semana 3

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Plano de Aula: O neoconstitucionalismo
DIREITO CONSTITUCIONAL III - CCJ0021
Título
O neoconstitucionalismo
Número de Semana de Aula
3 
Estrutura do Conteúdo
  
Superação das escolas clássicas do direito (jusnaturalismo e juspositivismo).
O jusnaturalismo é uma concepção do direito, segundo a qual os seus fundamentos estão além do ordenamento Estatal. Os jusnaturalistas entendem, em regra, que esse fundamento é o próprio ideal de Justiça, que seria satisfeito sempre que o direito positivo estivesse em conformidade com o direito natural. Este, por sua vez, origina-se, para os jusnaturalistas, a depender da corrente de pensamento, de Deus, da natureza das coisas ou da razão humana; ou, ainda, como ocorre no mais das vezes, de misturas variadas destes três fundamentos. De qualquer forma, permanece um traço comum entre essas diversas concepções, qual seja: a crença de que o direito natural é o fundamento último do direito e que, justamente por isso, deve instruir o direito estatal, positivado, dando-lhe, pois, plena validade e legitimidade. O pensamento do jusnaturalista caminha nesse sentido porque espelha o entendimento de que: se algo decorre, como para ele se dá, em relação ao direito natural, de Deus, da natureza das coisas ou da razão humana, esse algo é uma verdade por si só. Ora, pensa ele, se se trata de um preceito divino, então deve ser seguido. Ou, de outra forma, se essa é a própria natureza das coisas, ou do homem, como contrariá-la? Ou, ainda, se a razão está a apontar determinado caminho, este é o correto. Não é incomum até mesmo o pensamento, em espécie de união de todos os argumentos, de que a razão leva necessariamente à natureza das coisas, que, por sua vez, se conforma aos desígnios divinos, representando-o, já que este é o seu construtor. Seguindo nessa trilha, tem-se que o direito positivo, se não estiver de acordo com algum destes preceitos, a depender da justificativa escolhida, ou ainda de uma outra que lhes equivalha, não será de fato um direito verdadeiro, mas, sim, um direito errado, falso. Não obstante, contemporaneamente falando, mesmo aqueles que entendem pela sua real existência, em regra, entendem também pela necessidade de aplicação do direito positivo que afronte o direito natural, em atenção à necessária garantia da ordem e da segurança jurídica
Já o juspositivismo (ou positivismo jurídico), por seu turno, é uma concepção de direito, que se contrapõe totalmente à teoria jusnaturalista, negando-lhe, inclusive, no mais das vezes, a própria existência. Para o juspositivista, não existe qualquer outro direito que não aquele posto pelo Estado: o direito positivo. Em consequência, também não existe nenhuma natureza a qual o direito se deva conformar. O direito é, portanto, uma questão de escolha, decorre da vontade humana e da devida positivação dessa escolha. Assim, aquilo que estiver previsto no ordenamento jurídico estatal é direito. O que não estiver não é direito. Não existe qualquer fundamento idealizado de justiça a que se deva conformar o direito, pois será justo exatamente aquilo que estiver juridicamente ordenado. Esse direito, então, é válido e legítimo, somente por que decorre de sanção estatal, pois o Estado é possuidor do monopólio da produção legislativa. Trata-se de uma visão monista do direito, em contraposição à visão dualista do jusnaturalismo, que entendia pela existência de dois direitos: o positivo e o natural.
 A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia
Dentre as várias correntes positivistas, algumas tendem mais a um estrito legalismo, sem qualquer observância de outros aspectos, enquanto outros destacam caracteres historicistas (usos e costumes da sociedade), sociológicos (fatos da natureza social e prevalência do método indutivo) ou psicologistas (interpretação dos juristas e/ou filósofos). No fim das contas, contudo, nenhum destes aspectos é colocado acima da lei jamais. No máximo, aparecem enquanto fenômenos de colmatação de lacunas, para os que crêem nessa existência, ou de mera interpretação legal. Essas as característica essenciais e gerais dessas duas grandes correntes, que serão, contudo, devidamente matizadas e contrastadas, na exata medida em que forem sendo desenvolvidas as suas devidas contextualizações históricas. 
 2. Pontos marcantes do neoconstitucionalismo. 
O primeiro passo para avaliar o neoconstitucionalismo é fazer uma ponte entre ele e o constitucionalismo, que apresentam vertentes parecidas, só que um se diz ao direito por  força governamental e o outro por ideologias da sociedade popular.
O neoconstitucionalismo surgiu logo após a Segunda Guerra mundial no continente europeu. Formado por um grupo de jusfilósofos que começavam a mostrar a todos a sua teoria do Direito Democrata Popular,  que abria espaço para a conjuntura populista fazer valer os seus direitos e fechar as brechas da antiga Constituição que se faziam de arma para a superioridade de grandes capitalistas.
O constitucionalismo, são as leis criadas para a defesa dos Direitos Humanos e também de seus deveres. Mas por não ser tão eficiente, por suas leis não conseguirem exercer com firmeza tais finalidades que ela mesma propõe, foi instituído o neoconstitucionalismo que tenta reconstruir os Direitos Constitucionais, formulando maneiras de fazer com que todos respeitem suas normas – principalmente na criação de leis para pessoas de classes sociais desfavorecidas.
Foi constituído por base paradigmática jurídica, teórica e filosófica, visando os problemas enfrentados durante anos e trabalhando em cima de todos os conceitos para que uma melhor Constituição fosse inserida nos meios sociais, jurídicos e civis, explicando o direito do Estado democrático.
O neoconstitucionalismo é avaliado em três formas:
* Ideológico: um método que utiliza a teoria de conceitos e valores como norma principal para uma nova constituição;
* Metodológico: faz uma conexão entre os direitos fundamentais e constitucionais com a moral e o direito, defendendo ainda a separação e a diferença entre o direito e a moral;
* Teórico: um método que mostra que a constituição sempre invade o espaço do direito, fazendo com que a visão de cada item citado seja avaliado de formas diferentes dependendo da base de constitucionalismo em que uma pessoa for visualizada.
1888
No Brasil, o neoconstitucionalismo – também chamado de novo modelo constitucional – só foi implantado no ano de 1888 após a formulação da Constituição, fazendo com que o país aumentasse a sua justiça relevando o poder da sociedade brasileira e dos poderes jurídicos implantados, fazendo com que o Estado ganhasse mais forças nas relações políticas e sociais.
Na Alemanha, Itália, Espanha e Portugal o neoconstitucionalismo se fez soberano por romper o autoritarismo, fazendo com que a paz, o respeito com os direitos humanos e o desenvolvimento sejam respeitados e cumpridos por todos.
As principais características do neoconstitucionalismo são a expansão da jurisdição constitucional - particularmente enfatizandoo surgimento dos tribunais constitucionais e o desenvolvimento de novos métodos constitucionais – e o redescobrimento dos princípios jurídicos, abordando principalmente a dignidade  humana.
O pós positivismo fez com que a nova constituição se tornasse normativa e paradigmática sobre as teorias já fundamentadas, elaborando assim novas interpretações, mostrando diferentes aspectos da constituição.
Então a antiga Constituição avaliava suas prioridades apenas em características de direitos avaliados como liberais, tais como a liberdade, a vida e a propriedade. Já a nova Constituição ou o neoconstitucionalismo propôs a teoria de valores morais e princípios de caráter justo e idealista.
O modelo constitucional-latino americano surgiu depois de todas as teses avaliadas, mostrando a sua importância com movimentos jurídicos, sociais e políticos. Sua principal marca foi a ideia de implantar um modelo de Estado plurinacional, fazendo com que os direitos sociais e políticos sejam respeitados mesmo tendo várias vertentes, fazendo com que todas as classes sociais fossem asseguradas de seus direitos.
O neoconstitucionalismo foi um modelo testado e adicionado á Constituição. Dados mostram que seus efeitos causaram mudanças nos principais âmbitos de implantações de leis que eles desejavam, no ambiente social.
3.      O pós-positivismo como marco filosófico do neoconstitucionalismo. 
O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluência das duas grandes correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares. A quadra atual é assinalada pela superação – ou, talvez, sublimação – dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de idéias, agrupadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo .
 4.      A nova leitura da Constituição com forte teor axiológico. 
O neoconstitucionalismo também provocou uma mudança de postura dos textos constitucionais contemporâneos. Com efeito, se no passado as Constituições se limitavam a estabelecer os fundamentos da organização do Estado e do Poder, as Constituições do pós-guerra inovaram com a incorporação explícita em seus textos de valores(especialmente associados à promoção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais) e opções políticas gerais(como a redução das desigualdades sociais) e específicas (como a obrigação de o Estado prestar serviços na área da educação e saúde).[5]
 O neoconstitucionalismo, portanto, – a partir (1) da compreensão da Constituição como norma jurídica fundamental, dotada de supremacia, (2) da incorporação nos textos constitucionais contemporâneos de valores e opções políticas fundamentais, notadamente associados à promoção da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais e do bem-estar social, assim como de diversos temas do direito infraconstitucional e (3) da eficácia expansiva dos valores constitucionais que se irradiam por todo o sistema jurídico, condicionando a interpretação e aplicação do direito infraconstitucional à realização e concretização dos programas constitucionais necessários a garantir as condições de existência mínima e digna das pessoas – deu início, na Europa com a Constituição da Alemanha de 1949, e no Brasil a partir da Constituição de 1988, ao fenômeno da constitucionalização do Direito a exigir uma leitura constitucional de todos os ramos da ciência jurídica.
 Com a constitucionalização do Direito evidencia-se a posição de proeminência dos textos constitucionais, que passam a transitar por todos os setores da vida política e social em Estado. Na formulação conceitual de GUASTINI, a constitucionalização do Direito é um processo de transformação de um ordenamento jurídico ao fim do qual a ordem jurídica em questão resulta totalmente impregnada pelas normas constitucionais, que passam a condicionar tanto a legislação com a jurisprudência, a doutrina, as ações dos atores políticos e as relações sociais[6].
 O referido autor chega a apresentar uma lista de sete condições para a caracterização do fenômeno da constitucionalização do Direito, a saber: 
1) a existência de uma Constituição rígida; 
2) a garantia judicial da Constituição; 
3) a força normativa da Constituição; 
4) a sobreinterpretação da Constituição; 
5) a aplicação direta das normas constitucionais; 
6) a interpretação das leis conforme a Constituição, 
 7) a influência da Constituição sobre as relações políticas.
 Ademais, foi marcadamente decisivo para o delineamento desse novo Direito Constitucional, a reaproximação entre o Direito e a Ética, o Direito e a Moral, o Direito e a Justiça e demais valores substantivos, a revelar a importância do homem e a sua ascendência a filtro axiológico de todo o sistema político e jurídico, com a conseqüente proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.
 Essa evolução de paradigma, com o reconhecimento da centralidade das Constituições nos sistemas jurídicos e da posição central dos direitos fundamentais nos sistemas constitucionais, tem propiciado o fortalecimento da posição, de há muito sustentada por nós, em defesa da efetividade dos direitos fundamentais sociais.
 Nos tópicos que se seguem, partiremos para a investigação, conduzida sob os auspícios do neoconstitucionalismo e do novo paradigma do Estado Constitucional de Direito, das possibilidades e dos limites da efetividade dos direitos sociais. Abordaremos, assim, a eficácia dos direitos fundamentais, em especial a eficácia dos direitos sociais e os óbices que lhe são normalmente apresentados, assim como o renovado papel do Poder Judiciário na sua atividade de concretizar tais direitos.
 
Aplicação Prática Teórica
 Questão discursiva: 
Definindo o conceito de neoconstitucionalismo, Luís Roberto Barroso assim se manifestou: 
A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rotulo genérico de pós-positivismo ou principialismo. Trata-se de um esforço de superação do legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a idéia de dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética. 
A partir da leitura do texto, INDAGA-SE: 
a) O neoconstitucionalismo busca valorizar a aplicação axiológica do direito?  R: Sim, permeado pelo marco filosófico do pós-positivismo onde se busca uma aproximação entre direito, moral e ética e por isso valoriza o discurso axiológico que se desenvolve a partir da força normativa da Constituição e busca da vontade da Constituição
b) Em caso de colisão de princípios constitucionais, é correto afirmar que a teoria neoconstitucional recorre aos critérios hermenêuticos da hierarquia, cronológico ou da especificidade? R: Não, essa teoria Neoconstitucional para a solução de conflitos de interesses constitucionais se pauta pela ponderação dos princípios. 
Questão objetiva: 
Com o ocaso do modelo positivista surge o novo Direito Constitucional voltado para a Moral e a Justiça. Este novo modelo foi nominado de neoconstitucionalismo e incorpora grandes transformações paradigmáticas na hermenêutica. Marque a única opção que não se coaduna com este modelo contemporâneo da interpretação constitucional: 
a) afastamento da aplicação axiomático-dedutiva do direito 
b) dignidade da pessoa humana como novo epicentro jurídico-constitucional do Estado de Direito 
c) garantia da efetividade dos princípios jurídicos 
d) reconhecimento do direito como um sistema fechado de regras jurídicas 
e) reaproximaçãoentre a ética e o direito