexista compensação de culpas em Direito Penal, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, tal circunstância é levada em consideração, abrandando-se a apenação do agente.
3.2 Fase das atenuantes e agravantes genéricas
3.2.1 Circunstâncias atenuantes
As atenuantes genéricas estão previstas nos artigos 65 e 66 do CP. As atenuantes genéricas têm incidência obrigatória. O juiz não pode deixar de considera-las, salvo quando a pena-base é fixada no mínimo legal ou então quando elas já funcionarem como causa de diminuição da pena.
São as seguintes:
menor de 21 anos e maior de 70 anos: réu menor é o que, ao tempo do crime, tem entre 18 e 21 anos. Ao completar 21 anos só usufrui da atenuante se o crime foi cometido anteriormente. É evidente que o menor de 18 anos, ainda que civilmente emancipado, não pode sequer figurar como réu na esfera criminal. Também é atenuante a velhice dos 70 anos, na data da sentença ou acórdão. A imaturidade do menor e a fragilidade da velhice justificam a atitude do legislador. 
Desconhecimento da lei: a ignorância ou errada compreensão da lei não exclui o crime, mas funciona como atenuante genérica. Ainda que inescusável.
Motivo de relevante valor moral ou social: a atenuante em apreço não incide sobre o homicídio nem sobre a lesão corporal, porque nesses delitos ela já funciona como causa de diminuição de pena. MOTIVO é o antecedente psíquico da ação. VALOR MORAL é o que diz respeito ao interesse pessoal do agente. VALOR SOCIAL é o pertinente a toda a coletividade. Na análise da relevância, toma-se por base o critério do homo medius, e não os valores subjetivos do agente.
Arrependimento ou reparação do dano: Aqui o que atenua a pena é o fato de haver o agente:
I – procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências.
II – reparado o dano antes do julgamento. Nos crimes cometidos sem violência ou ameaça, todavia, a reparação do dano antes do recebimento da denúncia ou queixa funciona como causa de diminuição de pena. Portanto, na atenuante de que estamos a tratar, a reparação ocorre antes da sentença, porém, após o recebimento da denúncia ou queixa.
coação irresistível, obediência hierárquica e violenta emoção: justifica-se a atenuação na menor reprovação da conduta do réu. A coação física irresistível exclui a conduta, por ausência de vontade. A coação moral irresistível exclui a culpabilidade, diante da inexigibilidade de conduta diversa. Nesses dois casos o agente não responde pelo crime. Já a coação física ou moral resistível funciona apenas como atenuante genérica. Na análise da resistibilidade da coação, analisa-se o perfil subjetivo do agente, afastando-se o critério do homo medius. A obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal exclui a culpabilidade, se, porém, a ordem é manifestamente ilegal, aplica-se a atenuante genérica em apreço. A influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, também constitui atenuante genérica, ainda que a reação não tenha sido logo após a provocação.
Confissão espontânea: a fundamentação da atenuante é a lealdade processual, e não tanto o arrependimento do réu. Se este confessa, mas não se arrepende, a atenuante deve ter incidência, porque a lei não exige o arrependimento. 
Multidão em tumulto: Tem-se aqui o chamado crime multitudinário, que é o cometido pela multidão em tumulto. Multidão é o ajuntamento de pessoas, em recinto aberto ou fechado. Diz-se tumultuosa a multidão turbulenta, isto é, desordenada. Deve-se entender como agitação súbita e sem premeditação.
3.2.2 Circunstâncias agravantes
As circunstâncias agravantes genéricas também incidem na segunda fase da aplicação da pena. O quantum da majoração não é indicado pela lei, reservando-se o aumento à discricionariedade do juiz, que porém, não pode elevar a pena acima do máximo legal abstratamente previsto para o delito.
As agravantes genéricas também têm incidência obrigatória, conforme se vê claramente na redação dos artigos 61 e 62 do CP. O juiz não pode deixar de considerá-las, salvo quando:
a pena-base é fixada no máximo legal;
já funcionam como elementar, qualificadora ou causa de aumento de pena do tipo legal.
Trata-se de um rol taxativo, não se admitindo o emprego da analogia porque seria in malam partem, além de violar o princípio da reserva legal. Destarte, se não há pena sem previsão legal, por desdobramento lógico, também não há agravante sem previsão legal.
São elas:
motivo fútil ou torpe: motivo fútil é o insignificante, isto é, de somenos importância, totalmente desproporcional à conduta criminosa. Motivo torpe é o abjeto, o moralmente reprovável.
Crime cometido para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime: trata-se da conexão, consistente no liame existente entre dois ou mais crimes. Incide a agravante da conexão ainda que o crime-fim não chegue a se iniciar. Basta a intenção do agente em realizá-lo.
Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulta ou torna impossível a defesa da vítima: Aqui o legislador permite o uso da interpretação analógica ou intra legem, já que, após fazer menção a uma fórmula casuística, utiliza-se de uma fórmula genérica para abranger os casos semelhantes aos da fórmula casuística. Traição é a deslealdade, isto é, a quebra da confiança que a vítima depositava no agente. Pode ser material ou moral. Emboscada é aguardar escondido a passagem da vítima, a fim de atacá-la. Dissimulação é o disfarce, o escondimento da vontade ilícita para atacar a desprevenida vítima.
Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: Também valendo-se da interpretação analógica, engloba nafórmula genérica os fatos semelhantes aos da fórmula casuística. Agrava-se o crime pelo meio de que se serviu o agente para cometê-lo. Meio insidioso é o dissimulado em sua eficiência maléfica. Só assume esse perfil quando é empregado sub-repticiamente, isto é, sem que a vítima perceba. Meio cruel é o que provoca sofrimento brutal, isto é, fora do comum. Meio de que possa resultar perigo comum é o apto a criar a probabilidade de dano a um número indeterminado de pessoas. A asfixia, conquanto não arrolada na fórmula casuística, enquadra-se na fórmula genérica, pois constitui meio cruel. Aliás, diante da existência de uma fórmula genérica, força convir que o rol da fórmula casuística é meramente exemplificativo.
Crime cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: Necessário para a incidência da agravante, a existência de prova documental do parentesco ou vínculo conjugal. Anote-se que os pais biológicos, na adoção do Código Civil continuam juridicamente vinculados ao adotando, e vice-versa, razão pela qual a agravante não pode ser excluída. Em contrapartida, na adoção plena, prevista na lei 8.069/90, rompe-se o vínculo entre o adotado e a sua família de sangue, excluindo-se, destarte, a incidência da agravante.
Abuso de autoridade e relações domésticas: O termo autoridade está empregado para designar a situação de dependência da vítima perante o agente, originária das relações privadas. Tal ocorre entre o empregador e o empregado, tutor e pupilo ou curador e curatelado. O abuso de autoridade justifica a agravante. Relações domésticas são as instauradas entre pessoas da mesma família ou entre patrões e criados. Coabitação é a morada duradoura sob o mesmo teto. Hospitalidade é a recepção eventual, isto é, passageira. Para caracteriza-la, basta uma simples visita ou convite para o almoço, não há necessidade de pernoite.
Abuso de poder: Também se agrava a pena quando o agente comete o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo, ofício, ministério ou profissão. A expressão “abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo”, pressupõe no agente a qualidade de funcionário público. Urge ainda que o delito tenha sido praticado no exercício de sua função ou em razão dela. Por outro lado, a expressão “violação de dever inerente a ofício, ministério ou profissão” diz respeito a atividades de natureza privada. 
Criança, velho, enfermo ou mulher grávida: A fragilidade da vítima e a covardia do agente justificam a exasperação da pena. Criança, de acordo com o ECA é a pessoa que ainda ao atingiu 12 anos de idade. Velho, em princípio, é quem ultrapassou os 70 anos de idade, devendo porém a hipótese abranger outras pessoas de idade inferior, mas que apresentam um envelhecimento precoce, tudo vai depender de seu estado físico. Enfermo é a pessoa que, em razão de alguma doença, encontra-se com debilidade em sua capacidade física ou mental. No que concerne a gestante, urge, para a incidência da agravante, que o agente tenha ciência da gravidez, porque é vedada a responsabilidade objetiva. Aludida agravante não incide sobre o delito de aborto, pois já funciona como elemento constitutivo do tipo.
Proteção da autoridade: Justifica-se a agravante pelo desrespeito do agente para com a autoridade que mantém a vítima sob sua proteção.
Calamidade pública ou desgraça particular: aqui o que agrava a pena é o fato de haver sido o crime praticado em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou desgraça particular do ofendido. O fundamento da agravante é a falta de solidariedade do agente, bem como a situação de inferioridade em que se encontra a vítima.
Embriaguez preordenada: por derradeiro, constitui agravante genérica o fato de o agente embriagar-se propositadamente, encorajando-se à prática do crime.
3.2.2.1 Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Dispõe o artigo 67 do CP que “no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.
As circunstâncias preponderantes são as referentes:
aos motivos do crime;
à personalidade do agente;
à reincidência.
Todas as circunstâncias preponderantes são subjetivas.
Assim, o aumento da reincidência deve superar a atenuante da confissão.
Se houver concurso entre agravantes e atenuantes preponderantes, como a reincidência e o relevante valor moral, uma exclui a outra. Ambas devem ser desconsideradas pelo magistrado. A menoridade do agente, porém, de acordo com boa parcela da jurisprudência, é circunstância preponderante por excelência, prevalecendo sobre todas as outras. Portanto, a diminuição emanada da menoridade dever superar o aumento da recidiva.
Se, por outro lado, ocorrer a presença de atenuantes e de agravantes não preponderantes, como o veneno e o desconhecimento da lei, uma neutraliza a outra.
3.3 Fase das causas de diminuição e de aumento
Fixada a pena-base e aplicada sobre ela as atenuantes e agravantes genéricas, o próximo passo é aplicar sobre o total da pena revelada na segunda fase, e não sobre a pena-base, as causas de diminuição e de aumento de pena.
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Aula 6 - Reincidência
Ementa: 1 Conceito e pressuposto; 2 Efeitos; 3 Espécies; 4 Crimes militares e políticos; 5 Duração.
1 CONCEITO E PRESSUPOSTO
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Como se vê, o pressuposto da reincidência é a existência de uma sentença penal condenatória transitada em julgado.
Só há reincidência se o novo crime for cometido depois do trânsito em julgado. Se é cometido no dia do trânsito em julgado da sentença ainda não há reincidência. 
Pode ocorrer de o réu ostentar diversas condenações definitivas sem apresentar o estigma da reincidência. Basta que os delitos, que deram ensejo às condenações, não tenham sido cometidos depois do trânsito em julgado de uma condenação definitiva.
O trânsito em julgado de uma condenação no estrangeiro, por crime, também é pressuposto da reincidência. Vale recordar que, para efeitos de reincidência, não há necessidade de que a sentença tenha sido homologada pelo STF. No tocante à contravenção, a sentença condenatória estrangeira não gera reincidência.
2 EFEITOS 
A reincidência é a agravante que produz maior número de efeitos desfavoráveis ao réu. Senão vejamos:
é agravante genérica da pena. O fundamento da exasperação da pena é a maior intensidade de rebelar-se contra a ordem jurídica. Nos crimes culposos, porém, é a insuficiência da primeira condenação;
A reincidência em crime doloso impede a obtenção do sursis, salvo na hipótese do parágrafo primeiro do artigo 77 do CP;
A reincidência em crime doloso aumenta o prazo para obtenção do livramento condicional;
A reincidência antecedente aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória e a subseqüente interrompe a prescrição executória;
A reincidência impede a obtenção do furto privilegiado, da apropriação indébita privilegiada e do estelionato privilegiado;
A reincidência impede a transação e a suspensão processual.
3 ESPÉCIES
A reincidência pode ser:
real – que ocorre quando o agente comete novo crime depois de ter cumprido total ou parcialmente a pena do crime anterior. 
ficta – que ocorre quando o novo crime é cometido depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 
O nosso Código Penal adotou a reincidência ficta ou presumida, porque, para sua caracterização, não se exige que o réu tenha cumprido a pena anterior; basta a prática do novo crime depois do trânsito em julgado.
A reincidência pode ser ainda:
específica - os crimes são da mesma natureza;
genérica – os crimes são de natureza distinta. 
Nosso Código, a exemplo da maioria dos Códigos modernos, não faz distinção entre as