APS 10° semestre nov 2017

Prévia do material em texto

Universidade Paulista - Unip
Atividade Prática Supervisionada
Professor: Luiz Fernando
Alexandre da Silva Barros – RA: A556HI9
Amanda Carolina de Siqueira Rovath– RA: T759943
Isadora Belisário Silva – RA: T1804E2
João Eduardo Bueno – RA: B82BID1
Maciel da Silva Fumes – RA: B39CEF0
Araraquara, SP
Novembro/2017
PROBLEMA APRESENTADO
Suares Rocha Porto é casado e tem três filhos com sua esposa, Sarina Rocha Porto, todos maiores de idade. Recentemente, ele descobriu que tem um tumor cancerígeno em estado muito grave, deve sofrer uma cirurgia bastante séria e com grande risco de morte. Ele resolveu contar para a família que tem um outro filho, que mora em outra cidade, cuja mãe já é falecida e que no momento está com 14 anos. 
Também decidiu que seu patrimônio, uma casa, um carro e um apartamento pequeno, será dividido da seguinte forma: casa e carro em partes iguais para Sarina e os filhos maiores; e o apartamento pequeno ficará inteiramente para o filho menor, porque ele não conviveu com o pai e, por isso, deve ser compensado de alguma maneira. 
Suares pretende fazer um testamento deixando sua intenção formalizada, para não haver problema após a sua morte. Os filhos maiores de Suares e Sarina não estão muito convencidos de que a intenção do pai seja a melhor solução. Eles procuram o escritório de advocacia do qual o grupo é sócio e pedem um parecer.
1.O parecer foi contratado pelos filhos maiores e capazes e pela mulher. Analisar possíveis nulidades no testamento eventualmente elaborado por Suarez. Negatória de paternidade é ação personalíssima.
2 a) Vamos considerar que todos os bens pertencem exclusivamente à Suarez, porque o casamento com Salina foi no regime da comunhão parcial e todos os bens foram adquiridos antes do casamento.
b) Vamos considerar que o carro e a casa valem mais de 50% do total do patrimônio (carro + casa = 51% / apto = 49%).
c) Sendo bens que não integram o patrimônio comum, em regra geral Salina é herdeira em concorrência com os filhos comuns e com o filho menor, que é filho unilateral do marido.
d) Pode a Salina receber menos que a quarta parte dos bens que compõe a herança? (art. 1.832 CC). Direito das Sucessões, Carlos Roberto Gonçalves – 11ª edição 2017 pg. 177 a 180. Edição mais antiga = Sumário - Reserva da quarta parte da herança
e) Direito real de habitação (art. 1831 CC) em qualquer dos regimes de bens. Direito Real de Habitação pode ser computado dentro da legitima?
f) o menor sendo incapaz, a partilha terá que ser judicial? (Art. 2016 CC)
g) o testado poderá deliberar sobre a partilha, especificando sobre os respectivos quinhões mesmo um dos filhos sendo menor?
h) Art. 2027 C.C.
Solução
A consulta formulada a este escritório de advocacia consiste em saber sobre a possibilidade e validade jurídica de um testamento elaborado prevendo que a mulher e os três filhos do casamento fiquem com a casa e um, e um carro e 1 apartamento fiquem com o filho nascido de um relacionamento extraconjugal do testador.
A casa e o carro traduzem mais de 50% do valor do patrimônio do testador, ou seja, o apartamento que ficará com o filho do relacionamento extraconjugal representa menos de 50% do valor total dos bens do testador.
O testamento é o ato personalíssimo de disposição de última vontade que é elaborado para produzir efeitos após a morte do testador, sendo que a pessoa capaz pode dispor , por meio do testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, considerando que a legítima dos herdeiros necessários, quais sejam os próprios consulentes (mulher e três filhos) e o filho do relacionamento extraconjugal, o que significa que o testador somente poderá dispor, por testamento, da parte dos bens que não traduz a legítima.
Impende considerar que o CC, artigo 2018, permite o testamento dividindo a totalidade da herança, desde que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.
Nessa medida, apesar da restrição do §1º do ar 1857, como o testador esta prevendo a divisão dos bens para depois de sua morte sem privar os consulentes da legítima, mesmo a disposição de última vontade (testamento) abrangendo a totalidade da herança, o ato jurídico não prejudica a legítima dos herdeiros necessários.
Na verdade como o testador esta simplesmente especificando a forma de partilhar os bens após a sua morte, ele esta atuando na totalidade dos seus bens, porém sem violar a legítima.
Nessa linha de raciocínio, o testador esta fazendo disposição de última vontade não esta prejudicando a legítima, e o ato jurídico esta obedecendo a legislação pertinente não havendo fundamento jurídico para a alegação de nulidade.
O fato de o testador contemplar 1 filho com até 50% dos bens que compõe a herança não implica em nulidade porque não atinge a legítima e, além disso, o filho do relacionamento extraconjugal não esta recebendo doação pura e simples da parte disponível, vez que ele esta recebendo parte maior na partilha dos bens prevista na disposição de última vontade.
Outra questão que deve ser esclarecida é se o cônjuge supérstite tem direito à quarta parte da totalidade dos bens da herança ou se a quarta parte prevista no CC é restrita aos bens que compõe à legítima.
O CC, ao especificar no art 1832 que o cônjuge não pode receber cota inferior à 4ª parte da herança, esta referindo-se à sucessão legitima, significa que o testado pode limitar a 4ª parte à que o cônjuge tem direito , como sendo apenas a 4ª parte dos bens que integram a legítima. E assim é porque o art 1832 ao referir-se ao art1829, I, esta falando especificamente dos bens em relação ao cnjuge sobrevivente e seus filhos, não filhos unilaterais do testador.
Consequentemente o cônjuge supérstite poderá receber menos que a 4ª parte dos bens que compõe a herança, ou seja, o cônjuge supérstite poderá receber menos que a 4ª parte dos bens que compõe a legítma.
Outra indagação refere-se ao imóvel (casa) que servirá para moradia da esposa com fundamento no direito real de habitação.
O CC 1831, garante o direito real de habitação à consulente Sarita, todavia não há nenhum dispositivo legal que exclui o imóvel destinado ao direito real de habitação dos bens que compõe a legítima.
Ora, se o próprio Código ao dispor em seu artigo 1847 que o cálculo da legítima é feito abatendo-se apenas as dividas e as despesas do funeral, não pode o intérprete ampliar a proporção que compõe a legítima, sob pena de assim agindo, vilar literal disposição de lei.
Portanto o bem que traduz o direito real de habitação que é a casa, integra a legítima, juntamente com o carro, o que significa que não há respaldo jurídico para atingir o apartamento que ficará com o filho do relacionamento extraconjugal. E assim é porque a redução das disposições testamentárias, somente é feita para a proteção da legítima, nos termos do art 1966 e 1967 do CC.
	É preciso indagar anda se, em razão da incapacidade do menor, a partilha terá que ser judicial ou se poderá ser extraconjugal.
	O CC, art 2015, dispõe que se os herdeiros forem capazes poderão fazer partilha amigável, logo o C´[odigo proíbe a partilha amigável por escritura pública, em se tratando de herdeiros incapazes. E para reforçar a disposição legal, o art 2016 proíbe expressamente a partilha extrajudicial quando existirem herdeiros incapazes.
	Por isso, quando o testador morrer, o testamento terá que ser levado a juízo para produzir os efeitos pretendidos pelo testador.
	Outro questionamento é sobre a possibilidade da especificação dos quinhões hereditários em havendo filho menor.
	O CC arts 2015 e 2016 proíbe o inventário extrajudicial no caso de herdeiro incapaz, todavia não veda ao testador dispor especificadamente sobre a divisão dos bens e dos quinhões hereditários.
	O fato é que onde a lei não restringe não cabe ao intérprete restringir, porque a CF, art 5º, II, garante ao testador que ele não pode ser obrigado a abster-se de especificar os quinhões hereditários porque não existe lei o proibindo de fazer a especificação, e sendo assim,ao especificar a divisão dos bens, o testador esta exercitando regularmente o direito, razão pela qual não há nenhuma nulidade para ser alegada.
Concluindo, a forma como o marido e pai dos consulentes pretende elaborar seu testamento obedece ao previsto no OJ e não comporta alegação de nulidade, e não terá respaldo jurídico consistente a dar elementos para eventual impugnação do testamento, por ocasião da morte do testador.