Aborto - causas de excludente de ilicitude elencada no Código Penal
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Aborto - causas de excludente de ilicitude elencada no Código Penal


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Excludentes especiais de ilicitude elencadas no Código Penal: aborto necessário e aborto humanitário.
Conforme o artigo 128 do Código Penal brasileiro, não deve ser punido o aborto praticado por médico nas hipóteses: I) se não há outro meio de salvar a vida da gestante; ou II) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. As denominações \u201cNecessário\u201d e \u201cHumanitário\u201d são adotadas no próprio Código, cabendo à Doutrina e à Jurisprudência outras denominações como aborto terapêutico na hipótese do art. 128, I e sentimental ou ético, nos casos do art. 128, II.
O dispositivo legal traz excludentes de ilicitude aplicáveis somente ao crime de aborto, que em tese não diferem daquelas previstas no art. 23 do Código Penal, uma vez que, exclusivamente nos dois casos supramecionadas, o aborto é lícito. 
Em ambas as hipóteses, somente será aplicada a causa de excludente da ilicitude se o fato por praticado por médico, se outra pessoa realizar o procedimento, esta responderá pelo delito. A excludente estende-se também à equipe médica que auxiliar o médico materialmente na realização do procedimento.
1. Aborto Necessário (art. 128, I)
O aborto necessário, denominado pela Doutrina de aborto terapêutico é uma modalidade especial do Estado de Necessidade. Trata-se de um confronto entre direitos; no qual há um confronto iminente entre o direito à vida da gestante e o direito à vida do nascituro, visto que não havendo outro meio para salvar a vida da gestante, o médico que sacrificar o direito à vida do embrião ou feto agirá acobertado pela excludente especial de ilicitude
Para que se configure aborto o necessário, é indispensável dois requisitos, simultâneos. Ausente qualquer um desses requisitos, configura-se o crime de aborto:
Perigo de vida da gestante: O requisito básico e fundamental é o iminente perigo à vida da gestante, sendo insuficiente o perigo à saúde, ainda que muito grave (BITENCOURT: 2017, p. 194). Portanto, deve-se constatar que se a gravidez continuar, a gestante morrerá em decorrência desta.
Inexistência de outro meio para salvá-la: O aborto deve ser o único meio capaz de salvar a vida da gestante, no podendo haver outro meio cirúrgico ou terapêutico para alcançar esse fim. 
Nos casos de perigo de vida iminente, a concordância da gestante ou do representante legal é dispensável, haja vista que o texto legal não faz essa exigência, que seria restritiva da liberdade de agir e de decidir.
Para alguns doutrinadores, o aborto necessário pode ainda ser praticado contra o conscientimento da gestante, a partir de intervenção médico-cirúrgica, agindo o médico amparado pelo disposto nos atigos 128, I (aborto necessário), 24 (estado de necessidade) e 146 §3º (intervenção médico-cirúrgica justificada por iminente perigo a vida), bem como o artigo 23, I, 1º parte agindo no cumprimento do estrito dever legal pois o médico tem condição de garantidor da vida da gestante e para isto deve-se utilizar dos meios necessários para alcançar o objetivo. 
 
2. Aborto Humanitário
O aborto humanitário, ético ou sentimental é autorizado quando a gestante foi vítima de estupro e consente com a realização de tal procedimento. Conforme o Código Penal brasileiro, não há limite temporal para que a gestante decida pelo aborto.
O principal fundamento para essa modalidade de aborto é a dignidade da pessoa humana, especificamente nesse caso, a dignidade da mulher que foi estuprada e dessa violência resultou o feto ou embrião. A autorização do aborto humanitário tem em vista que a vítima de estupro sofre não só o constrangimento físico da conduta, como também, o sofrimento psicológico, além do vexame pessoal e social, que o representam além da ofensa a sua dignidade também violam o direito à liberdade de autonomia reprodutiva da mulher.
Nesse sentido, Nelson Hungria afirma que nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará perpetuamente o horrível episódio da violência sofrida.\u201d (2007, p. 312)
Para que se configure aborto humanitário, faz-se necessário a presença de dois elementos:
Gravidez resultante de estupro: O estupro deve ser comprovado a partir de provas legais produzidas por todos os meios do Direito admissíveis. A excludente do exame aplica-se ao crime praticado mediante violência implícita, uma vez que o legislador deixou o crime de estupro em aberto, devido a mias de uma forma de violência elementar desse crime. 
Deve-se frisar que o médico deve certificar-se da veracidade das alegações da paciente, tomando todas as diligências necessárias antes de realizar o procedimento. Caso confirmado a falsidade da afirmação da gestante, esta responderá pelo artigo 124 do Código Penal e a conduta do médico caracterizará erro de tipo, excluindo a tipicidade do fato.
Prévio consentimento da gestante, ou, em caso de incapaz, de seu representante legal: O consentimento deve ser obtido por meio de documento escrito ou testemunhas idôneas, como garantia do próprio médico.
Portanto, conforme Guilherme de Souza Nucci, nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida. Por isso, é perfeitamente admissível o aborto em circunstâncias excepcionais, para preservar a vida digna da mãe.
REFERENCIAS:
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal: v. 2. 4. Ed. Rio de Janeiro: forense, 2007
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial 2: Crimes contra a pessoa. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
NUCCI, Guilerme de Souza. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Rio de Janeiro: Forense, 2017.