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DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 1 Aula 5 – Direito Empresarial Prof. Antonio Nóbrega Prezado candidato, prosseguindo em nosso caminho pelos institutos do Direito Empresarial, estudaremos a falência e a recuperação de empresas. O candidato não deve dispensar a leitura da própria legislação. Na aula de hoje, teremos uma facilidade, tendo em vista que toda a matéria concentra-se na L. 11.101/2005. ROTEIRO DA AULA – TÓPICOS 1. Introdução ao Direito Falimentar e Recuperacional 1.1. Princípios do Direito Falimentar e Recuperacional 2. Disposições comuns à recuperação judicial e à falência 2.1. Da verificação e da habilitação dos créditos 2.2. Do administrador judicial e do comitê de credores 2.3. Da assembleia geral de credores 3. Falência 3.1. Teoria do Direito Falimentar 3.2. Natureza jurídica do Direito Falimentar 3.3. Disposições gerais do processo falimentar 3.4. Insolvência 3.5. Do processo e dos procedimentos para a decretação da falência 3.6. Dos efeitos da decretação da falência 3.7. Apuração do ativo e liquidação 3.8. Do encerramento da falência e da extinção das obrigações do falido 4. Recuperação judicial 4.1. Do pedido e do plano de recuperação judicial 4.2. Da análise e da concessão do plano de recuperação judicial 4.3. Do cumprimento e do encerramento da recuperação judicial 4.4. Da convolação da recuperação judicial em falência 4.5. Da recuperação judicial especial 5. Recuperação extrajudicial 6. Exercícios. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 2 1. Introdução ao Direito Falimentar e Recuperacional Prezado candidato, a falência é a execução concursal do devedor empresário insolvente, ou seja, nada mais é do que uma organização legal e processual de defesa coletiva dos credores em face da impossibilidade de poder o devedor comum saldar seus compromissos. É um procedimento disciplinado pela Lei nº 11.101/05 (doravante, LRE — Lei de Recuperação de Empresas) e que garante a execução coletiva dos bens do devedor empresário. Com efeito, deflagra-se um processo no qual concorrem todos os credores para arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos e saldar o passivo em rateio, observadas as preferências legais. Por meio do processo de falência é possível garantir que todos os credores do devedor falido terão as mesmas chances para satisfazer seus respectivos créditos. Para simplificar, imagine que a empresa A não possua condição de pagar todos seus credores e tenha a sua falência decretada. Será neste processo falimentar que todos seus credores (eventuais empregados, o Estado, fornecedores, etc.) terão seus créditos satisfeitos, de acordo com determinadas regras positivadas pela Lei nº 11.101/05. A falência é, ao mesmo tempo, um estado no qual poderá encontrar- se o empresário insolvente, e um processo judicial de execução do patrimônio do devedor empresário. Já os pessoas naturais não empresárias e as sociedades simples não sofrem execução falimentar e sim um processo denominado insolvência civil, disciplinado pelo Código de Processo Civil. Para que se instaure o processo de falência, é necessária a existência de três pressupostos: Devedor sociedade empresária Insolvência Sentença declaratória de falência DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 3 Iremos discutir mais sobre eles adiante. É importante sabermos que a LRE (a lei, e não o instituto jurídico da falência), não se aplica às seguintes pessoas jurídicas, conforme art. 2º: 1. Empresa pública. 2. Sociedade de economia mista. 3. Instituição financeira pública ou privada. 4. Cooperativa de crédito. 5. Consórcio. 6. Entidade de previdência complementar. 7. Sociedade operadora de plano de assistência à saúde. 8. Sociedade seguradora. 9. Sociedade de capitalização. 10. Outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Quanto à recuperação judicial, esta é um instrumento que o empresário com dificuldades em solver suas dívidas pode utilizar para pagá-las e não ver sua falência decretada. Ela guarda íntima relação com o Direito Falimentar, pois: i) a recuperação judicial pode ser requerida como resposta a um pedido de falência; ii) uma recuperação judicial pode transformar-se em falência — chama-se convolar — caso o recuperando não consiga cumprir as obrigações pactuadas em seu plano recuperacional. Ademais, os dois institutos possuem uma principiologia semelhante, como veremos a seguir. 1.1. Princípios do Direito Falimentar e Recuperacional O mais fundamental princípio destas disciplinas jurídicas é o chamado pars condicio creditorum (as vezes, erroneamente escrito conditio). Literalmente, significa condição paritária dos credores. Feita esta tradução, o prezado candidato já deve imaginar o que significa: os credores devem ser tratados isonomicamente, isto é, de forma igual. Esta é, inclusive, a razão da falência, ou seja, da execução concursal. Se não fosse assim, o credor mais célere em cobrar sua dívida teria vantagem sobre os demais. Deste modo, a cobrança seria uma corrida injusta. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 4 Por isso, este princípio deve ser observado em todos os momentos, não só da falência, mas também da recuperação de empresas, pois nesta, nenhum credor poderá ser lesado pelo plano recuperacional. Porém, esta isonomia é relativa: credores em categoria iguais devem ser tratados igualmente; credores em categorias diferentes devem ser tratados de forma diferente. Desta forma, iremos apresentar a chamada classificação dos créditos neste momento, juntamente com o princípio pars condicio creditorum, visto a íntima relação que este possui com aquela. A principal classificação dá-se com relação à ordem de pagamento: quais credores serão pagos primeiro. A isto, chama-se classificação dos créditos, que está disposta no art. 83 da LRE: Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV – créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V – créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI – créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusiveas multas tributárias; DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 5 VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. Fora estes, há ainda os créditos extraconcursais, que, como o próprio nome diz, não entram no concurso de credores e são pagos prioritariamente. Tendo conhecimento disto, podemos descrever cada categoria de forma minuciosa. A - Créditos Extraconcursais: Os créditos extraconcursais estão elencados no art. 84 da Lei nº 11.101/05. São as dívidas da massa falida. Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. Repare, candidato, que os tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação de falência também são extraconcursais. B – Créditos por acidentes de trabalho e créditos trabalhistas (art. 83,I): DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 6 Frise-se que no próprio inciso I do art. 83 há o limite de 150 salários mínimos para os créditos derivados da legislação de trabalho. É oportuno registrar que o art. 151 da Lei nº 11.101/05 prevê que “os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários- mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa”. Todo crédito trabalhista que exceder a 150 salários-mínimos será considerado crédito quirografário. C – Créditos com garantia real, até o limite do bem gravado: A garantia real é aquela que recai sobre determinada coisa para o pagamento de uma dívida. Assim, se uma dívida de R$ 100.000,00 (cem mil reais) está garantida por um bem que vale, na realidade, somente R$ 70.000,00 (setenta mil reais), somente este último valor se enquadra na hipótese do inciso II do art. 83 da Lei de Falências. D – Créditos tributários, exceto as multas tributárias: Incluem-se nesta categoria os chamados créditos parafiscais, que são aquelas contribuições para entidades privadas que desempenham serviço de interesse social, como o SESI e SENAC. E – Créditos com privilégio especial: De acordo com o inciso IV do art. 83 da Lei nº 11.101/05, podemos citar o exemplo do autor da obra, pelos direitos do contrato de edição, nos termos do inciso VII, do art. 964 do Código Civil. F – Créditos com privilégio geral: Os créditos com privilégio geral são aqueles previstos no inciso V do art. 83 da Lei nº 11.101/05. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 7 G – Créditos quirografários: Pode-se afirmar que os credores quirografários constituem a grande parte das obrigações das sociedades falidas. São aqueles que não têm nenhum privilégio especial, tais como os portadores de títulos de crédito (um cheque, por exemplo) ou aqueles que tem direito a um crédito em virtude de um contrato. H – multas contratuais e penas pecuniárias por infração à legislação penal ou administrativa, incluindo as tributárias. I – Créditos subordinados: As duas espécies de créditos subordinados (também chamados de créditos subquirografários) são os créditos dos sócios ou administradores sem vínculo empregatício e o crédito por debêntures subordinadas emitidas pela sociedade anônima falida (art. 58, parágrafo 4º da Lei nº 6.404/76). Com base nesta classificação, a LRE cria distinções entre os credores em duas outras situações: i) composição da assembléia geral; ii) formação do conselho de credores. Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores: I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição: I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 8 Além deste princípio fundamental, há também outros dois que devem ser observados na falência, sendo que o último também deverá não só guiar a recuperação de empresas, mas é uma das razões de sua existência: i) princípio da maximização do ativo; ii) princípio da preservação da empresa. O primeiro implica que a falência deverá sempre ser administrada de modo que o patrimônio do empresário seja gerido e liquidado de forma a sempre realizar o maior ativo possível, o que possibilitará satisfazer o maior número de credores. O segundo princípio informa que, sempre que possível, a empresa deverá continuar (a empresa, não necessariamente o empresário). Na falência, isto implica que o trespasse do empreendimento terá prioridade sobre a alienação individual dos bens do empresário. Já na recuperação, isto está na raiz de sua existência. Se o empresário puder se recuperar, isto deverá ser permitido e a convolação em falência só ocorrerá nos casos previstos em lei. 2. Disposições comuns à recuperação judicial e à falência Nos termos do capítulo II da Lei nº 11.101/05, são apresentadas algumas regras que se aplicam à recuperação judicial e à falência. Nas linhas adiante, vamos tratar destes temas. Uma das características do procedimento falimentar (falência) é a suspensão de todas as ações e execuções contra o falido – ressalte-se que é um dos efeitos da sentença declaratória de falência, conforme será visto nas páginas seguintes. Por ser a falência uma execução concursal, serão pagos todos os credores, não havendo mais motivo para se manter ações e execuções independentes (art. 6º). Ademais, o Juízo de Falência é chamado de Juízo Universal, atrai para si todas as ações e execuções envolvendo o falido. Tem a chamada vis attractiva. E o juízo competente, como determina o art. 3º da LRE, é “o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbregawww.pontodosconcursos.com.br 9 A doutrina que este principal estabelecimento não é uma mera definição formal — aquele que o estatuto ou contrato social indicar —, mas onde houver o maior volume de negócios do falido ou recuperando. Ressalte-se que haverá um único processo de Falência para o mesmo devedor, o que, além de evitar repetição de atos (economia processual) e decisões contraditórias, confere tratamento isonômico aos credores que venham a ostentar a mesma condição jurídica em relação aos bens que compõem a massa, assegurando maior celeridade e eficiência ao processo falimentar. De fato, um dos pilares que sustentam o regime falimentar é a busca pela isonomia no pagamento dos credores da massa. Ou seja, deve-se garantir que aqueles que se encontram na mesma situação jurídica vão receber no mesmo momento, sem que haja preferências para um credor específico. Repare, candidato, que uma das exceções ao Juízo Universal da Falência são os créditos trabalhistas (Ações Trabalhistas). Por ser a Justiça do Trabalho especializada, o processo trabalhista continua tramitando no respectivo órgão judiciário até que se apure o valor final da condenação. Todavia, apurado este valor, a execução do valor apurado não será realizada na própria Justiça do Trabalho, mas no Juízo Falimentar. Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. § 1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. § 2º É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza TRABALHISTA, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença. Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 6º desta Lei [...]. Ponto fundamental a ser tratado, são as obrigações que não são exigíveis do devedor na falência, vejamos: DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 10 Art. 5º Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: I – as obrigações a título gratuito; II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor Como exemplo de obrigações a título gratuito, podemos citar uma doação ou uma promessa de determinado favor. De fato, não seria pertinente que tais obrigações fossem demandas no juízo falimentar. 2.1. Da verificação e da habilitação dos créditos E em relação às obrigações que podem ser exigidas, como são analisados os créditos no processo de falência e de recuperação de empresas? Na recuperação judicial, conforme o art. 51, III, o requerente deverá instruir seu pedido com a relação completa de credores. Na falência, quando decretada, o juiz ordenará que o falido, em cinco dias, apresente também a relação completa dos credores (art. 99, III). Além disso, em ambos os casos, ordenará a publicação de edital, contendo a decisão da falência ou o pedido de recuperação, conforme o caso, e a relação dos credores: Art. 52 [...] § 1o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá: I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial; II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito; III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7o, § 1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei. Art. 99 [...] Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores. Em ambos os casos, o responsável pela verificação dos créditos será o administrador judicial — que estudaremos com mais profundidade no DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 11 próximo tópico. Além disso, como seria injusto excluir credores que porventura não figurem no edital, será aberto prazo para a habilitação de créditos. Art. 7º A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas. § 1o Publicado o edital previsto no art. 52, § 1o, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados. Nos termos do §2º do art. supra, o administrador judicial terá o prazo de 45 dias para elaborar um segundo edital, contendo os créditos verificados, tanto os arrolados pelo devedor quanto os habilitados. Todos estes créditos, em ambos os casos, obviamente — em razão do princípio da ampla defesa —, poderão ser impugnados. Art. 8º No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7º, § 2º, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado. Julgadas as impugnações, caberá ao administrador judicial elaborar o quadro-geral de credores, que deverá ser homologado pelo juiz (art. 18). Aqueles que não habilitarem seus créditos no prazo do art. 7º, §1º, ainda poderão ter seus créditos habilitados. Isto poderá ser realizado de duas formas, dependendo do momento processual da falência ou recuperação judicial: i) se realizados entre o fim do prazo supra e a homologação do quando-geral de credores, a habilitação será retardatária e processar-se-á como impugnação; ii) após a homologação do quadro-geral de credores, o credor retardatário devera propor ação própria de retificação do quadro geral de credores. Os retardatários sofrerão as limitações infra: Art. 10. Não observado o prazo estipulado no art. 7o, § 1o, desta Lei, as habilitações de crédito serão recebidas como retardatárias. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 12 § 1º Na recuperação judicial, os titulares de créditos retardatários, excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho, não terão direito a voto nas deliberações da assembléia-geral de credores. § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo ao processo de falência, salvo se, na data da realização da assembléia-geral, já houver sido homologado o quadro- geral de credores contendo o crédito retardatário. § 3º Na falência, os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao pagamento de custas, não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação. § 4º Nahipótese prevista no § 3º deste artigo, o credor poderá requerer a reserva de valor para satisfação de seu crédito. § 5º As habilitações de crédito retardatárias, se apresentadas antes da homologação do quadro-geral de credores, serão recebidas como impugnação e processadas na forma dos arts. 13 a 15 desta Lei. § 6º Após a homologação do quadro-geral de credores, aqueles que não habilitaram seu crédito poderão, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadro-geral para inclusão do respectivo crédito. Art. 19. O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores. Com estas informações, podemos perceber que o credor poderá ter seu crédito habilitado em quatro situações distintas, conforme a tabela abaixo: Momento processual Forma de habilitação Arrolamento pelo devedor. Nenhuma ação necessária. Prazo do art. 7º, §1º. Habilitação de crédito stricto sensu. Entre o fim do prazo do art. 7º, §1º, e a homologação do quadro- geral de credores. Habilitação de crédito retardatária, recebida como impugnação. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 13 Após a homologação do quadro- geral de credores. Habilitação de crédito retardatária na forma de ação autônoma de retificação do quadro-geral de credores. 2.2. Do Administrador Judicial e do Comitê de Credores Nas linhas a seguir vamos tratar de duas importantes figuras no processo de falência e recuperação judicial: o administrador judicial e o comitê de credores. O administrador judicial é um auxiliar do juiz e atua sob sua supervisão. Tem como escopo o desempenho de certas tarefas relacionadas exclusivamente com a administração da falência. Ademais, representa a comunhão de interesses dos credores. O art. 21 da lei de falências define que o administrador judicial será: profissional idôneo, sendo preferencialmente advogado, economista, administrador de empresa ou contador, ou ainda Pessoa Jurídica especializada. Ainda, se o administrador for pessoa jurídica, deverá constar o nome do profissional, empregado ou sócio, que ficará responsável, perante o juiz, os credores e o devedor, pela condução do processo de falência. Apesar de exercer uma função indelegável, o administrador judicial pode contratar profissionais para auxiliá-lo, solicitando a aprovação do juiz para tal providência. O juiz pode destituir o administrador judicial e nomear substituto no caso de: não atendimento ao prazo legal de até o décimo dia do mês seguinte ao vencido, não apresentação da conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa, ou ainda, descumprimento das atribuições as quais está submetido. Desta feita, o administrador judicial deverá ser intimado, em cartório, a fim de corrigir a falha, no prazo de cinco dias, sob pena de, não o fazendo, incorrer no crime de desobediência, segundo previsão do caput do art. 23 da lei de falência. No caso de destituição, o administrador não poderá mais ser escolhido para a mesma função nos cinco anos seguintes (art. 30). A substituição é diferente da destituição e não é considerada uma punição. Trata-se de uma medida prevista em lei para determinadas hipóteses, tais como a renúncia motivada, morte, incapacidade civil ou falência. Já o Comitê de Credores terá atribuições comuns à recuperação judicial e à falência, além daquelas somente de competência da recuperação judicial. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 14 Tal órgão será composto por um representante dos credores trabalhistas, um dos titulares de direitos reais e garantia e privilégios especiais e um dos demais eleitos pela assembleia. As atribuições do Comitê de Credores são as seguintes: Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei: I – na recuperação judicial e na falência: a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial; b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores; d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados; e) requerer ao juiz a convocação da Assembleia Geral de credores; f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei; II – na recuperação judicial: a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação; b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial; c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial. § 1o As decisões do Comitê, tomadas por maioria, serão consignadas em livro de atas, rubricado pelo juízo, que ficará à disposição do administrador judicial, dos credores e do devedor. § 2o Caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do Comitê, o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz. Ressalte-se que, não havendo comitê de credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições. Além disso, os membros do comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida, mas seus gastos, quando comprovados, serão ressarcidos atendendo às disponibilidades de caixa. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 15 2.3. Da Assembleia Geral de Credores Na falência, a Assembleia Geral de credores — órgão integrado por todos os credores da massa falida — terá por atribuições deliberar sobre a constituição do Comitê de Credores, a adoção de outras modalidades de realização de ativo e qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores (art. 35, inciso II). A Assembleia Geral de credores se instala em 1ª convocação com a presença de mais da metade dos créditos de cada classe e, em segunda convocação, com qualquer número (art. 37, § 2º), devendo se realizar, no mínimo, 05 dias após a data designada para primeira (art. 36, I). Para participar da assembleia, o credor deve assinar a lista de presença antes da sua instalação (art. 37, § 3º). Para a aprovação do plano de recuperação judicial, mais da metade dos credores da classe I, por cabeça, devem aprovar o plano (art. 45, § 2º). Quanto aos credores das classes II e III, há necessidade de voto da maioria, por cabeça, dos credores, bem como da maioria dos créditos em cada classe (art. 45, § 1º). Art. 42. Considerar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à Assembleia Geral, exceto nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial nos termosda alínea a do inciso I do caput do art. 35 desta Lei, a composição do Comitê de Credores ou forma alternativa de realização do ativo nos termos do art. 145 desta Lei. Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta. § 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes. § 2o Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. 3. Falência DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 16 3.1. Teoria do Direito Falimentar Antes de nos aprofundarmos nos tópicos da Lei 11.101/05 atinentes à matéria de falência, é importante tratarmos um pouco sobre a doutrina do Direito Falimentar. O conceito de falência, na visão do jurista Carlos Alberto da Purificação, “está associado à inadimplência ou à falta de pagamento em prazo certo de uma determinada obrigação previamente contratada”. Prosseguindo, duas são as razões que poderão ocasionar o não pagamento das citadas obrigações: 1. Falta de capacidade financeira para honrar os compromissos de curto prazo, resultando na “quebra fortuita”. 2. Utilização da fraude contra credores, resultando na “quebra fraudulenta”. 3.2. Natureza Juridica do direito falimentar O renomado jurista Rubens Requião afirma que existem duas correntes para determinar o real escopo do direito falimentar. A primeira considera que, por meio do estabelecimento de regras próprias, pretende-se assegurar perfeita igualdade entre os credores da mesma classe, uma vez que o patrimônio do devedor é garantia geral de seus credores – é o que se entende por pars condicio creditorum. Por outro lado, existe a corrente que afirma que o objetivo principal da falência é a atuação do Estado na eliminação das empresas financeiramente arruinadas, em virtude do perigo que podem ocasionar ao mercado. Como vimos, quando tratamos das questões principiológicas, a primeira corrente é mais adequada ao Direito Brasileiro, pois a doutrina majoritária considera o princípio da pars condicio creditorum como basilar do Direito Falimentar, assim como do Recuperacional. Além disso, tendo como um dos princípios a preservação da empresa, a mera eliminação da empresas ineficientes não pode ser considerada causa da existência do Direito Falimentar. O próprio mercado encarregar-se-ia de eliminar as empresas ineficientes, sem a necessidade deste instituto específico. 3.3. Disposições gerais do processo falimentar DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 17 Segundo o art. 75 da LRE, o processo de falência deve observar os princípios da celeridade e da economia processual. Assim como em todo processo judicial, os prazos deverão ser respeitados e o rito será realizado em observância às regras aplicáveis ao Direito Material e Processual. O primeiro normativo específico do direito falimentar, disposto na lei, assevera que os devedores serão afastados de suas atividades, para que se preservem os bens ativos e os recursos produtivos, inclusive os intangíveis da empresa. Portanto, não são apenas os bens materiais como carros, imóveis e máquinas que serão preservados, mas também o nome da empresa, sua marca. Afastam-se, assim, os administradores e sócios, os quais não podem mais gerir o patrimônio da sociedade. Repise-se que o juízo da falência é indivisível, exceto nas causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas na lei de falência em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Dessa forma, não há pluralidade de juízos falenciais, e sim juízo único. Ademais, a distribuição de pedido de falência previne a jurisdição para qualquer outro da mesma natureza, relativo ao mesmo devedor. Com efeito, caso vários devedores proponham requerimentos de falência em face do mesmo devedor, o juízo ao qual foi distribuído o primeiro desses pedidos será o responsável pela condução do processo de falência. Um dos efeitos da falência é o vencimento antecipado das dívidas do falido. Isso para que os credores com dívidas vincendas possam ficar no mesmo patamar dos credores com dívidas já vencidas (busca de isonomia de tratamento). De fato, não seria razoável que, por exemplo, um credor de uma empresa com falência já decretada aguardasse o vencimento de seu título para só então satisfazer sua pretensão. Nesta hipótese, seria até possível que quando seu título vencesse não houvesse mais bens na massa para quitar a dívida. Art. 77. A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial, para todos os efeitos desta Lei. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 18 Outro ponto que merece destaque é relativo à prescrição. Destarte, o prazo prescricional da ação de responsabilização pessoal do administrador, controlador e dos sócios de sociedade falida é de 2 ANOS. Note, candidato, que o prazo prescricional começa a correr do momento do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência. Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. § 1o Prescreverá em 2 (dois) ANOS, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo. 3.4. Insolvência A insolvência de facto ocorre quando o devedor possui ativo inferior ao passivo. Porém, nosso Direito não adota a teoria da insolvência real, mas a da insolvência presumida. A insolvência, para fins de falência, ocorre em casos que a lei tipifica, havendo presunção jure et de jure da insolvência do devedor. Para que seja declarada a falência de determinado empresário é necessária a demonstração de certos requisitos previstos na LRE. Neste passo, é imperativa a transcrição do art. 94 do aludido diploma legal, que apresenta justamente tais requisitos: Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 19 III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com oobjetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Assim, ainda que uma empresa esteja com passivo extremamente elevado, é necessária a comprovação da prática de alguns dos atos acima descritos para que seja declarada sua falência. Por outro lado, uma empresa pode estar perfeitamente solvente e ter sua falência decretada, caso incorra em alguns dos casos tipificados do art. supra. Podemos dividir os fatos que geram a falência do empresário em três: impontualidade injustificada de obrigação ilíquida (inciso I), incorrer em execução frustrada (inciso II) e prática de atos de falência (inciso III). Tais fatos geram a presunção legal de que o empresário está insolvente. Nos dois primeiros casos, ocorre o que vimos anteriormente, chamado de quebra fortuita. Nos casos dos atos de falência, há a chamada quebra fraudulenta. Mas isto é uma mera presunção. Não necessariamente o credor pode ter a intenção de fraudar os credores quando realiza tais atos, porém, eles são considerados atos suspeitos que permitem a decretação da falência. Se houve fraude, realmente, isto será um assunto da seara penal, que, embora esteja previsto na LRE, não será assunto de nossa aula, pois, por sua especificidade constitui um tema específico: o Direito Penal Falimentar. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 20 Em relação à impontualidade injustificada, frise-se que a obrigação deve ser líquida, ou seja, deve estar representada por um título executivo, judicial ou extrajudicial. Além disso, é relevante fazer alusão ao art. 96 da LRE. Naquele dispositivo são apresentadas algumas hipóteses de impontualidade justificada, situações nas quais a legislação admite o atraso no pagamento do título: I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. Nestes casos, a falência não será decretada, caso o demandado oponha estas exceções como matéria de defesa e elas sejam comprovadas. No caso do inciso I, insta-se ressaltar que o título deve ser protestado, mesmo nos casos em que o demandado é devedor principal de um título de crédito. A maioria da doutrina considera que deve ser realizado um protesto especial para fins de falência. No tocante à hipótese prevista no inciso II do art. 94 da LRE, tal situação caracteriza-se com a inexistência de pagamento, depósito ou nomeação de bens à penhora por parte do empresário, quando é ele executado por algum credor. Insta salientar que, neste caso, o valor do título pode ser inferior a 40 salários mínimos, diferentemente da hipótese legal do inciso I do mesmo dispositivo normativo. Como se vê, a insolvência presumida pode permitir que uma ação de pedido de falência possa ser utilizada como uma ação de cobrança. Embora repudiado por alguns juristas, isto ficará claro quando virmos o tópico seguinte. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 21 Por fim, é necessário atentar que os atos previstos no inciso III do art. 94 da Lei de Falência não são suficientes para caracterizar a insolvência do empresário caso sejam praticados durante a recuperação judicial. 3.5. Do processo e dos procedimentos para a decretação da falência A priori, qualquer credor pode requerer a falência do devedor empresário. É importante salientar que não é necessário ser comerciante para fazer o pedido de falência, um civil pode fazê-lo. Entretanto, no pólo passivo, a lei falimentar brasileira, conforme ventilado anteriormente, não se aplica ao devedor civil, só atingindo os empresários. É interessante notar que a lei permite que o próprio devedor requeira sua falência. Na realidade, trata-se de um dever legal imposto ao devedor quando não atender às condições para obter a recuperação judicial, nos termos do art. 105 da LRE. É a chamada autofalência. A autofalência também pode ser requerida pelo sócio ou acionista, pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventariante (art. 9º I e II, LF). No tocante ao pedido feito pelo credor, a lei determina que, em se tratando de empresário, este deve comprovar sua condição, nos termos do parágrafo primeiro do art. 97. O pedido de falência da sociedade empresária deve estar acompanhado do respectivo título que comprova a existência da dívida, nos casos dos incisos I e II do art. 94. O trâmite que será seguido ira depender do autor do pedido de falência. Quando se tratar de autofalência, o rito que será observado é aquele previsto nos arts. 105 a 107 da LRE, enquanto nos demais casos será aquele consignado no art. 98 do mesmo diploma legal. É recomendável chamar a atenção para algumas regras que devem ser observadas quando o pedido for feito por terceiros. Destarte, perceba candidato, que o empresário terá o prazo de dez dias para responder. Quando o pedido de falência tem como fundamento a impontualidade injustificada ou execução frustrada, o devedor poderá elidi-lo com o depósito em juízo do respectivo valor acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios. Isto se chama elisão da falência. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 22 Isto que possibilita a utilização do pedido de falência como uma ação de cobrança. O credor propõe a falência e o devedor elide-a. O credor fica satisfeito e o devedor não quebra. Porém, alguns juristas irão considerar isto uma perversão do instituto de falência. Ocorre que a lei permite isto e, caso não fizesse, teria que adotar a teoria da falência real, o que dificultaria este processo. Se o empresário somente contestar o pedido de falência, sem depositar o valor, o juiz pode acolher as razões de defesa e proferir a sentença denegatória de falência. Caso o magistrado entenda que a defesa não foi suficiente para afastar a presunção de insolvência do empresário, deve proferir a sentença declaratória de falência. Caso haja o depósito, ao invés de declarar a falência da sociedade, o juiz determina o levantamento do valor em favor do requerente e imputa ao requerido os ônus da sucumbência. É interessante ressaltar que pode o empresário somente efetuar o depósito, sem que seja apresentada uma peça defensiva. Nesta hipótese, odepósito tem o mesmo efeito do reconhecimento da dívida. Assim, ao empresário requerido serão impostos os ônus da sucumbência e o depósito será levantado em favor do requerente. Porém, a falência não será decretada. Para concluir, se o empresário requerido deixa transcorrer o prazo sem contestar ou depositas, o juiz deverá proferir a sentença declaratória de falência. No tocante à sentença que decreta a falência, enfatize-se que tal ato judicial inaugura o regime jurídico-falimentar. Assim, tem caráter constitutivo, fazendo com que a pessoa, os bens, os atos jurídicos e os credores da sociedade falida sejam submetidos a um regime jurídico específico. O art. 99 da Lei nº 11.101/05 apresenta as seguintes regras acerca da sentença que decretar a falência do empresário (para facilitar a memorização, foram sublinhados os dispositivos mais importantes): Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 23 respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência; IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o do art. 7o desta Lei; V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei; VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo; VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei; IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido; XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei; XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da Assembleia Geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência; XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência. Em relação ao termo legal da falência, ele representa um ponto no tempo no qual, em tese, ocorreu a falência. Isto é, o termo legal é um lapso temporal que antecede a Falência. Tem que ser fixado pelo Juiz porque os atos praticados dentro deste intervalo de tempo serão investigados e se o devedor praticar qualquer ato elencado no art. 129, estes serão declarados ineficazes. Note, candidato, que a retroação máxima no tempo é de apenas 90 DIAS, contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 24 Questão recorrente em prova diz respeito aos recursos cabíveis no processo falimentar. Veja o que dispõe o art. 100 da Lei 11.101/05: “Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação". • Decisão que decreta Falência – AGRAVO • Sentença de improcedência do pedido de Falência – APELAÇÃO Vale enfatizar que ambos os recursos seguirão o trâmite previsto na legislação processual civil, a qual escapa ao escopo de nossa aula. Por fim, o art. 101 determina que “quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença”. Desta forma, o juiz, ao julgar improcedente o pedido de falência, deve examinar o comportamento daquele que apresentou o pedido de falência. Caso haja dolo, o juiz, na própria sentença denegatória de falência, deve condenar o requerente. Ponto relevante a ser notado é que somente será condenado a indenizar por pedido de falência improcedente se o pedido foi operado com DOLO, não cabendo na hipótese de CULPA. Ademais, as perdas e danos serão apuradas por simples liquidação de sentença e não por ação própria. 3.6 Dos efeitos da decretação da falência A decretação da falência possui inúmeros efeitos que podem ser classificados em: i) em relação à pessoa e aos bens do devedor; ii) em relação às obrigações do devedor e aos credores do falido; e iii) em relação aos atos do falido. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 25 Muitos destes efeitos já foram comentados nesta aula e, no tópico anterior, pudemos ver um rol de efeitos que ocorrem com a decretação da falência. Agora estudaremos estes efeitos de forma minuciosa. I – Em relação à pessoa e aos bens do devedor: Um primeiro efeito visível ocorre com a sentença que decreta a falência é a categorização do devedor como falido. Como visto na seção anterior, no art. 99, VIII, o nome empresarial do empresário passará a conter a expressão falido. Além disso, com relação aos sócios das sociedades empresarias de responsabilidade ilimitada, esta sentença acarreta também a falência destes (art. 81). Os sócios das sociedades de responsabilidade limitada não irão falir, mas terão suas responsabilidades apuradas (art. 82). Ademais, é possível asseverar que o falido sofre uma restrição na sua capacidade jurídica em relação ao direito de propriedade quando a falência é decretada. A partir daquele momento, o devedor não tem mais o direito de administrar e dispor de seu patrimônio. A administração de seus bens passa a competir aos órgãos da falência. O processo de inabilitação do falido dispõe que este não poderá exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência até a sentença que extinguir as suas obrigações, de acordo com a regra positivada no art. 102 da LRE. Estando impossibilitado de exercer atividades empresariais, o falido deve aguardar que ocorra o encerramento da falência para poder pleitear sua reabilitação. E quandoisso acontecerá? Somente após ter havido a alienação dos bens promovida pelo administrador judicial e depois de terem sido realizados os pagamentos das obrigações apresentadas no quadro-geral de credores. Apesar de perder o direito de administrar seus bens e deles dispor, o devedor poderá fiscalizar a administração da falência, solicitar providências para a conservação de seus direitos, bem como intervir naqueles processos em que a massa falida for parte ou interessada, nos termos da redação do parágrafo único do art. 103. Vejamos abaixo quais são os deveres impostos ao falido. Para isso é necessária a transcrição do art. 104 da LRE: DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 26 Art. 104. A decretação da falência impõe ao falido os seguintes deveres: I – assinar nos autos, desde que intimado da decisão, termo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado civil, endereço completo do domicílio, devendo ainda declarar, para constar do dito termo: a) as causas determinantes da sua falência, quando requerida pelos credores; b) tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os sócios, acionistas controladores, diretores ou administradores, apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro, bem como suas alterações; c) o nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios; d) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando seu objeto, nome e endereço do mandatário; e) seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento; f) se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato; g) suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou réu; II – depositar em cartório, no ato de assinatura do termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao administrador judicial, depois de encerrados por termos assinados pelo juiz; III – não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei; IV – comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando não for indispensável sua presença; V – entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e documentos ao administrador judicial, indicando-lhe, para serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder de terceiros; VI – prestar as informações reclamadas pelo juiz, administrador judicial, credor ou Ministério Público sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência; VII – auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza; VIII – examinar as habilitações de crédito apresentadas; IX – assistir ao levantamento, à verificação do balanço e ao exame dos livros; X – manifestar-se sempre que for determinado pelo juiz; XI – apresentar, no prazo fixado pelo juiz, a relação de seus credores; XII – examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial. Parágrafo único. Faltando ao cumprimento de quaisquer dos deveres que esta Lei lhe impõe, após intimado pelo juiz a fazê-lo, responderá o falido por crime de desobediência. Percebe-se uma extensa relação de obrigações que a sentença de falência impõe ao falido (sócios) e aos seus ex-administradores (presidente, gerente, diretor). Em linhas gerais, essa relação visa disponibilizar ao administrador judicial informações necessárias de modo a garantir o bom desempenho das suas funções. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 27 E caso o falido não cumpra essas obrigações, o que acontece? A resposta pode ser encontrada no parágrafo único do art. 104: responderá por crime de desobediência, capitulado no art. 330 do Código Penal. É relevante registrar que não há impedimento para que o falido pratique os atos da vida civil que não tem consequências patrimoniais, tais como o casamento. Para concluir esta etapa, enfatize-se que os bens do falido serão objeto de arrecadação, que consiste num ato determinado pelo juiz para constrição do patrimônio do devedor falido. Tal constrição atinge mesmo os bens que não se encontram na posse do falido, tais como os objetos de locação. É certo, contudo, que é possível que certos bens estejam na posse do falido, mas não sejam de propriedade deste. Neste caso, deverão ser observadas as regras previstas nos arts. 85 a 93 da Lei de Falências, na seção Do Pedido de Restituição. A regra fundamental deste pedido está estampada no art. 85: Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição. Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. Isto significa que, caso um terceiro possua bem em posse do falido, poderá realizar o pedido de restituição. Este será feito na forma de petição ao juízo reclamado, fundamentando — ou seja, provando — a sua propriedade do bem e descrevendo-o. Art. 87. O pedido de restituição deverá ser fundamentado e descreverá a coisa reclamada. § 1º O juiz mandará autuar em separado o requerimento com os documentos que o instruírem e determinará a intimação do falido, do Comitê, dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição. § 2º Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, se necessária. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 28 § 3º Não havendo provas a realizar, os autos serão conclusos para sentença. A sentença que reconhecer o pedido determinará a entre do bem em 48 horas (art. 88). Negando-o, conforme o caso, incluirá o requerente no quadro- geral de credores (art. 89). Desta sentença, caberá apelação sem efeito suspensivo (art. 90). O pedido indisponibiliza o bem até o seu trânsito em julgado (art. 87) e, além dos casos próprios de valores monetários, proceder-se-á à restituição em dinheiro se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição (art. 86 e incisos). Por último, temos a regra do art. 93, que determina, “nos casos em que não couber pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislação processual civil”. II – Em relação às obrigações do devedor e aos credores do falido É importante sabermos quais são os efeitos da decretação da falência sobre as obrigações do devedor. Na realidade, os contratos do empresário falido submetem-se a regime diverso, sendo necessário observar as regras positivadas na Lei nº 11.101/05. Inicialmente, não há resolução automática dos contratos pactuados pelo falido com a decretação da falência. Art. 117. Os contratos bilaterais NÃO se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê. Para melhor compreender o dispositivo, recorde-se que são bilaterais, para fins de falência, aqueles contratos que nenhuma das partes deu início, ainda, ao cumprimento das obrigações assumidas. Se o contrato já foi iniciado, tal como na hipótese da entrega de determinadobens por parte de um fornecedor, ainda que seja considerado bilateral pelo direito obrigacional comum, não adquirirá tal status pelo direito falimentar. No caso mencionado, o fornecedor deverá se habilitar e concorrer com os outros credores na massa falida. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 29 Adiante, o art. 118 possibilita que o contrato unilateral seja cumprido, desde que reduza ou evita “o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada”. Assim, podemos afirmar que nos contratos do falido, caso este ou o outro contratante já tenham dado início à execução do contrato, a decretação de falência não poderá gerar a resolução do ajuste, sendo necessário que as partes cumpram com suas obrigações. O art. 119 apresenta algumas regras específicas em relação a certos tipos de contrato. Para facilitar a memorização daquela norma, segue o aludido legal: Art. 119. Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as seguintes regras: I – o vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor; II – se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos; III – não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações, e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria; IV – o administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos; V – tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotação em bolsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado; VI – na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva; VII – a falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do locatário, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato; VIII – caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação vigente, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 30 compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante; IX – os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer. Insta frisar que a falência não é suficiente para gerar a resolução dos contratos do empresário falido. Tal medida decorre de decisão do administrador judicial, com a devida autorização do comitê, com o escopo de favorecer a massa falida, reduzindo ou não aumentando o passivo e preservando ou mantendo o ativo. É oportuno fazer alusão, igualmente, ao art. 124, que determina que “não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados”. Perceba, candidato, que “excetuam-se desta disposição os juros das debêntures e dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia”. Desta forma, é importante notar que é possível o pagamento dos juros vencidos após a decretação da falência, mas somente na rara hipótese do ativo bastar para o pagamento dos credores subordinados, os quais, como veremos adiante, são os últimos do rol de credores a receber. O art. 126 da Lei de Falências permite certa margem de discricionariedade ao juiz ao tratar de situações não reguladas pelo referido diploma legal. Para tanto, o magistrado deve buscar atender à “unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores”. Quanto à estes, fora os aspectos já vistos — que afetam tanto o falido quanto os credores — como o vencimento antecipado de dívidas, etc., o principal efeito da decretação da falência em relação aos credores é a formação da massa falida subjetiva (corpus creditorum). Esta distingue-se da massa falida objetiva, que é o conjunto de bens arrecadados do falido. O art. 126, supra, visa, justamente, proteger esta massa falida subjetiva, que é formada pelo processo de habilitação de créditos, visto anteriormente. III – Em relação aos atos do falido DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 31 O objetivo da falência é proteger os ativos do falido no interesse dos credores. Assim, a Lei nº 11.101/05 previu hipóteses de revogação e de ineficácia de atos praticados antes da decretação da falência. Dessa forma, o art. 129 dispõe que são ineficazes em relação à massa falida: I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência; V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência; VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. É preciso ressaltar que o instituto da retroação da decretação da falência, já visto anteriormente, está intimamente ligado aos efeitos da decretação da falência em relação aos atos do falido. A partir da data, definida pelo juiz, do início da falência, todos os atos considerados como prejudiciais à massa falida subjetiva e a qualquer credor individual poderá ser invalidado. A ineficácia poderá ser declarada de ofíciopelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo. Destarte, os atos dispostos nos incisos do art. 129, acaso configurados, e que resultarem em prejuízo para a massa falida, serão anulados com a ressalva prevista no caput do citado artigo, qual seja: “tenha o contratante conhecimento DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 32 ou não do estado falimentar do devedor, haja ou não intenção de fraudar credores”. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida, consoante previsão legal do art. 130. Trata-se da ineficácia subjetiva do ato. Nesse caso, a Lei nº 11.101/05 autoriza o juiz a determinar a revogação total do ato. Quem tem atribuição para provocar o juiz para revogar ou declarar a ineficácia do ato? O art. 132 soluciona essa questão quando prevê uma modalidade de ação específica, chamada de revocatória e que deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contados da decretação da falência. Esses são proponentes da ação, mas quem poderá ser réu na ação revogatória? O art. 133 elenca aqueles que poderão responder pela ação, verbis: Art. 133. A ação revocatória pode ser promovida: I – contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados; II – contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores; III – contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos incisos I e II do caput deste artigo. A competência para julgar a ação revocatória é a do juiz da falência, sendo que a sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos. Reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor. Essa é previsão do art. 136 da lei de falência. Ressalte-se que existe uma medida cautelar para preservar os bens da massa falida, em função de depreciação acelerada pelo uso inadequado, desgaste acima do normal devido à falta de cuidados, além de outras razões, que é o sequestro dos bens retirados do patrimônio do devedor que estejam em poder de terceiros, na forma da lei processual civil. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 33 3.7. Apuração do ativo e liquidação Após a sentença declaratória da falência inicia-se a execução coletiva do falido. Por meio de certos atos e medidas adotadas pela autoridade judicial, buscar-se-á definir o passivo e o ativo do devedor. O ativo será definido por atos como o de arrecadação de todos os bens na posse do falido, bem como com a análise da documentação relativa aos negócios da empresa. Tais documentos, em conjunto com as habilitações e impugnações de crédito, irão indicar qual o real passivo da empresa. Os créditos deverão ser verificados. Tal missão caberá ao administrador judicial, o qual analisará a documentação apresentada pelo credor. O rito encontra-se lapidado nos arts. 7º a 20 da Lei de Falências e diz respeito às habilitações de crédito e à consolidação do quadro geral de credores, o que já foi visto anteriormente. Após as respectivas divergências e impugnações apresentadas pelos credores que discordarem do conteúdo constante no quadro-geral de credores, o processo tem continuidade A liquidação no processo falimentar tem o escopo de realizar o ativo, com a venda dos bens arrecadados, e de satisfazer os credores admitidos, com o pagamento do passivo. A alienação será efetuada da seguinte forma: Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência: I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV – alienação dos bens individualmente considerados. § 1o Se convier à realização do ativo, ou em razão de oportunidade, podem ser adotadas mais de uma forma de alienação. § 2o A realização do ativo terá início independentemente da formação do quadro-geral de credores. § 3o A alienação da empresa terá por objeto o conjunto de determinados bens necessários à operação rentável da unidade de produção, que poderá compreender a transferência de contratos específicos. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 34 § 4o Nas transmissões de bens alienados na forma deste artigo que dependam de registro público, a este servirá como título aquisitivo suficiente o mandado judicial respectivo. Como se pode ver, as regras de alienação seguem o princípio da preservação da empresa. A preferência será pela manutenção do estabelecimento o mais intacto possível e, somente em último caso, os bens são alienados individualmente. Os meios de alienação são semelhantes a um misto do que ocorre em execuções judiciais comuns e licitações: i) leilão, por lances orais; ii) propostas fechadas; e iii) pregão (art. 142). Contudo, há a possibilidade de meios alternativos de alienação, que podem ser autorizados pelo juiz (arts. 144 e 145). Todos os credores, observada a ordem de preferência da classificação dos créditos, sub-rogam-se no produto da realização do ativo (art. 140, I) e as quantias recebidas a qualquer título serão imediatamente depositadas em conta remunerada de instituição financeira, atendidos os requisitos da lei ou das normas de organização judiciária (art. 147). Além disso, é importante ressaltar que, ao contrário de um contrato de trespasse ordinário, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho (art. 141, II). Ademais, a massa falida é dispensada de apresentar certidões negativas (art. 146). Por fim, como determina o art. 148, “o administrador judicial fará constar do relatório de que trata a alínea p do inciso III do art. 22 os valores eventualmente recebidos no mês vencido, explicitando a forma de distribuição dos recursos entre os credores, observado o disposto no art. 149 desta Lei”. 3.8. Do encerramento da falência e da extinção das obrigações do falido Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre os credores – na esteira das regras aventadas acima -, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz da causa. As contas, acompanhadas dos documentos comprobatórios, serão prestadas em autos separados que, ao final, serão apensados aos autos da falência (art. 154). O juiz intimará o Ministério Público para manifestação, findo o qual o administrador judicial será ouvido se houver impugnação ou parecer contrário do Ministério Público. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 35 Após essas etapas, a sentença que rejeitar as contas do administrador judicial fixará suas responsabilidades, poderá determinar
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