Apostila Direito das Famílias - parte 2 (Direito Convivencial, Parental e Assistencial)

Prévia do material em texto

III – UNIÃO ESTÁVEL
Previsão Legal: art. 226, §3º da CF, Lei 9278/96 e arts. 1723/1727 do Código Civil.
Elementos caracterizadores da União estável:
1. Diversidade de Sexos (Relacionamento entre homem e mulher);
Atenção: Julgado recente do STF reconheceu a união homoafetiva como nova entidade familiar, porém, diante da ausência de regulamentação legislativa, os julgadores (juízes, desembargadores e ministros) aplicarão, por analogia, as disposições legislativas sobre a união estável. Caberá ao Congresso Nacional editar, posteriormente, lei para regulamentar a nova espécie de família tutelada. Destaca-se que a decisão do Supremo vinculou todos os demais órgãos do Poder Judiciário que não mais poderão deixar de apreciar questões que envolvam casais homossexuais. 
2. Relacionamento contínuo e duradouro;
O presente requisito diz respeito à estabilidade exigida para a configuração de qualquer entidade familiar. Não mais se exige o prazo de 05 anos ou existência de prole comum para a configuração da união estável, conforme determinava a Lei 8.971/94. O que importa é a qualidade do relacionamento e não o tempo.
3. Relacionamento público;
Este elemento diz respeito ao reconhecimento público do elo conjugal. Exige-se para a configuração da união estável a ostensividade, notoriedade do vínculo estável entre os companheiros. (Ex. A comunidade vê o casal como se fossem marido e mulher)
4. Relacionamento tenha sido estabelecido com o objetivo de constituição de família; 
O objetivo de constituir família deve estar presente naquele momento e não por previsões futuras de casamento. Exige o intuitu familiae atual (pretender a convivência conjugal).
5. Inexistência de Impedimentos matrimoniais (art. 1723, § 1º CC).
Crítica: A união estável por mais que constitua uma entidade familiar autônoma, acabou sendo criada sob os moldes do casamento. Só pode viver em união estável aquele que poderia casar se quisesse, com exceção da separação judicial e separação de fato.
União estável simultânea à casamento ou união dúplice seria possível?
1ª Corrente: Entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência: Não, pois afronta o princípio da Monogamia. Neste caso, configuraria uma sociedade de fato, regida pelo direito das obrigações.
2ª Corrente: Entendimento minoritário: Sim, deve-se observar o caso concreto e a presença dos elementos caracterizadores da união estável (Ex. Ap. Cível 1.0017.05.016882-6/003 – TJMG). 
Ex.1: RESP 789293/RJ - Sujeito vivia em União estável com uma pessoa em Niterói e com outra no RJ durante a semana quando saía para trabalhar, sem desvincular-se da primeira. As duas somente se conheceram no velório. O tribunal do RJ em respeito à boa fé aplicou a analogia ao casamento putativo e dividiu a pensão. O STJ não admitiu a equiparação ao casamento putativo.
“RESP 789293/RJ. União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equiparação ao casamento putativo. Lei nº 9.728/96. 1. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há como configurar união estável concomitante, incabível a equiparação ao casamento putativo. 2. Recurso especial conhecido e provido.”
Ex.2: RE 397762-8/BA - Fiscal de rendas baiano conviveu por mais de 30 anos com duas mulheres. Uma sabia da outra e o fiscal tinha 11 filhos com uma e nove filhos com a outra. O tribunal da Bahia disse que estava configurada a entidade familiar nos dois casos. O STF decidiu que a esposa teria direito a 100% da pensão, pois não se admite o reconhecimento de famílias simultâneas. Houve um voto vencido do Min. Ayres Brito que dividia a pensão entre as duas mulheres por considerar que a dor de uma não seria menor que a da outra e a família de uma não seria melhor ou mais importante que a outra.
“RE 397762-8/BA - COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.”
Ex.3: AgRgAI 2005/0090735-7 - não admitiu família paralela e reiterou que este é o entendimento do STJ.
“AgRg no Ag 1130816 / MG. UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS. EQUIPARAÇÃO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAÇÕES AFETIVAS DIVERSAS. QUALIFICAÇÃO MÁXIMA DE CONCUBINATO. RECURSO DESPROVIDO. 4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas. Assim, se uma relação afetiva de convivência for caracterizada como união estável, as outras concomitantes, quando muito, poderão ser enquadradas como concubinato (ou sociedade de fato).” 
Ex.4: Apelação Cível 1.0017.05.016882-/003 do TJMG em 20/11/08: Sujeito manteve um relacionamento de 25 anos e teve 3 filhos com uma mulher, mas era casado com outra mulher. Considerando que uma sabia da outra o TJMG aceitou a família paralela em um caso concreto da cidade de Almenara. Porém, em 18/12/08 na Apelação Cível 1.0024.07.690802-9/001 do TJMG, a mesma relatora em caso idêntico não reconheceu a União estável dúplice e, por conseguinte, a família paralela devido ao princípio da monogamia.
OBS1: O INSS, para fins previdenciários, divide a pensão entre a ex- esposa e a atual companheira.
OBS2: Causas Suspensivas do casamento não são aplicáveis à União Estável (art.1523, §2º, CC).
Qual será o regime de bens aplicável à união estável do maior de 70 anos? Aplicaria a restrição do art. 1641 do CC?
1ª Corrente: Doutrina majoritária - defende que a separação de bens é uma regra restritiva de direitos e por isso a interpretação também deverá ser restritiva, em razão disso não poderia alcançar outras situações se não aquelas taxativamente enumeradas. 
2ª Corrente: Doutrina minoritária (Guilherme Calmon e Sílvio Rodrigues) e entendimento STJ - entende que estimularia a união estável em detrimento do casamento, tido pelo Estado como modelo de entidade familiar a ser seguida, haja vista a possibilidade de escolha do regime de bens.
“RESP. 646259/RS. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. ART. 258, § ÚNICO, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. Por força do art. 258, § único, inciso II, do Código Civil de 1916 (equivalente, em parte, ao art. 1.641, inciso II, do Código Civil de 2002), ao casamento de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, é imposto o regime de separação obrigatória de bens. Por esse motivo, às uniões estáveis é aplicável a mesma regra, impondo-se seja observado o regime de separação obrigatória, sendo o homem maior de sessenta anos ou mulher maior de cinquenta. 2. Nesse passo, apenas os bens adquiridos na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum, devem ser amealhados pela companheira, nos termos da Súmula n.º 377 do STF. 3. Recurso especial provido.”
“RESP. 1090722/SP. RECURSO ESPECIAL - UNIÃO ESTÁVEL - APLICAÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS, EM RAZÃO DA SENILIDADE DE UM DOS CONSORTES, CONSTANTE DO ARTIGO 1641, II, DO CÓDIGO CIVIL, À UNIÃO ESTÁVEL - NECESSIDADE - COMPANHEIRO SUPÉRSTITE - PARTICIPAÇÃO NA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO FALECIDO QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL - OBSERVÂNCIA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1790, CC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O artigo 1725 do Código Civil preconiza que, na união estável, o regime de bens vigente é o da comunhão parcial. Contudo, referido preceito legal não encerra um comando absoluto, já que, além de conterinequívoca cláusula restritiva ("no que couber"), permite aos companheiros contratarem, por escrito, de forma diversa; II - A não extensão do regime da separação obrigatória de bens, em razão da senilidade do de cujus, constante do artigo 1641, II, do Código Civil, à união estável equivaleria, em tais situações, ao desestímulo ao casamento, o que, certamente, discrepa da finalidade arraigada no ordenamento jurídico nacional, o qual se propõe a facilitar a convolação da união estável em casamento, e não o contrário; IV - Ressalte-se, contudo, que a aplicação de tal regime deve inequivocamente sofrer a contemporização do Enunciado n. 377/STF, pois os bens adquiridos na constância, no caso, da união estável, devem comunicar-se, independente da prova de que tais bens são provenientes do esforço comum, já que a solidariedade, inerente à vida comum do casal, por si só, é fator contributivo para a aquisição dos frutos na constância de tal convivência; V - Excluída a meação, nos termos postos na presente decisão, a companheira supérstite participará da sucessão do companheiro falecido em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da convivência (período que não se inicia com a declaração judicial que reconhece a união estável, mas, sim, com a efetiva convivência), em concorrência com os outros parentes sucessíveis (inciso III, do artigo 1790,CC).”
.”
Elementos que não são obrigatórios, mas facilitam a caracterização da União estável:
1. Viver sob o mesmo teto;
A coabitação não é elemento indispensável para configuração da união estável, mas contribui para sua caracterização. (Ver Súmula 382 STF – 1964)
2. Prole comum;
3. Dependência econômica;
4. Uso de aliança de compromisso.
Um contrato de convivência por si só é capaz de caracterizar ou descaracterizar uma União estável?
O contrato é um ótimo meio de prova, mas, por si só, não tem capacidade de caracterizar uma união estável. Devem ser preenchidos os requisitos legais. Da mesma forma não é o contrato instrumento eficaz para descaracterizar uma união estável. As pessoas impedidas de realizar casamento (art. 1521 CC) também são impedidas de constituir união estável e se fizerem será considerado concubinato e serão aplicadas as regras dos direitos das obrigações e a dissolução da sociedade será feita na vara cível. 
Efeitos de ordem pessoal
Direitos e deveres dos companheiros:
 Respeito e consideração mútuos;
 Assistência moral e material;
 Lealdade.
Direito ao acréscimo de patronímico: art. 57, §2º da Lei 6015/77 – é possível ação de retificação de registro para inclusão de patronímico do companheiro, desde que já tenha ocorrido o reconhecimento judicial de união estável.
Estado Civil: Na união estável não há modificação do estado civil, ou seja, a união estável não gera um novo estado civil. Portanto, os companheiros permanecerão com o estado civil anterior ao estabelecimento da união estável. 
Efeitos de ordem patrimonial - Regime de bens
Na União estável, na ausência de contrato de convivência, aplicam-se as regras do regime de comunhão parcial – art. 1725 CC. O contrato de convivência é preciso ser escrito e a lei não exige forma pública, sendo possível o contrato por instrumento particular.
Na união estável é necessária a vênia conjugal para alienar bens? 
Lembre-se que união estável não é estado civil e por isso deve-se proteger os terceiros de boa-fé que não possuem condições de saber se a pessoa vive em União estável ou não. Apesar da lei não exigir a vênia conjugal, se as partes que vivem em União estável fizerem um contrato de convivência por escritura pública e registrarem no cartório de registro de imóveis este produzirá efeitos erga omnes? Não, pois o registrador não registra contrato de convivência no cartório de imóveis e por isso se quiser segurança é melhor realizar casamento e não União estável.
Conversão da União estável em casamento
O Art. 1.726 do CC estabelece que a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Este artigo não facilita a conversão da União estável em casamento sendo considerado inconstitucional por alguns doutrinadores. Por isso é melhor celebrar casamento e fazer um pacto antenupcial com relação aos bens. 
IV – FILIAÇÃO
 É a relação jurídica que liga o filho a seus pais, independentemente do casamento (artigo 226, § 6º da Constituição Federal e art.1.596 do Código Civil). Entretanto, o artigo 1.597 do Código Civil estabelece a presunção de filho àquele “concebido na constância do casamento”. 
1 - Critério jurídico ou legal de filiação: Admitindo como filho o concebido durante o casamento, o art. 1.597, inciso I e II, do Código Civil, estabelece, com base em probabilidades, os termos máximo e mínimo de uma gestação. 
 Presume-se concebido na constância do casamento o filho nascido cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal e não do dia em que as núpcias foram celebradas (inciso I). E, como não é provável uma gestação por período superior a trezentos dias, presume-se filho o nascido até 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal (inciso II). 
Nota-se que poderá haver conflito de presunções, ou seja, um filho poderá nascer até 300 dias a contar da morte do primeiro marido, mas após 180 dias de vigência do segundo casamento. Assim e se analisarmos o inciso I e II, do artigo 1.597 do Código Civil, isoladamente, o filho terá dois pais por presunção. Para impedir tal fato (turbatio sanguinis) foi instituída a causa suspensiva prevista no inciso II do artigo 1.523 do Código Civil, entretanto, conforme já visto as causas suspensivas não impedem a celebração de casamento. 
Para solucionar a questão, o Código, no art. 1598, presume que o filho seja do primeiro marido, se nascer dentro dos trezentos dias a contar da dissolução da sociedade conjugal. Nascendo depois, será filho do segundo marido, desde que decorridos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal.
 
Também presume concebido na constância do casamento o filho havido por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido (inciso III). Na fecundação artificial homóloga o óvulo e o sêmem pertecem à mulher e ao marido, respectivamente. Há entendimento de que, no caso de falecido o marido, a presunção persiste desde que haja autorização escrita do marido, eis que deve haver convergência de vontade. Cumpre citar o enunciado 106 do CJF que assim determina: “para que seja presumida a paternidade do marido falecido, é obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com materical genético do falecido, esteja ainda na condição de viuvez, devendo haver ainda autorização escrita do marido para que se utilize material genético após sua morte.”
 
Também são presumidos como filhos os havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga (inciso IV). Embriões excedentários são os que não foram, ainda, introduzidos no ventre da mãe e que permanecem depositados junto às entidades especializadas. A concepção de embriões excedentários é admitida somente se estes derivarem de fecundação homóloga, isto é, gametas da mãe e do pai, casados ou convivendo em união estável. Para tal hipótese também se exige a autorização do outro cônjuge(genitor) para que seja possível a utilização dos embriões excedentários. Vejamos o que o enunciado 107 do CJF ensina: “finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1597 do CC, a regra do inciso IV, somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões.”
 
Finalmente e pelo artigo 1.597, inciso V, do Código Civil, há presunção de paternidade dos filhos havidos por iseminação artificial heteróloga, desde que tenha préviaautorização do marido. Neste caso há utilização do sêmen de outro homem, geralmente um doador anônimo, para fecundação do óvulo da mulher. Lembrando que, uma vez implantado o embrião, o ato será irrevogável.
OBS: Aplica-se a presunção jurídica de paternidade à união estável? 
A doutrina majoritária defende que não seria viável, uma vez que a entidade familiar união estável constitui uma situação fática que escapa a qualquer controle jurídico prévio, o que permitiria inúmeras falsidades de assento de nascimento. No entanto, alguns doutrinadores sustentam que os três últimos incisos do art. 1597 do CC poderiam ser aplicados à união estável, pois decorre exclusivamente de ato de vontade do casal.
 
Pelo artigo 1.599 do Código Civil, a prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção, independentemente da causa (psíquica, anatômica, fisiológica ou patológica). A impotência há que coincidir com o período legal da concepção. 
Entretanto, o artigo 1.600 é taxativo: “não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade”. E, desprezado fica, por completo, a prova do adultério, para ilidir a presunção de paternidade, se o marido convivia com a mulher. A infidelidade (provada ou confessada) não descaracteriza a presunção. O filho pode ser do marido e a dúvida não é o bastante para ilidir a presunção. Na mesma linha de raciocínio, o art. 1.602 afirma que “não basta a confissão materna para excluir a paternidade”. 
De ressaltar-se que a presunção de filho concebido durante o casamento é relativa (juris tantum) e, por conseguinte, admite prova em contrário. E, pelo artigo 1.601 do Código Civil, o direito do marido contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher é imprescritível. Falecendo o autor, no curso da ação negatória de paternidade, os herdeiros dele podem prosseguir na ação (Parágrafo único, do artigo 1.601). Há, portanto, substituição de parte.
Não é exclusivo do marido ou de seu representante, se incapaz, o direito de negar a paternidade do filho nascido de sua mulher. A legitimação é também do próprio filho, que poderá provar erro ou falsidade no registro (art. 1.604).
A maternidade, pelo artigo 1.608 do Código Civil, somente poderá ser impugnada se provada a falsidade “do termo ou das declarações nele contida”. De ver-se que não foi previsto o “contrato de gestação” ou barriga de aluguel.
 
Assim, a negatória da maternidade poderá ocorrer provando que determinada pessoa não é a que nasceu da mulher (falta de identidade), bem como que àquela mulher não teve aquele filho, ou nunca teve filho nenhum. Também poderá ser provada a falsidade do registro ou a substituição do recém-nascido. A ação é imprescritível e pode ser intentada por quem tenha ou prove ter legítimo interesse. 
No tocante à negatória de paternidade pelo marido da mãe, resultante de inseminação homóloga (art. 1.597, I e II), deverá o pai comprovar que o profissional ou o hospital utilizaram de sêmen que não foi o dele. Entretanto, na inseminação heteróloga (art. 1.597, V) não se admite a contestação da paternidade, principalmente considerando que houve autorização do pai para que ela ocorresse. 
2 - Critério biológico de filiação: Com a evolução da medicina e da biologia e os avanços tecnológicos ocorridos no decorrer do século passado, passou a ser possível a determinação do vínculo de filiação pela consanguinidade. Os exames de sangue (DNA) possibilitaram que as relações de parentesco entre os indivíduos fossem detectadas, transformando a presunção jurídica de paternidade, antes praticamente absoluta, em relativa. Neste contexto, surge um novo critério como parâmetro para definição do estado de filiação. 
3 – Critério socioafetivo de filiação: No final do século passado e no início deste, passa-se a difundir um novo princípio a reger o direito das famílias brasileiro, a socioafetividade. Atualmente, para se verificar a existência de uma entidade familiar os laços de afeto são elementos inteiramente importantes. Neste contexto, portanto, é que surge a possibilidade do reconhecimento da paternidade socioafetiva. Nesta espécie de paternidade, não existe a paternidade legal, nem mesmo a paternidade biológica, porém o vínculo de afetividade e afinidade existente entre os indivíduos é que justifica o deferimento do estado de filiação, fazendo constar no registro o nome do pai socioafetivo e não do pai biológico. 
4 – Conflito entre Paternidades ou Maternidades: Havendo conflito entre paternidades ou maternidades, qual deve prevalecer? É possível a hierarquização das paternidades? Segundo STJ, não há hierarquia entre as paternidades possíveis, devendo sempre ser observado o caso concreto. Entretanto, o TJRS, em seus julgamentos, tem decidido pela prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da biológica.
“STJ - RESP. 833712/RS - Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade e maternidade. Vínculo biológico. Vínculo sócio-afetivo. Peculiaridades. - A “adoção à brasileira”, inserida no contexto de filiação sócio-afetiva, caracteriza-se pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente registra a criança como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado, necessárias à proteção especial que deve recair sobre os interesses do menor. - O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado sem qualquer restrição, em face dos pais ou seus herdeiros. - O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, inc. III, da CF/88, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito à identidade biológica e pessoal. - Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica. - A investigante não pode ser penalizada pela conduta irrefletida dos pais biológicos, tampouco pela omissão dos pais registrais, apenas sanada, na hipótese, quando aquela já contava com 50 anos de idade. Não se pode, portanto, corroborar a ilicitude perpetrada, tanto pelos pais que registraram a investigante, como pelos pais que a conceberam e não quiseram ou não puderam dar-lhe o alento e o amparo decorrentes dos laços de sangue conjugados aos de afeto. - Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar “adotivo” e usufruído de uma relação sócio-afetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgência ao tomar conhecimento de sua real
história, de ter acesso à sua verdade biológica que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura. Presente o dissenso, portanto, prevalecerá o direito ao reconhecimento do vínculo biológico. - Nas questões em que presente a dissociação entre os vínculos familiares biológico e sócio-afetivo, nas quais seja o Poder Judiciário chamado a se posicionar, deve o julgador, ao decidir, atentar de forma acurada para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos devem pautar as decisões. Recurso especial provido.”
5 - Prova da Filiação: A prova da filiação é feita pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil (art. 1.603). Na falta do respectivo assento, destruição do livro, etc., qualquer outro meio de prova é válido, desde que haja um começo de prova por escrito emanado dos pais (cartas familiares, reconhecimento extrajudicial etc.).
 
No tocante à maternidade a prova é mais fácil. Prova-se a gravidez, o parto e a identidade da pessoa.
 
O artigo 1.604 determina que “ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”. Assim, o registro civil gera a presunção de veracidade do estado da filiação, sendo que estapresunção decorrente do registro é iuris tantum. Provada a existência de falsidade (ideológica ou material), ou de erro cometido pelo oficial ou pelo declarante, desfeita restará a presunção. 
Não existindo registro ou não sendo este encontrado, ou encontrando-se o registro em local inacessível, ou constando dele declarações inexatas, admite o Código que se prove a filiação por qualquer modo admissível em direito, eis que o artigo 1.605 determina que “na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I –quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”.
 
A prova da paternidade pela “posse de estado de filho” (ter o nome paterno ou ser considerado na família e no meio social em que vive como filho) poderá ser considerado como fato certo (art. 1.605-II). 
Pelo artigo 1.606 e seu parágrafo único, a legitimação para a ação da prova da filiação é do filho e passa aos herdeiros, os quais poderão continuá-la, se não extinto o processo.
6 - Ação negatória da paternidade ou maternidade no casamento: Para se desconstituir a relação de filiação, nascida com o registro civil, há dois tipos de ações, além da ação investigatória, existe a ação negatória da paternidade e a ação de anulação do registro civil. Nada impede a cumulação das ações. 
A ação que tem por escopo desconstituir a paternidade ou maternidade inscrita no registro ou reforma do assento de nascimento tem fundamentos próprios. Há necessidade da prova do “erro ou falsidade” das declarações nele contidas (art. 1.604 e 1.608).
 
Na ação anulatória do registro civil, a jurisprudência admite também a legitimação de alguns parentes do filho para propô-la, tais como os avós paternos para anulação por falsidade ideológica da paternidade; dos irmãos do falecido, tios do menor, para promover a anulação do assento do nascimento do sobrinho, por alegada fraude ou simulação.
Já na ação negatória de paternidade, alega-se a inexistência de vínculo de paternidade que justifique a manutenção do nome do pai na certidão de nascimento do filho, ou seja, inexiste qualquer paternidade possível, jurídica, biológica ou socioafetiva.
 
7 - Filiação fora do casamento: O reconhecimento de um filho pode ser espontâneo ou judicial através da ação de investigação de paternidade ou maternidade. O ato de reconhecimento, judicial ou extrajudicial, é sempre declaratório, posto que não cria a paternidade, mas apenas declara uma situação fática. 
Pelo artigo 1.613 do Código Civil o reconhecimento há de ser puro e simples, ou seja, não pode ser celebrado sob condição e/ou termo. No caso do reconhecimento por escritura pública, o menor púbere deverá ser assistido pelos pais ou tutor.
 
Entretanto, se o reconhecimento ocorrer após a maioridade do filho, o artigo 1.614 exige o expresso consentimento do filho, sob pena de nulidade do ato, eis que o consentimento do filho maior constitui condição de validade do ato. 
Portanto, com exceção do reconhecimento por testamento, o artigo 1.609 do CC indica as formas para aceitação do reconhecimento pelo filho, isto é, o filho comparecerá no registro de nascimento ou quando da lavratura da escritura pública concordando, expressamente, ou poderá manifestar sobre o reconhecimento em escrito particular concordando com a afirmação, mesmo feita perante a autoridade judicial.
A “maternidade”, que sempre é certa (mater semper certa est), em razão de notórios sinais exteriores (gravidez, parto, aleitamento), pode ser reconhecida, em documento ou no assento de nascimento e até mesmo por testamento. Não havendo o reconhecimento, o filho poderá propor ação investigatória de maternidade, com utilização de todos os meios de prova em direito permitidos. 
A Constituição de 1988 ao proibir quaisquer designações discriminatórias (art. 227, § 6º) revogou diversos dispositivos do Código Civil anterior, que ainda insistiam em fazer a distinção entre filhos “adulterinos” e “incestuosos”. Com relação aos filhos adulterinos ainda existia uma subdivisão: adulterino a patre (filho de pai casado e mãe solteira; adulterino a matre (filho de mãe casada e pai solteiro); bilateralmente adulterino, que era considerando com adulterino “a matre e patre”.
Pelo art. 1.609 do Código Civil, o “reconhecimento voluntário” poderá acontecer nas seguintes modalidades: no registro de nascimento; por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
 
De ressaltar-se que a Lei nº 8.560/92 prevê a possibilidade de a mãe indicar o nome do pai e o Juiz de Registro Público, em averiguação oficiosa, através de procedimento provocado pelo Oficial do Cartório, chamará o suposto pai. Caso haja o reconhecimento, nesta fase, lavrar-se-á termo e expedir-se-á mandado ao Cartório para acrescentar o nome do pai e dos avós paternos. Não havendo reconhecimento, o Representante do Ministério Público poderá ajuizar ação investigatória de paternidade, como substituto processual do investigado.
 
A lei nº 8.560/92, que continua vigente, mesmo depois do atual Código Civil, seu artigo 7º, permite, inclusive, que o Juiz, se o investigante for pobre, fixe alimentos, independentemente de pedido neste sentido. Os alimentos passam a ser, por conseguinte, efeito da procedência do pedido declaratório de paternidade. 
O reconhecimento por escritura pública ou documento particular (inciso II do art. 1.609) pode ser realizado por procurador investido de poderes especiais e expressos. O documento particular deverá ficar arquivado no Cartório. 
No reconhecimento concretizado através de testamento (inciso III do art. 1.609), por ser ato personalíssimo, não há que se falar, evidentemente, em representação. E, pelo artigo 1.610 o reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo por outro testamento. Portanto, regra geral é que o segundo testamento anula o primeiro e assim por diante. Porém, a paternidade reconhecida prevalecerá. De ressaltar-se, ainda, que o maior de 16 anos tem capacidade de testar (art. 1.860). Portanto, nesta hipótese o relativamente capaz atua sem assistência.
Pelo artigo 1.609 inciso IV, o reconhecimento da paternidade poderá ocorrer diretamente ao juiz. Neste caso, a paternidade será averbada, desde que não discorde o filho, se maior de idade. Esta maneira de reconhecer a paternidade poderá acontecer em qualquer ação. Portanto, mesmo em uma ação de alimentos, se o registro do nascimento for nulo, poderá ser sanado o ato, se o pai comparece em juízo e concorda no pagamento de verba alimentícia ao filho. Também em um processo criminal, se o pai declara que o réu é filho dele, basta o magistrado determinar a expedição de ofício determinando o registro.
 
O artigo 1.609 permite o reconhecimento do nascituro e, pelo parágrafo único do artigo 26 do ECA, também poderá haver o reconhecimento após o falecimento do filho, se este deixar descendente.
 
Reconhecido o filho por uma das formas acima aludidas, do registro de nascimento já aberto pela mãe constará o nome do pai e avós paternos, bem como o novo nome do reconhecido, se modificado, desde que haja concordância do filho. Da certidão do Registro Civil não poderá mencionar a circunstância de ter o filho nascido do casamento ou de relação extra matrimonial, salvo a requerimento do próprio interessado ou em virtude de determinação judicial.
 
O artigo 1.614 permite ao filho impugnar o reconhecimento nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação. Estamos, pois, frente a uma ação de impugnação de reconhecimento, que terá como causa de pedir a falta de sinceridade do declarante, bem como a assertiva de que o reconhecimento veio de quem não é o verdadeiro pai. 
8 - Efeitos do reconhecimentoda paternidade.
O reconhecimento da paternidade, que é irrevogável, incondicional, indivisível, tem também efeito ex tunc, isto é, retroage ao dia do nascimento do filho, sem prejuízo das situações jurídicas já definitivamente constituídas. 
Com relação à mãe, além dela própria poder fazer o reconhecimento, dentre os diversos meios indicados no artigo 1.609 do Código Civil, outras pessoas também podem declarar o nascimento no registro civil, autorizadas pelo art. 52 da Lei de Registro Público (Lei nº 6.015/73), quais sejam: o pai, um parente, os administradores de hospitais, médicos e parteiras. É em razão de terceiras pessoas poderem declarar a maternidade que o art. 1.608 do Código Civil dá legitimação à mãe para impugnar a maternidade provando a falsidade do termo ou as declarações nele contidas.
 
Ao filho, a partir do momento em que reconhecido, são atribuídos direitos, faculdades e deveres de ordem pessoal e patrimonial. Assim, estará sob o poder familiar dos pais. Entretanto, pelo artigo 1.611 do Código Civil, não será admitido no lar do que o reconheceu, o filho havido fora do casamento, sem a anuência do outro cônjuge. 
Pelo artigo 1.612, “o filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor”. É a aplicação do princípio do “melhor interesse do menor”. 
9 - Ação de investigação de paternidade e de maternidade
O artigo 363 do Código Civil de 1916 dava legitimação ao filho natural para propor ação de paternidade, desde que fundada nos seguintes fatos: concepção do filho durante o concubinato da mãe com o pretenso pai; coincidência da concepção com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ele; existência de escrito do pretendido pai, reconhecendo expressamente a paternidade. 
Assim, os filhos “adulterinos” e “incestuosos” não podiam investigar a paternidade no regime do Código Civil de 1916. Entretanto, pelo Decreto-lei n٥ 4.737/42, foi permitido ao filho “adulterino”, após o “desquite” ajuizar ação de investigação de paternidade. A jurisprudência entendeu, em uma interpretação extensiva, que no lugar de “desquite”, apenas, era de se considerar a dissolução da sociedade conjugal, em qualquer uma de suas formas, para que qualquer dos cônjuges reconhecesse o filho havido fora do matrimônio e ao filho para propor ação de paternidade ou maternidade.
 
Entretanto, com a Constituição de 1988, que proibiu qualquer designação discriminatória (art. 227, § 6º) entre os filhos, não há mais obstáculo para que o filho, advindo ou não do casamento, possa ofertar ação de pesquisa da paternidade biológica ou até mesmo socioafetiva. A ação investigatória de paternidade deverá, pelo artigo 94 do CPC, ser ajuizada no foro do domicílio do investigado, se não for cumulação com ação de alimentos.
 
Havendo cumulação de pedido, investigação e alimentos, pela Súmula n٥ 1, do Superior Tribunal de Justiça, a ação deverá ser proposta no foro do domicílio ou residência do alimentando. Esta jurisprudência adveio do disposto no artigo 100, II, do CPC, a determinar que a ação de alimentos deverá ser proposta no foro da residência ou domicílio do alimentando. A reforçar o entendimento sumulado do STJ existe o artigo 7º da Lei 8.560/92, a permitir que o juiz, ao julgar procedente o pedido declaratório de paternidade fixe, independentemente de pedido expresso da parte necessitada, os alimentos.
 
Trata-se de competência relativa, a impedir, ainda segundo Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça, que o juiz, de ofício, decline da competência. Há, pois, necessidade de o réu ofertar o incidente de exceção de incompetência relativa, sob pena de haver prorrogação da competência. 
A ação de investigação de paternidade ou maternidade deverá ser proposta pelo investigante pessoalmente, que, se menor, deverá ser representado ou assistido pelo representante legal, geralmente, nestes casos, a mãe, que detém a guarda de fato do investigante, desde o nascimento. Entretanto, pelo artigo 1.606 do Código Civil, se o investigante morrer menor ou incapaz, ainda há legitimados para ajuizar ação, como substituto processual. Pelo parágrafo único do artigo 1.606, os herdeiros prosseguiram na ação iniciada pelo filho. Trata-se do fenômeno processual de substituição de parte. 
 
O Superior Tribunal de Justiça admitiu os netos proporem ação investigatória de paternidade contra o avô (investigação avoenga), considerando que o suposto pai já era falecido (STJ, REsp 807.849/RJ).
“RESP. 807849/RJ. Direito civil. Família. Ação de declaração de relação avoenga. Busca da ancestralidade. Direito personalíssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana. Legitimidade ativa e possibilidade jurídica do pedido. Peculiaridade. Mãe dos pretensos netos que também postula seu direito de meação dos bens que supostamente seriam herdados pelo marido falecido, porquanto pré-morto o avô. - Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes. - Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se pré-morto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. - O direito à busca da ancestralidade é personalíssimo e, dessa forma, possui tutela jurídica integral e especial, nos moldes dos arts. 5º e 226, da CF/88. O art. 1.591 do CC/02, ao regular as relações de parentesco em linha reta, não estipula limitação, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações; dessa forma, uma vez declarada a existência de relação de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, esta gerará todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) faria nascer. - A pretensão dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ação declaratória, a legitimidade e a certeza da existência de relação de parentesco com o avô, não caracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido; a questão deve ser analisada na origem, com a amplitude probatória a ela inerente. - A jurisprudência alemã já abordou o tema, adotando a solução ora defendida. Em julgado proferido em 31/1/1989 e publicado no periódico jurídico NJW (Neue Juristische Woche) 1989, 891, o Tribunal Constitucional Alemão (BVerfG) afirmou que “os direitos da personalidade (Art. 2 Par. 1º e Art. 1º Par. 1º da Constituição Alemã) contemplam o direito ao conhecimento da própria origem genética.” - Em hipótese idêntica à presente, analisada pelo Tribunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasião de julgamento ocorrido em 14 de agosto de 1998 (autos n.º 22 WF 359/98), restou decidido que “em ação de investigação de paternidade podem os pais biológicos de um homem já falecido serem compelidos à colheita de sangue”. - Essa linha de raciocínio deu origem à reforma legislativa que provocou a edição do § 372a do Código de Processo Civil Alemão (ZPO) em 17 de dezembro de 2008, a seguir reproduzido (tradução livre): “§ 372ª Investigações para constatação da origem genética. I. Desde que seja necessário para a constatação da origem genética, qualquer pessoa deve tolerar exames, em especial a coleta de amostra sanguínea, a não ser que o exame não possa ser exigido da pessoa examinada. II. Os §§ 386 a 390 são igualmente aplicáveis. Em caso de repetida e injustificada recusa ao exame médico, poderá ser utilizada a coação, em particular a condução forçada da pessoa a ser examinada.” - Não procede a alegada ausência de provas, a obstar o pleito deduzido pelos netos, porque ao acolher a preliminar de carência da ação, o TJ/RJ não permitiu que a ação tivesse seguimento,sem o que, não há como produzir provas, porque não chegado o momento processual de fazê-lo. - Se o pai não propôs ação investigatória quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relação avoenga; exigem-se, certamente, provas hábeis, que deverão ser produzidas ao longo do processo, mas não se pode despojar do solo adequado uma semente que apresenta probabilidades de germinar, lançando mão da negativa de acesso ao Judiciário, no terreno estéril da carência da ação. - O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certidão de nascimento de seus descendentes com o espaço destinado ao casal de avós paternos em branco, o que já se mostra suficiente para justificar a pretensão de que seja declarada a relação avoenga e, por consequência, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de herança. - A preservação da memória dos mortos não pode se sobrepor à tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vácuo no tronco ancestral paterno, vêm, perante o Poder Judiciário, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida. - As relações de família tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessórios na qualidade de herdeiros necessários e resguardando-lhes a legítima e, por fim, ao reconhecerem como família monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relações de parentesco pelo Judiciário, para além das hipóteses de filiação. - Considerada a jurisprudência do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relações de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatória que a hipótese requer, há perfeita viabilidade jurídica do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carência da ação por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do avô. - A respeito da mãe dos supostos netos, também parte no processo, e que aguarda possível meação do marido ante a pré-morte do avô dos seus filhos, segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade ativa e a possibilidade jurídica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus. Recurso especial provido.” 
Tem legitimação extraordinária, como substituto processual, para propor ação investigatória de paternidade, ditada pela Lei nº 8.560/92, o Ministério Público, no caso de registro de nascimento de menor, apenas com a maternidade estabelecida, desde que a mãe queira indicar o suposto pai perante o Oficial de Registro Civil. 
Réu na ação investigatória de paternidade é o suposto pai, se vivo, ou os herdeiros, se falecido, que, dependendo do regime de bens (artigo 1.829 do CC), terá também a viúva como herdeira concorrente. Assim, não tem o espólio legitimidade passiva na ação investigatória de paternidade. 
A discussão hoje é sobre a recusa do suposto pai de se submeter ao exame de DNA, principalmente considerando que, constitucionalmente, não pode o juiz obrigar as partes a submeterem-se a este exame. Do Código Civil, nos artigos 232 e 233, reforçados pela súmula 301 do STJ, conclui-se que a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. Assim, quer nos parecer que, se o suposto pai não comparece ao exame de DNA, após intimado pessoalmente, por ser ato personalíssimo, haverá inversão do ônus de prova, ou seja, restará ao investigado demonstrar que não é o pai do investigante.
 
Entretanto, se realizado o exame de DNA, notar-se que tal prova não é absoluta, deverá ser confrontada com as demais e poderá até mesmo ser rechaçada. Fosse outro o entendimento, com a realização do exame e juntada do laudo aos autos, após oitiva das partes, poderia haver o julgamento antecipado da lide. Entretanto e sob pena de cerceamento de defesa, haverá necessidade, na ação de investigação de paternidade, de audiência de instrução e julgamento, inclusive com oitivas de testemunhas, se arroladas ou se referidas, hipótese em que o juiz, do ofício, poderá inquiri-las.
Portanto, o exame de DNA é mais uma prova, dentre várias outras, que poderão ser colhidas no curso da instrução. Nenhuma é mais importante do que a outra, competindo ao juiz, através de seu livre convencimento motivado, desprezar a que entender fora do contexto do conjunto probatório, inclusive o exame de DNA, eis que, pelo art. 332 do Código de Processo Civil, todos os meios de provas legais e os moralmente legítimos são hábeis para provar a verdade, ainda que não especificados naquele Código.
 
A união estável e também o concubinato devem ser considerados como provas em uma ação de investigação de paternidade.
 
E, julgado procedente o pedido declaratório da ação de investigação de paternidade cumulada com ação de alimentos, a verba alimentar é devida a partir da citação, conforme Súmula 277 do Superior Tribunal de Justiça e que está em consonância com o efeito “ex tunc” das ações declaratórias. Poderia, argumentar-se, que neste caso os alimentos deveriam, então, retroagir à data do nascimento do investigante. Entretanto, não podemos olvidar que é com a citação que o devedor é colocado em mora. 
A Primeira Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais tem entendimento idêntico, ao ementar: “Segundo a melhor exegese que o Intérprete e aplicador da lei pode extrair do conjunto normativo integrado pelos artigos 2º e 13º, § 2º, da Lei nº 5.478/68, e pelo Arrigo 7º da Lei nº 8.560, de 19/12/92, em se tratando de ação de investigação de paternidade, cumulada com ação de alimentos, a condenação do réu ao pagamento de prestação alimentícia, embora tenha como pressuposto um provimento declaratório de paternidade a ele atribuída, retroage à data da citação, quando o mesmo foi constituído em mora “. (Embargos Infringentes nº 000.230.848-4/01 na apelação nº 000.230.848-4.00, julgado em 27/11/01, Relator: Des. Francisco Lopes de Albuquerque).
 
No registro de nascimento não se fará, no momento da averbação dos nomes dos avôs paternos e do pai, qualquer referência à natureza da filiação, por exigência Constitucional, a proibir designações discriminatórias. Também das certidões de nascimento não constarão indícios de haver sido a concepção decorrente de relação extraconjugal (art. 5º e 6º da Lei nº 8.560/92). O filho tem o direito de usar o sobrenome do pai. 
O mandado com o novo nome do filho, nomes dos avôs paternos e do pai, deverá ser levado ao Registro de Nascimento para ser averbado à margem do assento de nascimento ou para lavratura deste, se o filho ainda não era registrado e terá validade “erga omnes”.
 
Acerca da coisa julgada na ação de investigação de paternidade, temos o seguinte entendimento, considerando o direito de investigar a paternidade indisponível e imprescritível: se a ação foi ajuizada antes da existência do exame de DNA, não há que se falar em coisa julgada. Ofertada a ação após o advento do exame de DNA, a sentença transitará em julgado no caso de recusa de alguma das partes em se submeterem ao exame. Para tanto e independentemente de existir ou não contestação, as partes deverão ser intimadas, pessoalmente, para comparecimento no laboratório. Não comparecendo, caracterizada estará a recusa e, por conseguinte, a ausência de tal prova não é obstáculo ao trânsito em julgado da sentença.
 
Acerca do tema, o Desembargador Francisco de Assis Figueiredo, profundo conhecedor do Direito de Família em Minas Gerias Professor de todos nós, assim se pronunciou, com a clareza e sensibilidade que lhe é peculiar, no Agravo Regimental nº 1.0701.03.039620-7/002, publicado no Diário do Judiciário de Minas Gerais, em data de 1º de Maio de 2004: “tendo sido a ação investigatória de paternidadejulgada improcedente por falta de prova, à investigante tem sido reconhecida a possibilidade de novo ajuizamento, pautado no entendimento jurisprudencial do STJ de relativização da coisa julgada, de que, nas atuais ações rescisórias, o exame do DNA, mesmos somente realizado e obtido agora, ser entendido como documento novo (art. 485 do CPC) capaz de justificar a nova ação. Este novo entendimento, aplicado no campo do Direito de Família, é fruto do reconhecimento do Direito Real da Verdade, que deve inspirar o processo, bem como e também da proteção integral do Direito Personalíssimo da Pessoa. Em sede de investigatória, deve estar o agravante advertido para o teor dos artigos 231 e 232 do Novo Código Civil.”. 
V – PODER FAMILIAR
1 – Previsão legal: arts. 1630 a 1638 e 1689 a 1693 do Código Civil e arts. 21 a 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
2 – Conceito: Autoridade jurídica dos pais sobre os filhos menores no propósito de preservação e promoção dos interesses destes.
	Este instituto decorre da lei e em razão disso constitui um múnus jurídico (encargo) a ser exercido pelos pais. No diploma civil anterior, recebia a denominação “pátrio poder”, já que a família matrimonial do início do século passado era hierarquizada e patriarcal, sendo que competia, exclusivamente, à figura paterna o dever de criação e educação dos filhos menores, restando à mãe apenas acatar a vontade de seu superior(marido).
	Com a evolução do Direito de Família, o antigo pátrio poder passou a ser exercido por ambos genitores em igualdade de condições, o que ensejou a visível necessidade de modificação do termo. Assim, de pátrio poder passou ao poder familiar, estendendo o poder à mãe. Entretanto, a doutrina ainda muito critica a nova denominação escolhida pelo legislador, já que as expressões “poder” e “familiar” não traduzem, verdadeiramente, o instituto, sugerindo para tanto o termo “autoridade parental” (autoridade exercida pelos genitores).
3 – Deveres do Poder Familiar: art. 1634 do CC
“Compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
OBS1: Compete a ambos genitores criar e educar, mesmo que nunca tenham constituído uma família ou já se encontram separados.
OBS2: Havendo divergência entre os pais, caberá ao juiz decidir (art.1631 do CC).
OBS3: Caberá aos genitores promover a educação tanto formal, quanto informal. A educação formal é aquela realizada pelas instituições de ensino devidamente cadastradas junto ao Ministério de Educação (escolas, faculdades, universidades públicas ou privadas), já a informal refere-se à educação promovida pelos pais durante o convívio com os filhos (ex. ensinar o que é ser e errado). Segundo decisão do STJ (MS 7.407/DF), os genitores têm a obrigação de promover a educação formal dos filhos, matriculando-os em instituições de ensino próprias, não podendo prestá-la de forma direta, sob pena de responder pelo crime de abandono intelectual (art. 55 do ECA). Ressalta-se ainda que não basta estar matriculado e obter pontuação mínima para aprovação, deve também estar frequentando o estabelecimento educacional, já que a frequência é um dos requisitos para aprovação.
II – tê-los em sua companhia e guarda;
OBS1: Os pais têm o direito de ter os filhos em sua companhia e guarda, salvo nas hipóteses em que estando separados, o menor venha a ficar sob a responsabilidade de apenas um dos genitores. 
OBS2: Caso alguém retire a criança ou adolescente do convívio dos pais, qual medida judicial seria cabível? Neste caso, poderiam os genitores ingressar com ação de busca e apreensão, visando resgatar o filho de quem ilegalmente o detenha (inciso VI). 
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
OBS: Havendo divergência entre os pais ou ocorrendo injusta negativa, caberá ao juiz decidir.
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
OBS: Permite que seja nomeado tutor, caso ambos faleçam antes da maioridade dos filhos. Se apenas um falecer, o outro permanecerá exercendo o poder familiar de forma exclusiva.
V – representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após esta idade, nos atos em que forem partes, suprimindo-lhes o consentimento;
OBS: Permite que os pais promovam e resguardem os interesses dos filhos menores ainda incapazes.
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
OBS1: Se não há permissão para que o filho fique em companhia de um terceiro, os pais podem trazê-los de volta ao convívio paterno e materno, já que a guarda cabe aos genitores. Conforme dito, caberá Busca e Apreensão.
OBS2: Viagem internacional – art. 83 e 84 do ECA – Dispensa-se autorização judicial, se houver autorização do pai não viajante ou dos dois com firma reconhecida (para viagem sem a companhia de qualquer genitor).
OBS3: Viagem nacional com parente até 3º grau – art. 83, § 1º do ECA – Dispensa-se a autorização dos pais, se provar a relação de parentesco por meio de documentos (ex. certidão de nascimento, carteira de identidade, carteira funcional, etc).
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”
OBS1: Não se permite aos genitores tratar os filhos como submissos, inferiores. 
OBS2: Não confundir com autoritarismo.
OBS3: O termo serviço deve ser interpretado como colaboração doméstica e não como exploração infantil com finalidade lucrativa.
 
4 – Patrimônio dos Filhos: art. 1689 a 1693 do CC
	O usufruto e a administração dos bens dos filhos caberá a ambos genitores, que não poderão alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, caso não demonstrada, perante o juiz, a veemente necessidade para a prole (ex. necessita-se do valor da venda de um bem do filho para prover o próprio sustento da prole). Também não poderão os genitores fazer dívidas em nome do menor. 
	Muito tem se discutido acerca do destino dos frutos decorrentes dos bens do filho menor. Tais valores ficariam em poder dos pais ou reverteria em favor do filho?
1ª Corrente: Destinam-se aos genitores, eis que, segundo determina o art. 1394 do CC, os frutos decorrentes do bem em usufruto caberão ao usufrutuário.
2ª Corrente: Destinam-se aos filhos, proprietários do bem, devendo ser poupados pelos genitores, por exemplo, depositando em uma caderneta de poupança. Destaca-se, entretanto, que a referida hipótese aconteceria somente se os pais tivessem perfeitas condições de sustentar a prole, pois caso contrário o valor dos frutos reverteriam para a própria sobrevivência da família (Sílvio Rodrigues e Maria Berenice Dias).
OBS: Excluem-se do Usufruto e Administração dos pais as hipóteses elencadas nos incisos do art. 1693 do CC.
5 – Extinção do Poder Familiar: art. 1635 do CC
	Quando se extingue o poder familiar, não é mais possível o seu restabelecimento, pois é irreversível e definitivo.
“Extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
OBS: Nesta hipótese, sustenta a doutrina que, na realidade, não há extinção do poder familiar, mas sim a transferência deste.
V – por decisão judicial, na forma do art. 1638.
OBS: art. 1638 do CC – Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Nestas hipóteses, o que ocorre é a ausência de competência dos pais para o exercício do poder familiar, resultando na perda deste por decisão judicial. No entanto, é importante destacar que, por mais que os pais não mais possam exercer a autoridade parental, ainda terão o dever de pagar alimentos.
Quanto ao castigo, seria possível? É permitido, desde que os pais ajam comlimite, utilizando o castigo de maneira educativa.
6 – Suspensão do Poder Familiar: art. 1637 do CC 
	A suspensão do poder familiar, ao contrário da extinção, tem natureza temporária e é perfeitamente reversível. Segundo Paulo Lobo, o rol enumerado no art. 1637 do CC é meramente exemplificativo, o que possibilita a suspensão em outras situações concretas.
	A suspensão pode ser total, impedindo o exercício de qualquer dever ou direito inerente ao poder familiar, ou parcial, impedindo apenas o exercício de alguns deveres (ex. o pai tentou arruinar o patrimônio do filho, mas é um ótimo educador e criador, neste caso ele será impedido apenas de administrar e usufruir os bens do filho, permanecendo com os demais “poderes”).
Hipóteses de suspensão – art. 1637 do CC: 
Abuso de autoridade:Arruinar bens dos filhos;
 Faltar aos deveres inerentes à autoridade parental.
Sentença Penal irrecorrível por crime em que a pena exceda dois anos de prisão.
Legitimidade para requerimento da suspensão: Parentes;
 Ministério Público.
Ocorrendo a suspensão do poder familiar de ambos genitores, ao juiz caberá o dever de nomear um tutor.
7 - Conflito de interesses entre pais e filhos: Nomeação de Curador Especial (art. 1692 do CC).
VI – GUARDA
1 – Previsão legal: arts. 1583 a 1590 do CC e arts. 33 a 35 do ECA.
2 – Conceito: É um dos deveres do Poder Familiar e da Tutela, que se destina à proteção dos interesses da criança e do adolescente, obrigando seu detentor à prestação de auxílio/assistência material, moral e educacional.
	A guarda confere ao menor a condição de dependente do guardião para todos os fins, inclusive previdenciários (art. 33, §3º do ECA). Sobre a presente disposição legal, cabe ressaltar que a lei 8.213/91(RGPS) teve seu art. 16 alterado em 1997, retirando do menor que esteja sob guarda a condição de dependente.
	Entretanto, muito tem se discutido na doutrina e jurisprudência acerca da revogação do art. 33, § 3º do ECA pelo novo dispositivo previdenciário, uma vez que a nova legislação é norma específica, porém retira da criança e do adolescente direitos antes assegurados.
	Havendo o falecimento do guardião(segurado do INSS), poderia o menor requerer benefício previdenciário (pensão por morte) na qualidade de dependente? Sem dúvidas que o Instituto Nacional de Seguridade Social negaria o requerimento, com fundamento no próprio texto legal. No entanto, de maneira não unânime, alguns julgados tem afastado a aplicação da legislação previdenciária e garantido ao menor a proteção necessária. O que entendemos ser o mais razoável.
3 – Guarda no Código Civil: Diz respeito à posse dos filhos em favor de ambos genitores (guarda compartilhada) ou de apenas um deles (guarda unilateral), resguardando ao outro direito de visitas e fiscalização.
 Guarda no ECA: Diz respeito à guarda substituta, quando o filho não pode conviver com qualquer dos pais, que teve seu poder familiar destituído definitivamente (extinção do poder familiar) ou provisoriamente (suspensão do poder familiar). Tem natureza de medida liminar aos procedimentos de tutela e adoção ou medida específica em situações em que haja falta, abuso ou omissão dos pais (visa a proteção da criança ou do adolescente). Tal guarda constitui modalidade de colocação em família substituta.
4 – Guarda dos Pais: Está prevista no diploma civil e refere-se às situações em que os genitores nunca constituíram uma família ou já a extinguiram. Neste contexto, é que pode vir a surgir a figura do genitor guardião(contínuo) e do genitor não guardião(descontínuo).
	O genitor guardião é aquele que detém a guarda e o poder decisório quanto à criação e educação do menor, já o genitor não guardião não detém a guarda, mas tem o direito de visitação e fiscalização.
4.1 – Modalidades de Guarda
Guarda Unilateral, exclusiva ou não dividida: art. 1583, § 2º e 3º do CC - É aquela atribuída a um só dos genitores ou a terceiro, que a exercerá de forma exclusiva, decidindo, unilateralmente, quanto à criação e educação do menor.
	Poderá ser definida, consensualmente, entre os genitores ou havendo litígio, o magistrado decidirá pelo genitor que revele melhores condições para desempenhar a guarda, assegurando ao menor a educação, a saúde, a segurança e o convívio familiar. Verificando o juiz que nenhum genitor possui condições psicológicas e materiais para educar e criar os filhos, atribuirá a guarda a um terceiro, preferencialmente parentes ou pessoas que possuam vínculos estreitos de afetividade e afinidade com o menor. 
Guarda Compartilhada: É aquela exercida por ambos genitores em conjunto, sendo atribuída a ambos o dever de vigilância e reponsabilidade do menor. A ambos caberá o poder decisório quanto à criação e educação do filho.
	A doutrina subdivide a guarda compartilhada em sub-espécies:
Guarda conjunta: A guarda física é exercida por um genitor (o menor possui apenas um lar) e o outro tem o direito de visitação livre. O poder decisório pertence a ambos genitores e deve ser exercido em conjunto.
Guarda dividida ou compartilhada propriamente dita: A guarda física é exercida por ambos genitores (o menor possui dois lares). O poder decisório pertence a ambos genitores e deve ser exercido em conjunto.
Guarda alternada: A guarda física é exercida por ambos genitores (o menor possui dois lares). O poder decisório pertence a ambos genitores, porém é exercido de forma unilateral por cada genitor, enquanto encontra-se no exercício da guarda física (é muito criticado, pois não garante ao menor o crescimento e desenvolvimento saudável, permite divergência de criação e educação).
Guarda compartilhada mediante aninhamento: Nesta situação quem alterna são os pais, o filho terá sempre um único lar. A guarda física pertence a ambos genitores e o poder decisório compete a ambos em conjunto.
Vantagens da Guarda Compartilhada: Estreita os vínculos afetivos e de amizade de ambos os pais com o filho, evitando a alienação parental.
Desvantagens da Guarda Compartilhada: Disputa entre genitores, criação e educação diversa por cada genitor (valores diferentes – ex. pai leva o filho em Igreja evangélica e a mãe ao centro espírita).
OBS: Jurisprudência tem decidido que para o deferimento de guarda compartilhada, o juiz deve observar a existência de relação harmoniosa e respeitosa entre os genitores.
5 - Guarda Institucional: É a modalidade de guarda, provisória e excepcional, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente que visa retirar as crianças e os adolescentes de situações de risco e inseri-los em programas de acolhimento familiar ou institucional. 
	Quando os menores são inseridos em programas de acolhimento familiar, a(s) pessoa(s), devidamente cadastrada(s), passa a ser a guardiã provisória e representante legal do menor retirado da situação de risco. Já quando são inseridos em programas de acolhimento institucional, o dirigente da instituição, devidamente cadastrada, que passa a ser o guardião e representante legal do menor (art. 92, §1º do ECA - ex. abrigo, orfanato, etc.).
6 – Direito de visitação do genitor não guardião: O genitor não guardião tem o direito de ter o menor em sua companhia, permitindo um maior estreitamento da afetividade entre pai/mãe e filho e os laços de amizade. Porém, também é um direito irrenunciável e personalíssimo do menor de ser visitado, já que à toda criança e adolescente é resguardado o direito à convivência familiar.
	Entretanto, muito tem se discute acerca do direito de visitação: seria apenas um direito ou também um dever do genitor não guardião? Atualmente, tem prevalecido no meio jurídico, o entendimento de que o instituto da visitação constitui um direito-dever do genitor, já que além da assistência material também deve prestar a assistência moral, o que somente é possível através do convívioconstante.
7 – Direito de visitação dos avós (visitação avoenga): Recentemente, a lei 12.398/11 incluiu ao art. 1589 do CC o parágrafo único, propiciando aos avós o direito de visitação dos netos. Tal modificação legislativa teve como mola propulsora efetivar o direito de convivência familiar, garantido aos menores em nossa Carta Cidadã.
VII – ADOÇÃO
1 – Previsão legal: arts. 1618 e 1619 do Código Civil e arts. 39 a 52-D do Estatuto da Criança e do Adolescente.
2 – Conceito: Segundo Walsir Edson Rodrigues Júnior, a adoção constitui um ato jurídico solene e bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas naturalmente estranhas umas às outras. 
	O(s) adotante(s) traz para a família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha.
	Uma vez concretizada a adoção, não mais poderá ser revogada.
3 – Evolução da Adoção:
Direito Romano: O instituto da adoção surgiu para permitir a perpetuação do culto doméstico de adoração aos antepassados.
Período Napoleônico: Com a extinção do culto em adoração aos antepassados, a adoção deixou de existir, retornando somente durante o período napoleônico. Napoleão preocupado com a sucessão do trono, passou a prever no Código Napoleônico a possibilidade da adoção.
Direito Brasileiro: CC 1916 – Adoção somente para casais que fossem casados, não tivessem prole devido a alguma enfermidade e tivessem mais de 50 anos.
 Lei 3.133/57 – A idade mínima antes exigida reduziu para 30 anos e possibilitou a adoção para casais que tivessem ou não prole. Entretanto, se já tivessem filhos legítimos, o filho adotivo seria excluído da sucessão em eventual morte de qualquer dos adotantes.
 CF/1988 – Passou a estabelecer a igualdade entre filhos, vedando qualquer tratamento discriminatório.
 CC 2002 – A idade mínima para a adoção passou para 18 anos, exigindo-se a diferença de idade entre adotante e adotado de 16 anos.
 ECA e Lei 12010/09 – A adoção de menor e maior de 18 anos passou a ser regulada pelo ECA.
4 - Família natural: Formada pelos pais ou qualquer dos pais e seus filhoss.
 Família extensa: Formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (art.25, parágrafo único do ECA).
 	A adoção constitui medida excepcional, quando a criança ou adolescente não pode permanecer em sua família natural ou extensa.
	A adoção tem como princípios basilares: a proteção integral da criança e do adolescente; o direito de convivência familiar; a dignidade da pessoa humana e o melhor interesse do adotando.
5 – Adoção Conjunta: é aquela realizada por duas pessoas que estejam unidas pelo vínculo matrimonial ou pelo vínculo de companherismo. Caso já estejam separados, a adoção conjunta somente será possível se o convívio com a criança ou o adolescente tenha sido iniciado durante a constância da união e que os adotantes acordem quanto à guarda e visita do menor.
OBS: Adoção Homoafetiva – Com o recente julgado do STF que reconheceu a união homoafetiva como nova entidade familiar, resguardando aos casais homoafetivos os mesmos direitos e deveres dos companheiros que vivam em união estável, a adoção homoafetiva passou a ser uma realidade, por mais que ainda não exista legislação que a permita. O ECA somente permite a adoção conjunta para casais que estejam casados ou vivam em união estável, porém com a decisão do STF, muitos julgadores estenderão aos casais homoafetivos o direito à adoção, o que constitui um enorme avanço ao Direito das Famílias brasileiro. 
 Adoção Unilateral: é aquela realizada por apenas uma pessoa, desde que presentes os requisitos exigidos. Na certidão de nascimento, passa a constar na filiação apenas um nome. 
 
6 – Procedimento:
1º) Tentativa de integração ou reintegração do menor à sua família natural ou extensa;
2º) Inclusão do menor aos programas de acolhimento familiar ou institucional, devidamente cadastrados (preferência para pessoas já habilitadas para adoção);
3º) Para a adoção exige-se prévia habilitação perante a Vara da Infância e Juventude, inclui preparação psiocossocial e contato com crianças ou adolescentes em condições de serem adotadas (art.197-A a 197-E do ECA);
4º) Após a habilitação, procede-se à inclusão do nome do habilitado no Cadastro de pessoas aptas à Adoção. Ressalta-se que toda comarca ou foro regional possui dois cadastros: o cadastro dos menores aptos à adoção e o cadastro das pessoas habilitadas à adoção. Caso não existam menores em condição de serem adotados naquela comarca e foro ou não existam casais habilitados, proceder-se-á ao cadastro dos habilitados e dos menores na esfera estadual e nacional;
5º) Para ser deferida adoção deve-se observar ordem cronológica de habilitações, salvo as hipóteses do art. 50, § 13 do ECA (permissão para adoção sem cadastro); 
6º) O estágio de convivência entre o menor adotando e a família do adotante é imprescindível, porém pode ser dispensado caso já exista o convívio familiar;
7º) O consentimento dos pais, quando ainda exerçam o poder familiar, bem como do menor que tenha 12 anos ou mais será indispensável no procedimento de adoção;
8º) Sendo deferida a adoção, ocorrerá o cancelamento do registro anterior e a realização de novo registro. Normalmente, há a exclusão dos pais biológicos e a inclusão do nome dos adotantes, exceto na adoção unilateral realizada pelo companheiro(a) em favor do filho de sua companheira(o), em que o nome da mãe ou pai biológico permanecerá. 
7 – Requisitos:
Necessidade de consentimento dos pais do menor, exceto se destituído do poder familiar, e dos adotandos que possuam 12 anos ou mais;
O adotante deve ter no mínimo 18 anos;
A diferença de idade entre adotante e adotado deve perfazer no mínimo 16 anos (art.42,§3º do ECA);
Para a adoção conjunta, exige-se que os casais sejam casados ou vivam em união estável e caso já estejam separados, a adoção somente será possível se a convivência com o adotando iniciou antes do rompimento da relação e que a guarda e visita seja estabelecida de forma consensual;
Necessária a intervenção judicial;
Exige-se o efetivo benefício ao adotando;
Não podem adotar ascendentes e irmãos do adotando.
Morte do adotante no curso do processo: Ocorrendo o falecimento do adotante no curso do processo, poderá o juiz deferir a adoção post mortem, desde que haja nos autos prova inequívoca da vontade do falecido em ser pai/mãe do adotando.
8 – Adoção Internacional: Antes, a adoção internacional referia-se à adoção realizada por estrangeiros. Com a nova lei 12.010/09, a adoção internacional passou a ser aquela realizada por pessoas residentes e domiciliados fora do Brasil. Assim, caso um estrangeiro domiciliado no Brasil queira adotar, qual legislação será aplicável? Os dispositivos referentes à adoção nacional. Já se um brasileiro residente em Paris quiser adotar uma criança, se sujeitará às normas atinentes à adoção internacional. 
VIII - TUTELA
1 - Previsão Legal: artigos 1728 a 1766 do Código Civil brasileiro e arts. 28 a 32 do ECA.
2 - Conceito: No direito brasileiro, a tutela refere-se sempre aos menores. Ela ocorre, geralmente, quando os pais são falecidos ou ausentes, ou decaíram da patria potestas – poder familiar (art. 1728, CC).
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, tutela consiste no encargo ou múnus conferidos a alguém para que dirija e administre os bens dos menores de idade que não estão sob o poder familiar do pai ou da mãe.
	Assim, os filhos só são colocados em tutela, quando ambos os pais morrem ou são declarados ausentes, já que, quando falece um deles, o poder parental concentra-se no outro, independentemente de este ter casado novamente ou não. 
	No direito brasileiro, ela se apresenta como uma das formas de “família substituta”,devendo atender as disposições dos arts. 28 a 32 da Lei no 8.069/90 (ECA).
3 - Tutela X Poder Familiar: No Poder Familiar há o vínculo filial e os pais gozam de maior autonomia e liberdade na criação e educação dos filhos, já na tutela inexiste vínculo filial e o tutor dispõe de menor autonomia para educar seu pupilo, que requer maior controle e fiscalização judicial.
	
4 - Espécies de Tutela: Os tipos de tutela são definidos de acordo com a autoria da indicação, ou seja, de acordo com a(s) pessoa(s) que indica o tutor a exercer o encargo.
Tutela testamentária: Aquela cuja nomeação do tutor, sendo uma prerrogativa dos pais, é feita por via de testamento, codicilo ou outro documento autêntico (instrumento público/particular). Todavia, o seu exercício não é arbitrário.
 
A nomeação é nula quando o pai ou a mãe, que nomeou o tutor, não estiver no exercício do poder familiar ao tempo de sua morte (art. 1.730), ou seja, ao fazê-la, exercia a autoridade parental, mas veio depois a perdê-la (não a tendo no dia da morte). Também é nula, se o testamento não prevalecer.
No art. 1.729 do CC, tem-se que “o direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto”. Contudo, somente prevalecerá a designação se ao tempo de sua morte o outro já for falecido ou incapaz (se um dos pais estiver vivo, o poder familiar concentra-se no outro).
Em relação à nomeação por testamento, é incorreta a indicação “em conjunto” do art. 1.729, já que este é um ato personalíssimo e possibilitaria a divergência de indicação entre pai e mãe. Ela pode ser ainda feita em outro documento autêntico, por instrumento público (ex. escritura pública) ou particular. Nada impede que os pais façam a designação em um mesmo instrumento.
É permitida a nomeação de mais de um tutor, mas será seguida a ordem das designações, na falta ou impedimento um do outro. 
	
Tutela Legítima: Caso não haja tutor nomeado pelos pais, a tutela é incumbida aos parentes consangüíneos do menor, cuja ordem é estabelecida pelo art. 1.731:
I - Aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto (impropriedade deste inciso: a tutela pode recair sobre bisavó ou bisavô que não mais têm idade para suportar o encargo, ou, então, pode cair em ascendentes do mesmo grau – avós paternos e maternos, por exemplo). Entretanto, o juiz pode alterar a ordem, de acordo com o que julga ser melhor para o tutelado.	
II - Aos colaterais até terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços (o juiz escolherá o mais apto, em benefício do menor).
	Conforme previsto no art. 28, §2o do ECA, o juiz, tendo em vista o interesse do tutelado, pode escolher o que demonstre maior afetividade e afinidade com a criança ou adolescente.
Tutela Dativa: Aquela cuja designação compete ao juiz, que nomeará como tutor uma pessoa idônea e residente no domicílio do menor de idade. Ocorre quando falta tutor testamentário ou legítimo, ou quando há e estes são removidos por serem não idôneos, ou em caso de estes serem excluídos ou escusados da tutela (art. 1.732).
 
	Destaca-se que, para colocação em família substituta, devem ser atendidas as disposições dos arts. 28 a 32 do ECA.
	Ela também tem cabimento quando, em disputa envolvendo parentes consangüíneos, o juiz entender que será melhor para o tutelado ficar com uma pessoa “estranha”.
	Conforme prevê o art. 33, § 2o do ECA, atendidas as disposições do art. 28, pode o juiz, provisoriamente, conceder a guarda com representação legal até nomeação do tutor definitivo.
	Cabe ressaltar que, de acordo com o art. 1.778 do CC, a autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, de modo que aquele estará exercendo atribuições de tutor, enquanto os filhos forem menores.
	Como a tutela é uma das formas de colocação em família substituta, a nomeação de mais de um tutor entre irmãos é excepcional, desde que prevaleçam os interesses deles.
	Finalmente, diz o art. 1.733, § 2o que aquele que instituir um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe “curador especial” para os bens deixados, mesmo quando o beneficiário esteja sob poder familiar ou tutela.
Ordem de Prioridade: Testamentária 
 ↓
 Legítima
 ↓
 Dativa
OBS: A presunção de melhores condições para o exercício do encargo é relativa, portanto poderá o juiz, no caso concreto, inverter a ordem das tutelas, visando resguardar o melhor interesse do menor.
5 - Impedimentos
	A regra é o não estabelecimento de exigências especiais para a investidura na tutela. Todavia, ela não pode ser concedida àqueles que não tenham condições de exercê-la, o que é designado no CC como incapacidade (denominação imprópria – a mais adequada seria impedimento).
 Os impedimentos são arrolados no art. 1.735 e inspirados em motivos de ordem pessoal, de natureza econômica e por incompatibilidade real ou presumida.
 
	O juiz é responsável por examinar a ocorrência de incapacidade, ouvindo o tutor, se necessário, e recusar a tutoria ou destituir aquele que já a exerça.
“Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:
 I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
(quem não tem aptidão e capacidade para gerir o próprio patrimônio, não terá para administrar bens alheios.)
 II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
(Neste caso, há evidente conflito de interesses entre o possível tutor e tutelado, o que colocaria em risco os próprios interesses do pupilo. Destaca-se que o possível tutor, no caso de crédito contra o possível tutelado, é obrigado a declará-lo, de modo que ao juiz compete decidir pelo deferimento (ou não) da tutela.)
 III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;
(Devido às animosidades, o crescimento saudável do menor, bem como a proteção de seu patrimônio estaria em risco. Defende-se que as animosidades familiares devem ser comunicadas ao juiz que irá avaliá-las como impeditivos para o exercício da tutela.)
 IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
 V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;
(As duas hipóteses anteriores demonstra a ausência de idoneidade dos possíveis tutores para o desempenho do encargo, o que colocaria em risco o patrimônio e a própria saúde mental do menor, afetando o princípio da proteção integral da criança e do adolescente.)
 VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.”
	(O fato de exercer função pública não impede o exercício da tutela. A função pública incompatível com a boa administração da tutela é que constitui impedimento. Deve o juiz apreciar no caso concreto, porque seria desaconselhável.) 
6 - Escusas
	Independentemente de qual seja a espécie de tutela, ela é múnus publico, de modo que sempre é exercida por delegação do Estado, que encarrega alguém de guardar e defender o menor. 
	Àqueles que não faltem condições de nomeação e investidura ou que não incidam os impeditivos constantes no art. 1.735 não podem se recusar a exercer a tutoria.
	O CC limita, em seu art. 1.736, os casos de escusa, cabendo ao convocado alegá-la, pessoalmente. Porém, não constitui uma obrigação, mas apenas uma mera faculdade, já que aquele que tenha em seu favor uma escusa, poderá não alegá-la e assumir o encargo.
O prazo para alegação de escusa é de 10(dez) dias a contar da intimação ou da causa superveniente (quando a escusa surge durante o exercício do encargo).
	De acordo com o art.