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Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Aplicação da Lei Penal ............................................................................................ 2 1.1 Lugar do Crime .................................................................................................. 2 1.1.1 Princípios ..................................................................................................... 4 1.1.1.1. Territorialidade ................................................................................... 4 1.1.1.2. Extraterritorialidade............................................................................ 8 1.2 Aplicação da Lei Penal quanto às pessoas ...................................................... 19 1.2.1 Imunidade Parlamentar (Art. 53 da CRFB) ................................................ 19 Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1. Aplicação da Lei Penal 1.1 Lugar do Crime Dentre as três teorias ao giro da matéria - teoria da atividade; teoria do resultado; e teoria da ubiquidade -, é cediço que esta última foi a adotada pelo CPB, conforme previsão no seu artigo 6ª abaixo colacionado: Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Observa-se que a teoria mista da ubiquidade considera lugar do crime tanto o da conduta (omissiva ou comissiva; em sua modalidade tentada; na forma total ou parcial), quanto o do resultado. Em sendo assim, verifica-se que o legislador se utilizou do conceito mais amplo de lugar do crime, capaz de abarcar as mais diversas situações e, por conseguinte, afastar eventuais questionamentos futuros, como quanto à aplicabilidade da lei penal brasileira nas hipóteses de crimes à distância e de conflito negativo de jurisdição. Os primeiros, como se afere do seu próprio nome, caracterizam-se por terem sua conduta e resultado em jurisdições distintas. Exemplos de transnacionalidade de delitos: crime organizado; crimes eletrônicos; a lavagem de capitais, cujo pressuposto do respectivo crime antecedente seja o delito autônomo de evasão de divisas de valores oriundos de crimes, como se vê no caso de empréstimo de regresso; o tráfico internacional. Os segundos configuram-se pela determinação da competência da justiça brasileira quando o outro lugar envolvido na configuração do fato típico desconsidera a conduta ou o resultado ilícitos a depender da sua teoria adotada. Exemplo: Supondo-se que a Itália adote a teoria da atividade e negue-se, no caso concreto, a cumprir a persecução penal de uma conduta delitiva que só gerou resultado no Brasil; aqui, o crime seria apurado e contra o agente recairiam as devidas cominações legais. Conclui-se que, independentemente da regra adotada na outra localidade, será aplicada a legislação brasileira. Caso os países vinculados ao crime adotem suas providências pertinentes, existiria bis in idem? Resposta: Não, far-se-á uma compensação. Assim prevê o artigo 8º do CPB: Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO DA ANÁLISE DA PENA ESTRANGEIRA, SURTIRÁ O EFEITO PENA ESTRANGEIRA VERSUS PENA BRASILEIRA Se mais grave Atenuante Diferentes Idêntica à brasileira Computada Detração Exemplo1: A pena no estrangeiro é de reclusão, em regime inicialmente fechado, e, para a obtenção da progressão desse regime, sua exigência é de cumprimento da metade. No Brasil, o cumprimento de 1/6 da pena é condição de preenchimento do requisito objetivo de progressão para regime mais favorável. Dessa diferença mais gravosa no estrangeiro, o fator de correção na dosimetria gerará atenuação da pena a ser estabelecida no Brasil. Exemplo2: regime de cumprimento da pena no exterior é detenção e a progressão é mais rápida; enquanto, aqui, para o mesmo crime, seria reclusão, com possibilidade de mudança de regime mais tardia. A pena cumprida no estrangeiro, por ser menos grave, será ponderada na execução para produzir como efeito Observação: Não se exige em prova valores para conversão de pena estrangeira já cumprida, mas, tão somente, a literalidade do dispositivo em tela. Cálculo da atenuação da pena. Se a pena cumprida no estrangeiro for mais grave que a brasileira, far-se-á o fator de correção, cite-se em 1,5, hipoteticamente; por outro lado, se esta for menos gravosa, aplicar-se-á fator de correção menor, em 0,8. A verificação é casuística, não há critério taxativo de dosimetria dessa pena, de modo que caberá ao juízo mensurar o fator de conversão mais adequado à reprovabilidade da conduta. Como é casuístico, é cobrada a literalidade do dispositivo. Observação: O fenômeno da detração encontra-se capitulado no artigo 42 do CPB. Consiste no ato de abater no período da pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. 1.1.1 Princípios 1.1.1.1. Territorialidade No Brasil, à luz do que dispõe o art. 5º do CPB, adota-se a territorialidade temperada, ou seja, a legislação penal aplica-se de forma mitigada por tratados ou convenções internacionais. Veja-se: CP, Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Fundamenta-se tal princípio na soberania estatal, que comporta: a plenitude da competênciasobre as condutas sociais dentro do território nacional; a autonomia da jurisdição brasileira; e a exclusividade (monopólio do exercício do poder no limite territorial brasileiro). a. Imunidade Diplomática à jurisdição brasileira Como critério de temperamento da aplicação da lei penal, a imunidade diplomática revela-se sob dois aspectos: material e formal. a.1. No âmbito material, traduz-se na garantia da inviolabilidade, ou seja, o diplomata estrangeiro não se submete às normas do sistema penal brasileiro. Isso se deve ao fato de a qualificação pessoal do agente corresponder a uma extensão da soberania daquele Estado que representa, a qual se manifesta irrenunciável por se tratar Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br de questão de soberania e, por conseguinte, de ordem pública. Tão somente, caberá ao respectivo país retirar-lhe tal garantia. Segundo a doutrina, no aspecto material penal, a referida imunidade pode ser considerada causa pessoal de isenção/exclusão de pena. Haverá a devida tipificação da conduta em fato típico, ilícito e culpável, mas restará prejudicada a punição correspondente. Na espécie, a imunidade diplomática material consiste na vedação a qualquer forma de prisão no Brasil. Diante disso, é correto afirmar que o juiz declarará extinta a punibilidade? Resposta: Não. A bem da verdade, em face das normas convencionais, devidamente aderidas e ratificadas pelo País perante a comunidade internacional, apresenta-se ausente a justa causa, de modo a se obstar, desde logo, a instauração e desenvolvimento da persecução criminal no Brasil e, por conseguinte, a jurisdição nacional. Exemplo: Diplomata que pratica estupro de vulnerável, que é crime de ação penal pública incondicionada, não poderá ter contra si decretada sua prisão (imunidade diplomática material), tampouco será processado em território nacional (imunidade diplomática formal). Terá contra si registrada a ocorrência, em razão da impossibilidade jurídica de aplicação da lei penal no caso concreto, e a questão será encaminhada, diretamente, pela via diplomática, para ser o agente retirado do País e tratado de acordo com o tratado ou convenção pertinente. Nesse sentido, dispõe o art. 29 da Convenção de Viena Sobre Relações Diplomáticas, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 56.435, de 8 de junho de 1965, nos seguintes termos: Artigo 29. A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão. O Estado acreditado trata-lo-á com o devido respeito e adotará tôdas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade. Observação: Princípio da Reciprocidade. A imunidade deve ser interpretada à luz do princípio da reciprocidade. Há uma troca de gentilezas entre os estados signatários, de modo a ensejar o mesmo tratamento no Brasil dispensado aos diplomatas estrangeiros aos representantes brasileiros naquele país. A inviolabilidade, no seu aspecto material, é pessoal do diplomata, estendida à família, à residência e aos pertences respectivos. Conforme prevê a Convenção de Viena, nos termos do artigo 37 infra, a extensão aos membros familiares do agente diplomático limita-se a quem com ele viva: Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br "Artigo 37 1. Os membros da família de um agente diplomático que com ele vivam gozarão dos privilégios e imunidade mencionados nos artigos 29 e 36, desde que não sejam nacionais do estado acreditado. (...)" Observação: A embaixada, residência oficial do representante diplomático, não é extensão do território estrangeiro. Trata-se de uma área especial, protegida por regras próprias do direito internacional. Exemplo: Para a citação numa legação estrangeira, a depender do caso, exige-se a expedição de carta rogatória. Há uma regra de tramitação, que vai seguir a via diplomática de relações exteriores. Observação: O agente consular não detém as mesmas imunidades garantidas ao diplomático, cabendo a ele apenas imunidade quantos aos seus atos funcionais, uma vez que é um funcionário administrativo, e não representante do Estado estrangeiro. Veja-se decisão do STF a esse respeito: Consul honorário nacional do pais receptor. Inviolabilidade pessoal. Aplicação do artigo 71 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Tratando-se de requerimento para não recolher-se a prisão a fim de poder embargar (art. 549 do Código de Processo Penal Militar), a autoridade competente para decidi-lo era o Superior Tribunal Militar, e não o Dr. Auditor. A inviolabilidade pessoal, a que alude o artigo 71 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, e consequência da imunidade de jurisdição, e só abrange os atos oficiais realizados no exercício das funções consulares e do privilegio estabelecido no $ 3 do artigo 44 da mesma Convenção. No caso, por tratar-se de cônsul honorário nacional do pais receptor e por não estar o crime vinculado a ato oficial realizado no exercício das funções consulares, a inviolabilidade pessoal não é oponível a prisão a que se refere o artigo 549 do Código de Processo Penal Militar. Recurso ordinário que se conhece como pedido originário, que é indeferido. (STF, HC 55014) a.2. No aspecto formal, refere-se a imunidade dos agentes diplomáticos estrangeiros à jurisdição penal brasileira, segundo a qual eles só estarão submetidos à jurisdição do seu país de origem. Observação: A imunidade de jurisdição criminal em tela é de natureza absoluta neste País, como consagra a Convenção de Viena, em seus dispositivos abaixo colacionados. Isso é importante porque envolve toda a questão processual, como medidas cautelares e demais manifestações processuais. Todas serão afastadas, prevalecendo a regra especial do tratado ou convenção internacional. Veja-se: Artigo 31. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br O agente diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. Artigo 38. 1. Tôda pessoa que tenha direito a privilégios e imunidades gozará dos mesmos a partir do momento em que entrar no território do Estado acreditado para assumir o seu pôsto ou, no caso de já se encontrar no referido território, desde que a sua nomeação tenha sido notificada ao Ministério das Relações Exteriores ou ao Ministério em que se tenha convindo. 2. Quando terminarem as funções de uma pessoa que goze de privilégios e imunidades êsses privilégios e imunidades cessarão normalmente no momento em que essa pessoa deixar o país ou quando transcorrido um prazo razoável que lhe tenha sido concedido para tal fim mas perdurarão até êsse momento mesmo em caso de conflito armado. Todavia a imunidade subsiste no que diz respeito aos atos praticados por tal pessoal no exercício de suas funções como Membro da Missão. – grifou-se Observação: À luz da última parte do artigo 38, item 2, da Convenção de Viena, verifica-se que subsistirá,em relação ao agente diplomático, ainda que não mais revestido dessa qualidade, a imunidade penal absoluta sobre os atos por ele praticados quando no exercício de suas funções. Observação: Conclui-se que a imunidade diplomática, como restrição ao princípio da territorialidade temperada, garante ao diplomata e aos demais imunes por extensão que, uma vez cometido crime no Brasil, não sejam processados e julgados conforme legislação penal brasileira, mas sim de acordo com sua lei penal e processual penal de origem. Afere-se das ementas abaixo relevadas, o entendimento jurisprudencial relativo à matéria: CONSULADO HONORARIO DE PAIS ESTRANGEIRO NO BRASIL. INVIOLABILIDADE DE SUA CORRESPONDENCIA SOBRE ASSUNTO DE SERVIÇO. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO DE QUE GOZAM OS FUNCIONÁRIOS CONSULARES. INCOMPETENCIA DE JUSTIÇA BRASILEIRA PARA O PROCESSO PENAL INSTAURADO CONTRA VICE- CONSUL DA REPUBLICA DOMINICANA. RECURSO PROVIDO, PARA A CONCESSÃO DO HABEAS CORPUS, COM O TRANCAMENTO DA AÇÃO – (STF, RHC 49183 SP) CRIMINAL. FAVORECIMENTO PESSOAL. INDICIOS SUFICIENTES DA EXISTENCIA DO DELITO. FUNCIONARIO CONSULAR. INVOCAÇÃO DA IMUNIDADE. - CRIME EM TESE. DESDE QUE REVELADO PELOS FATOS CONDUTA TIPICA, NÃO HA FALAR EM TRANCAMENTO DO PROCEDIMENTO PENAL. - CONSUL HONORARIO. AO CONTRARIO DOS AGENTES DIPLOMATICOS, OS FUNCIONARIOS CONSULARES NÃO GOZAM DE MAIOR IMUNIDADE DE Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br JURISDIÇÃO CRIMINAL, SALVO EM RELAÇÃO AOS ATOS ESTRITAMENTE FUNCIONAIS. – (STJ, RHC 372 BA 1989/0011964-8) HABEAS CORPUS - IMUNIDADE DIPLOMÁTICA - PACIENTE QUE À ÉPOCA DO FATO ERA EMBAIXADOR DE BELIZE NO BRASIL - IMUNIDADE PENAL ABSOLUTA - TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL EM RELAÇÃO AO PACIENTE - ORDEM CONCEDIDA 1. Há nos autos sólidos elementos dando conta de que o paciente, se é que realmente praticou os delitos noticiados na representação criminal, os teria perpetrado enquanto Embaixador de Belize no Brasil, sendo detentor, portanto, de imunidade penal absoluta neste País, conforme consagrado na Convenção de Viena Sobre Relações Diplomáticas, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 56.435, de 8 de junho de 1965. 2. O caso é de trancamento das investigações em relação ao paciente, pois trata-se de fatos, em tese, criminosos praticados por Chefe de Missão Diplomática Estrangeira, detentor de imunidade penal absoluta, mesmo após deixar o cargo, conforme expressamente previsto no artigo 38, item 2, da Convenção de Viena. 3. Ordem concedida. (TRF3, HABEAS CORPUS Nº 0010380-43.2012.4.03.0000/SP) b. Direito de Passagem Inocente Outra condição excepcional de mitigação do princípio da territorialidade. Exemplo1: Em caso de delito a bordo de navio em águas territoriais brasileiras ou em aeronaves que sobrevoem o espaço nacional, aplica-se a lei brasileira (art. 5º, § 2º, do CPB) O fundamento envolve a soberania estatal e sua exclusividade para regê-las. Incluem-se na regra os navios e embarcações de bandeira estrangeira, mas de natureza privada, que sobrevoem o território brasileiro Exemplo2: Aeronave da AIR FRANCE sobrevoa área estatal e, nessa ocasião, ocorre um homicídio, praticado por um belga contra um francês. O comandante da aeronave pacifica a situação e adota as providências necessárias ao desembarcar em Paris. Nesse caso, como não houve afetação da ordem jurídica interna, não se apresenta relevante a aplicação da lei penal brasileira. Exemplo3: Caso fosse efetuado pouso extraordinário e entregue o infrator às autoridades locais, a consequência seria a aplicação da lei local. 1.1.1.2. Extraterritorialidade Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br De conformidade com o disposto no artigo 7º, II, c, do CP, observa-se que aos crimes praticados em território estrangeiro, a depender do preenchimento de alguns requisitos a seguir estudados, aplicar-se-á a lei penal brasileira. Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes: [...] c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Exemplo: No avião da TAM, enquanto é sobrevoado território estrangeiro, ocorre um crime. Pelo princípio da bandeira, sob o fundamento do princípio da extraterritorialidade, será o fato ilícito submetido à lei penal e à jurisdição brasileira, desde que não seja julgado naquele país. Trata-se da reciprocidade entre Estados soberanos, em sentido contrário à explanação supramencionada relativa à ideia de passagem inocente. Em síntese, é de se afirmar que, ordinariamente, aplica-se o artigo 5º do CPB. Eventualmente, submete-se o caso concreto à previsão do artigo 7º, II, c, do mesmo diploma. E se incidirem as legislações de ambos os Países envolvidos? Resposta: Aplica-se o disposto no artigo 8º do CPB, segundo o qual é possível se afastar o bis in idem. Em face do exposto, conclui-se que o princípio da territorialidade mitigada ou temperada comporta duas exceções: a imunidade diplomática e o direito de passagem inocente, não havendo que se falar em impunidade para essas hipóteses, posto que apenas se afasta a incidência da lei penal brasileira e sua jurisdição para dar espaço à abordagem pela legislação estrangeira. a. Conceito de Território Nacional: Existem duas ideias de território, em seu aspecto jurídico, quais sejam, físico ou real & por extensão ou flutuante. Conforme já esposado, o artigo 5º não define território, cuida de determinar a aplicabilidade do tratamento nacional às práticas ilícitas aqui ocorridas. No que tange ao território físico, este abrange solo e subsolo (qualquer profundidade), águas territoriais (interiores, lagos, rios, mar territorial – compõe-se de 12 milhas, sendo as 200 milhas correspondentes à zona econômica exclusiva, que não é mar territorial, é zona de Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br exploração), bem como o espaço aéreo correspondente, de acordo com a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica. E se o rio é divisão entre Estados Soberanos? Desde que não se interfira as águas limítrofes, aplica-se a lei brasileira no que se refere à extensão da jurisdição nacional. Quanto ao território por extensão, flutuante ou ficto, infere-se da redação do artigo 5º, § 1º, do CPB, que se denota da determinação de que as embarcações ou aeronaves públicas ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, serão consideradas território brasileiro para fins penais. O Código Penal Militar prevê uma regra especial para esse alargamento territorial, embarcações e aeronaves militares ou ocupadas militarmente também são extensão do território nacional. Para tanto, será aplicada a legislação específica correlata. Exemplo: Suponha-se que os fuzileiros navais tenham que realizar uma operação e não haja disponível navio de transporte de tropa. O Brasilcontrata, então, um navio de cruzeiro e embarca a respectiva tropa. Por estar a serviço do governo brasileiro, esse navio de natureza privada será considerado extensão do território nacional, onde quer que esteja. Em suma, embarcações e aeronaves públicas a serviço do governo brasileiro são extensão do território nacional, onde quer que se encontrem. É um território ficto, um conceito jurídico, porque, fisicamente, elas estão em território estrangeiro, mas, por essa condição especial de extensão, eximem-se da submissão à lei penal respectiva. Incluem-se nesse conceito as embarcações e aeronaves brasileiras privadas, em alto mar ou sobrevoando o espaço territorial correspondente, não precisam ser pública, tampouco estarem a serviço do governo, bastando que tenham bandeira brasileira. b. Hipóteses de Extraterritorialidade O artigo 7º do CPB diz: Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: Observação: Os crimes são sujeitos à extraterritorialidade; as contravenções, não. É o que se vê no artigo 2º da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688/1941): Art. 2º A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br Em uma embarcação privada brasileira (de bandeira brasileira), localizada em alto mar, ocorre a prática de vias de fato (art. 21 da LCP). Nesse caso, submeter-se-á a conduta ilícita à lei penal nacional. De quem será a competência para processar e julgar a matéria? Resposta: Segundo o art. 109 da CRFB, em seu inciso IX, no caso de crime cometido a bordo de navio ou aeronaves, a competência é da justiça federal. Entretanto, o inciso IV do mesmo dispositivo, exclui-lhe da apreciação da matéria quando versar sobre contravenção penal. Sendo assim, será competente a justiça estadual (Súmula 38 do STJ). CRFB, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: [...] IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; Súmula 38, STJ: Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades. Exemplo: No referido exemplo, se a vítima for funcionário público federal, no exercício de sua função (Sumula 147 do STF), ainda assim, não será competente a justiça federal. b.1. Hipóteses de Extraterritorialidade Incondicionada: São incondicionadas em razão da importância dos bens jurídicos tutelados. Impõe-se a aplicação da lei brasileira nos casos abaixo elencados, independentemente de quem é o agente ou de onde o fato foi praticado, por conta da sua relevância ao interesse público. Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br Conforme estabelece o § 1º do art. 7º do CPB, o interesse jurídico vai ceder para a soberania nacional. Ainda que o agente seja absolvido pela jurisdição estrangeiro, não existirá no Brasil uma revisão criminal, mas sim uma ação autônoma perante da justiça pátria, com extraterritorialidade da lei brasileira. Não estaria configurada uma situação de bis in idem? Resposta: Não, à luz da explicação tecida na análise ao art. 8º supra. Mesmo que o sujeito tenha sido absolvido no exterior, ou condenado, conforme dispõe o art. 8º do CPB, a pena cumprida lá apenas atenua ou é computada na dosimetria da pena no Brasil, quando for o caso. b.1.1. Situações de extraterritorialidade incondicionada 1ª. Princípio Real ou de Defesa ou de Proteção de Interesses Incidem na aplicabilidade desse princípio as disposições contidas no inciso I, em suas três alíneas, como a seguir se estabelece: (i) Crimes contra a vida e a liberdade do Presidente da República; (ii) Crime contra patrimônio e fé pública; Nesse caso, cita-se como atualidade o envolvimento da Petrobras em crimes dessa natureza. Exemplo: Uma Sociedade de Economia Mista brasileira pode ser cenário de crimes praticados contra patrimônio, uma vez que já se pacificou entendimento de que as entidades da Administração Direta ou Indireta também se incluem nesse rol de crimes. Crimes contra o escritório da Petrobrás sediado em Londres, como, inclusive, está envolvido em falsificação seus documentos; a agência do Banco do Brasil em Lisboa, caso seja assaltada, haverá violação ao patrimônio de SEM brasileira. (iii) Crimes contra a Administração Pública, por quem está a seu serviço; Exemplo: Crimes funcionais ou mesmo crimes praticados por particular contra a Administração Pública, bem como aqueles crimes comuns, mas que, eventualmente, podem ser praticados por funcionário público em serviço, são eles: tráfico de influência, crimes contra administração da justiça; crimes especiais, previstos na Lei de Licitações e Contratos. Cite-se o crime de peculato, praticado por agente lotado em órgão brasileiro sediado em Roma, consumado pela apoderação de objetivo de que tinha posse em razão de sua função. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br 2ª. Princípio da Justiça Mundial ou Justiça Universal ou Principio Cosmopolita Observação: esse princípio revela-se de suma importância, porque atrairá a competência para a justiça federal. Verifica-se sua aplicabilidade para os crimes para as quais, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir. Veja-se: genocídio. Sujeito Ativo: brasileiro ou domiciliado no Brasil. Não se trata de crime condicionado, mas apenas lhe é prevista uma exigência, de que o sujeito ativo seja brasileiro ou domiciliado em território nacional (necessidade de um vínculo para que se aplique a lei brasileira). Exemplo: Massacre de uma tribo no Peru por garimpeiros brasileiros, em uma questão envolvendo disputa de terras. Por terem eliminado uma etnia, os agentes responderão perante a justiça brasileira por extraterritorialidade, aplicando-se a lei brasileira. b.2. Hipóteses de Extraterritorialidade Condicionada Observação: Nas previsões do inciso II, incide-seo princípio mesmo, Princípio da Justiça Mundial ou Justiça Universal ou Principio Cosmopolita, alterando-se apenas os vetores, pois que agora a causa é condicionada. Cuida-se dos crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir. Entretanto, não se trata dos crimes transnacionais, porque, nestes últimos casos, também a ocorrência se deu em parte no território nacional. Observe que, na hipótese condicionada, o crime é cometido integralmente fora do Brasil, mas, por força de um tratado ou outro compromisso internacional, aplicar-se-á a lei brasileira. Condiciona-se, portanto, essa extraterritorialidade à existência de tratado ou convenção internacional disciplinando a matéria. Exemplo: Lavagem de capitais; tráfico de drogas; tráfico de pessoas; violência doméstica familiar contra a mulher, todos esses são temas que serão interessados à legislação penal brasileira, embora cometido no estrangeiro. Em determinadas circunstâncias, por imposição de tratado ou convenção internacional de que o País é signatário, incidirá a lei pátria. Classifica-se como condicionada em razão de se exigir o preenchimento de todos os requisitos abaixo pontuados, previstos no § 2º do art. 7º do CPB: Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. É de se ver que são praticamente os mesmos requisitos da extradição. No que se refere ao requisito da alínea “e”, ressalta-se que, conforme é cediço, a realização de extradição perante a esfera federal, a qual se dá por cumprimento à Carta de Ordem em processo de extradição, a prisão do extraditando é condição de procedibilidade para o processo extradicional. A jurisdição brasileira não apreciará o mérito da questão, mas tão somente ao STF caberá fazer uma análise estrita da possibilidade da respectiva concessão, a partir da visualização de todos os requisitos autorizadores. Submeter-se-á o extraditando a audiências perante o juiz federal, o ministério público federal e o defensor público federal, nas quais será colhido o interrogatório, dentre outras providências. A ordem de prisão será determinada pelo STF, assim que for admitido o procedimento de extradição. Observação: Houve recentemente alteração importante na Lei 6.815/1980, que trata dos elementos da prisão para extradição. Por oportuno, ressalta-se o estudo dessas reformas, já que a matéria é reincidente em provas de processo penal, envolvendo, por exemplo: as garantias, as regras a serem aplicadas, a necessidade de formalização do pedido para se sustentar a prisão do extraditando, a qual representa pressuposto para o processo de extradição. Exemplo: Alemão foi flagrado com armas e drogas no Brasil e já tinha uma condenação como antecedente. Nesse caso, sobreveio o pedido de extradição dele pelo seu País de origem, motivado pelo sua condenação lá. Declarou-se, todavia, por ocasião da decisão a ser proferida pela Justiça brasileira, a prescrição da punibilidade pelo fato criminoso relativo ao pedido de extradição. Conclusão, à luz do que determinava a lei mais favorável ao caso, deixou-se de aplicar a extraterritorialidade. Nesse sentido, colaciona-se ementa da decisão do STF em matéria semelhante, apreciada em questão de ordem na Extradição nº. 816: “Questão de ordem em extradição. 2. Extradição deferida, em parte. Execução que aguarda conclusão do processo penal em curso na Justiça brasileira. 3. Pendência de julgamento de apelação perante a 3ª Vara Criminal da Justiça Federal de São Paulo. 4. Pedido de progressão de regime. 5. A competência para deliberar sobre a progressão de Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br regime de réu preso, que responde a persecução penal perante a jurisdição brasileira e possui extradição já deferida pelo STF, é do Chefe do Poder Executivo. 6. Questão de ordem que se resolve no sentido de participar o impasse ao Poder Executivo” (QO na Ext 816, relator para o acórdão min. Gilmar Mendes, julgada em 31.10.2002, DJ de 5.12.2003, p. 19). Destaca-se, ademais, que as condições descritas no § 2º do dispositivo supra são cumulativas, ou seja, todas devem estar presentes para autorização da aplicação da lei brasileira. A Lei nº. 9455/97 (Lei de Tortura), no seu art. 2º, previu um caso especial de extraterritorialidade, in verbis: Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. A par desse dispositivo, no que tange ao elementos vítima ou jurisdição brasileira, pergunta-se: a extraterritorialidade da lei brasileira é condicionada ou incondicionada e qual princípio a fundamenta? Resposta: Nesse ponto, a doutrina diverge, não há posição majoritária. Tecer-se-ão a seguir alguns comentários acerca de ambas. De início, cumpre estabelecer acerca dos princípios que versam sobre a tortura. Cabe afirmar que, considerando o crime estar previsto em tratado internacional (são eles: a Convenção Interamericana, a convenção internacional para prevenir e reprimir a tortura), a nossa Lei de Tortura, apesar de não ter adotado literalmente os princípios e normas das convenções (exemplo: nas convenções, o autor da tortura é funcionário público, enquanto, na lei brasileira, pode ser qualquer um), consagrou o princípio da justiça social, porque se alinhou aos seus dizeres correlatos à matéria, para prever que a lei brasileira será aplicada, ainda que o crime seja praticado fora do território nacional. O ponto de maior semelhança é a expressão “estando o agente em território sob jurisdição brasileira”, em cotejo com o princípio cosmopolita, que, na previsão do genocídio, aduz seja “o agente seja brasileiro ou domiciliado no Brasil” e, no inciso II, alínea a, “os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir”. Ademais, corrobora essa ideia principiológica o tratamento de ambos os crimes - tortura e genocídio – como hediondos, bem como sua tutela em tratado internacional. O segundo princípio se extrai da descrição “sendo a vítima brasileira”. É o princípio da nacionalidade passiva, previsto no art. 7º, § 3º, do CPB (nacionalidade brasileira). Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br Conclui-se, então, a incidência dos princípios da justiça mundial e da nacionalidade passiva, no quetange à extraterritorialidade da Lei de Tortura. Em que pese o tipo de extraterritorialidade, incondicionada ou condicionada, interagem no assunto duas posições doutrinárias. A Lei de Tortura criou uma hipótese de extraterritorialidade que, segundo a primeira corrente, é incondicionada, porque não se verifica em seu bojo nenhuma remissão a qualquer condicionante, nem mesmo prevista no CPB. Outro argumento utilizado consiste na especialidade da Lei, segundo o qual, uma vez que a lei especial não fez nenhuma menção a condições e, por observância ao princípio da especialidade, é ela que prevalece, a extraterritorialidade deve ser reconhecida como incondicionada. Ora, houve apenas uma vinculação à vítima brasileira ou ao agente em jurisdição brasileira. Em face disso, de acordo com essa primeira corrente, é de se verificar seja a extraterritorialidade incondicionada. A ideia trazida na previsão do inciso I do artigo 7º do CPB, notadamente, quando se refere ao genocídio, faz a mesma referência descrita no § 2º da Lei de Tortura, sem estar condicionando-o. Logo, a conclusão que se depreende do crime do genocídio deve ser reproduzida para a tortura, de modo que este crime será incondicionado e regido pelo princípio cosmopolita, embora também determine seja “o agente brasileiro ou domiciliado no brasil”, em conformidade com a previsão geral do CPB. Doutro bordo, a segunda corrente aduz tratar-se de extraterritorialidade condicionada, sob os mesmos fundamentos suso apresentados, agora considerados sob a seguinte perspectiva: sendo apenas aos crimes que, por tratado ou convenção internacional, o Brasil se obrigou a reprimir e aos praticados por brasileiros aplicável a extraterritorialidade da lei brasileira, impõe-se reconhecer tais previsões como condicionantes, sob a égide do princípio cosmopolita e da nacionalidade passiva. Dessa forma, entendem os adeptos que ao legislador sequer caberia, necessariamente, prever condições expressas, como o fez para o crime do art. 7º, II, “a”, do CPB, que se refere à exigência do crime estar previsto em tratado ou convenção internacional, cujas condições estão capituladas no §2º do referido dispositivo. Certo é que se aplica a Lei de Tortura para o crime praticado fora do território nacional, ficando a polêmica ao giro do tipo de extraterritorialidade, condicionada ou não. Em continuidade à análise da Lei de Tortura, importa registrar que, em seu art. 1º, § 5º, consta, como efeitos da condenação, a perda da função pública e a interdição para seu exercício. Nessa previsão, a inabilitação especial é determinada pelo dobro do tempo da pena. Exemplo: Se o sujeito é condenado a cinco anos, ele ficará pelo período de dez anos, superveniente ao cumprimento da pena, inabilitado. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br Lei 9.455/97, Art. 1º [omissis] § 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Perda do cargo e inabilitação são efeitos automáticos ou específicos? Resposta: Segundo entendimento dominante, o efeito é automático, porque a lei não estabeleceu nenhuma condição, bem como é especial na matéria. Refuta-se a ideia de que a perda do cargo tenha efeito específico, o que se sustentaria na descrição do art. 92 do CPB, em razão da exigência de decisão fundamentada específica discriminando-o. Ocorre que, diferentemente desse dispositivo do Código, na lei especial, não houve a mesma menção, mas sim, determinou-se imediato, pelo uso da expressão “acarretará”. Em sentido contrário, mas cumpre registrar, a corrente minoritária aduz que, para qualquer hipótese de perda de cargo, devem os efeitos da condenação virem especificados no teor da decisão, com fulcro no art. 92, § único, do CPB, que dita nesse sentido e, justamente por estar na lei especial, o efeito é especifico, seguindo-se a regra que a norma geral estabelece. b.2.1. Outras hipóteses da extraterritorialidade condicionada Art. 7º, II, “b”, do CPB - Crimes praticados por brasileiro (princípio da nacionalidade). Nacionalidade classifica-se ativa e passiva. A ativa consta na previsão da alínea b; e, a passiva, no § 3º do multicitado dispositivo, que versa sobre a extraterritorialidade supercondicionada, assim considerada por serem, além das condições do parágrafo segundo, o parágrafo terceiro, quando da nacionalidade passiva, exige que haja requisição do Ministro da Justiça e que não tenha sido negado ou pedida a extradição. CP, Art. 7º. [...] § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Qual o fundamento jurídico do princípio da nacionalidade? Na nacionalidade ativa, o fundamento envolve a questão da submissão dos brasileiros ao ordenamento jurídico pátrio - império da lei brasileira -, onde quer que estes se encontrem. É questão de soberania. Por isso, a nacionalidade ativa deve ser verificada nos crimes Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br praticados fora do território nacional. É condicionada, mas é um princípio que mostra o império da lei brasileira e a necessidade de respeito aos princípios e regras do ordenamento jurídico brasileiro. No aspecto passivo, o fundamento também recai sobre a proteção que o brasileiro merece, onde quer que se encontre. Nesse ponto, dita o §3º nos seguintes termos “crime praticado por estrangeiro contra brasileiro fora do território nacional”. Reconhece-se como supercondicionada, em face das exigências do § 2º. Exemplo: O jovem morto por policiais na Austrália mediante emprego de arma de choque, em razão de uma confusão pela semelhança deste com um bandido local. Para se viabilizar a tutela desse homicídio pela lei brasileira, além de não ter sido negada a extradição, a relação internacional impõe a requisição do Ministro da Justiça. A extraterritorialidade é condicionada à requisição. Se o Governo Australiano já adotou as providências cabíveis e responsabilizou os agentes do ato, as elementares do §2º não restam preenchidas. Noutra hipótese, mesmo preenchidas todas essas condições, ainda se impõe um caminho de negociação intermediado pelo Ministro da Justiça, requisitando a instauração. Art. 7º, II, c, do CPB - Principio da Bandeira, ou do Pavilhão ou da Representação. Essa causa de extraterritorialidade condicionada versa sobre embarcações e aeronaves privadas de bandeira brasileira fora do território nacional e que, ali, não tenham sido apreciadas. Exemplo: Na Holanda, o aborto é autorizado. Cite-se que um navio holandês, que pertença a uma ONG, atraca no porto do Rio de Janeiro e acolhe cinco brasileiras interessadas em praticar a interrupção de suas gestações. Em alto-mar, consumam-se os atos. Passados alguns dias, essas mulheres regressam ao Brasil. Nesse caso (alto mar e bandeira estrangeira), não incide a lei brasileira. O crime foi praticado fora o território brasileiro, em alto-mar. Em que pese a extraterritorialidade incondicionada, resta, depronto, afastada, porque o crime não representa genocídio, vez que não se verifica a intenção do projeto no navio ser extinguir etnia. Quanto à extraterritorialidade incondicionada, pondera-se que: I) a previsão contida na letra a não se sustenta, pois não há tratado sobre aborto; II) relativamente à alínea b (crime praticado por brasileiro), as gestantes incidiriam no art. 124 do CPB, mas os médicos holandeses não; III) o princípio da bandeira não se aplica, a bandeira é estrangeira; e IV) o § 3º é afastado por o feto (vítima) não ter nacionalidade adquirida. Conclui-se que subsiste o inciso II, b, em razão de as mulheres serem brasileiras e terem consentido com o abordo, todavia, as condições de extraterritorialidade da lei brasileira previstas no § 2º não foram preenchidas, na integralidade, desde a sua letra b. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br Art. 9º - Efeitos da sentença estrangeira CP, Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança. Parágrafo único - A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. A sentença estrangeira será homologada pelo STJ, com fulcro no art. 105, I, “i”, da CRFB. Os requisitos para a homologação estão previstos no § único do art. 9º do CPB. Observação: Para os efeitos previstos no inciso I, exige-se pedido de homologação pela parte interessada, com vistas a obrigar o condenado pela jurisdição estrangeira à restituição do dano causado. Sendo assim, a homologação terá como objeto a reparação do dano. Trata- se de cumprimento da sentença estrangeira no Brasil. É cabível a homologação para sujeitar o agente à medida de segurança, conforme dispõe o art. 9º, II, CPB. Com a reforma da parte geral do Código em 1984, só há previsão de medida de segurança para inimputáveis e semi-imputáveis, nos casos em que houver substituição de pena. Isso porque, no Brasil, adota-se o sistema vicariante. Observação: O CPM determina medida de segurança para imputáveis. Persiste tal disposição por não ter sido objeto da reforma de 1984, que a transformou em efeitos da condenação e em penas restritivas. É o que se vê no CPM, em seu art. 110. Esses são os sentidos da homologação de sentença estrangeira, estritamente. 1.2 Aplicação da Lei Penal quanto às pessoas 1.2.1 Imunidade Parlamentar (Art. 53 da CRFB) CRFB, Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. A imunidade parlamentar, nesse aspecto material, se restringe aos delitos de opinião relacionados à atividade parlamentar, ainda que fora do recinto da casa legislativa. Exemplo: Deputado que chama os demais de “bandidos”. É uma manifestação de opinião, não se trata de injúria, desde que dentro da discussão da matéria parlamentar. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br Cuida-se de uma causa de atipicidade. Infere-se das imunidades previstas nos crimes contra a honra (artigo 142 do CPB) que o legislador é confuso ao usar as expressões “não constitui” e “punível”, porque, agindo assim, deu margem a que se entenda: I) sejam excludentes de punibilidade; II) afastem a constituição do tipo penal, tornando-o fato atípico; e III) sejam causas de justificação. Esta última é a posição majoritária. Tratam-se as imunidades de condutas justificadas. CP, Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade. Em paralelo, essas duas questões expõem que não se constituirão os crimes de injúria e difamação punível. Para a calúnia, essa previsão não se aplica, pois não se inclui no art. 142 do CPB. Exemplo: Procurador da República é alvo de uma insinuação de advogado no sentido de que é uma pessoa de caráter duvidoso. Se for verificado que o fato se insere no contexto de discussão da causa, estará albergado pela imunidade judiciária. Utilizando-se dessas considerações, existe uma polêmica ao giro de: I) se considerar o fato atípico pela imunidade no caso em que este se encontre imerso no objeto de discussão da causa; II) de representar uma antinormatividade da conduta, sob o argumento de que a norma dita a liberdade de opinião dos parlamentares, então de qualquer forma poderiam manifestar-se; III) de se justificar em si mesma; e IV) de ser apenas uma causa de exclusão de pena. Certo é que a imunidade parlamentar é incomunicável, pessoal (diferentemente da diplomática, que se estende à família, pertences e residência) e irrenunciável, por ser matéria de ordem pública inerente ao exercício da atividade de manifestação de opiniões. Nesse aspecto material, a imunidade se estende aos deputados estaduais e vereadores. Para estes últimos, entretanto, a inviolabilidade exige nexo funcional, uma relação com a causa, e se limita ao território do seu município. Já a imunidade formal tem aspectos processuais, com vetores penais importantes. Colaciona-se o disposto nos §§ 6º ao 8º do art. 53 da CRFB: Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br CRFB, Art. 53. [omissis] § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. § 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida O foro por prerrogativa de função, que também configura imunidade no aspecto formal, consta no § 1º do mesmo dispositivo, que assim diz: “Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”. Os deputados estaduais têm foro por prerrogativa de função na Constituição Estadual respectiva. A sumula 721do STF consagra que “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”. O foro por prerrogativa de função de deputados estaduais é definido na Constituição do Estado e, caso eles pratiquem um crime doloso contra a vida, prevalecerá a competência constitucional do júri para tutelar a matéria. No caso dos vereadores, não têm nenhuma imunidade formal, e, portanto, não lhe coube foro por prerrogativa de função. Observação: Teoria do Juízo Aparente. O STF vem, sistematicamente, valendo-se dessa teoria para validar provas posteriormente consideradas ilícitas, em razão do juízo que determinou a sua realização ter-se tornado incompetente de forma superveniente. (Informativo nº 701, HC nº 110.496/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes). Nesse caso, declinou-se da competência da justiça federal para a estadual, por força da Súmula 702 do STF, abaixo transcrita: Súmula 702 do STF - A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe- se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau. Ao prefeito tem sido aplicada a mesma regra pertinente ao vereador. A CRFB fala do Prefeito, no art. 29, inciso X, segundo a qual o prefeito tem foro no tribunal de justiça correlato. O STF explicou o alcance da norma constitucional contida nesse dispositivo para Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br determinar que a competência é do TJ, nos crimes estaduais; se o crime é federal, o prefeito vai para o TRF; se eleitoral, TRE do estado; se militar, contra forças armadas, vai pro STM. Em que pese a Sumula colacionada falar apenas do prefeito, aplica-se essa regra para deputados estaduais e para vereador. Se o vereador tem foro por prerrogativa de função e se o crime é federal, como se vê no exemplo do crime de estelionato previdenciário evidenciado, seria o TRF competente para processa-lo e julga-lo, ocasião em que foi declinada a competência para a JF. Posteriormente, a questão foi resolvida e o TRF devolveu os autos do processo. Daí, o STF pacificou utilizando-se dessa teoria. O § 2º, no que tange à prisão do parlamentar, aplica-se desde a expedição do diploma. Sendo assim, a partir dessa data, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Ocorrida essa previsão, os autos serão remetidos, tão logo, à casa legislativa, em vez de se fazer a comunicação ao juízo competente. Caberá à casa legislativa a deliberação sobre a manutenção da custódia estatal pelo voto da maioria dos membros. Para tanto, utilizar-se-á do art. 310 do CPP para relaxar a prisão, em caso de ilegalidade; conceder-lhe liberdade provisória; ou manter a custódia preventiva. § 3º do art. 53 da CRFB - Possibilidade de sustar o processo criminal. Antigamente, o processo contra o parlamentar dependia de licença da casa legislativa. Hoje, considera-se que, se ele tem foro perante o STF, o processamento da ação penal lhe compete. À Casa, caberá deliberar sobre a sustação do processo. CRFB, Art. 53, § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. Segundo o § 5º do mesmo dispositivo constitucional, no aspecto penal, a sustação do processo suspende a prescrição. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
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