Aula 6 Penal Parte Geral - Ênfase

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Direito Penal – Parte Geral 
 
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula 
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários 
e na jurisprudência dos Tribunais. 
 
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Sumário 
1. Aplicação da Lei Penal ............................................................................................ 2 
1.1 Conflito Aparente de Normas ........................................................................... 2 
1.1.1 Alternatividade ............................................................................................ 2 
2. Teorias da Pena ...................................................................................................... 3 
2.1 Teoria Mista ou Unificadora ............................................................................. 3 
2.2 Teoria absoluta ................................................................................................. 4 
2.3 Teoria relativa/finalista/utilitária/da prevenção .............................................. 4 
2.3.1 Prevenção Geral........................................................................................... 4 
2.3.2 Prevenção Especial ...................................................................................... 4 
3. Aplicação da Pena ................................................................................................... 5 
3.1 Princípios ........................................................................................................... 5 
3.1.1 Limitação das penas ou Humanidade .......................................................... 7 
3.1.2 Intranscendência ......................................................................................... 8 
3.1.3 Proporcionalidade ....................................................................................... 9 
3.2 Dosimetria da Pena privativa de liberdade .................................................... 10 
3.2.1 1ª Etapa ..................................................................................................... 10 
3.2.2 2ª Etapa ..................................................................................................... 11 
3.2.2.1 Regimes fechado, semiaberto e aberto ............................................. 12 
3.2.3 3ª Etapa ..................................................................................................... 14 
3.2.3.1 Critérios para substituição da PPL em PRD e/ou multa ..................... 14 
3.2.3.2 Análise acerca do cabimento do sursis da pena ................................ 15 
 
 
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1. Aplicação da Lei Penal 
1.1 Conflito Aparente de Normas 
1.1.1 Alternatividade 
Esse critério será utilizado quando se estiver perante um tipo misto alternativo. 
Nomina-se, ainda, de crime de conteúdo variado ou de ação múltipla ou plurinuclear (tipo 
penal que apresenta diversas condutas nucleares do tipo). Caso o agente pratique uma ou 
mais condutas no mesmo contexto, haverá crime único. 
Exemplo1: artigo 33 da Lei 11.343/2006. 
Exemplo2: artigo 14 da Lei 10.826/20031. 
Exemplo3: artigo 16, caput, da Lei 10.826/2003 (comporta os verbos constantes dos 
artigos 12 e 14 do mesmo diploma). 
Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito 
Lei 10.826/03, Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, 
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob 
sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, 
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Exemplo4: artigo 16, parágrafo único, da Lei 10.826/2003 
Lei 10.826/03, Art. 16. [...] 
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem [segundo a posição prevalente, os 
incisos adiante descrevem tipos mistos cumulativos; não, alternativos, conforme 
entendimento defensivo poderia alegar]: 
I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de 
fogo ou artefato2; 
II – modificar as características de arma de fogo [exemplo: adaptar o revólver calibre 38 
dentro de um vade mecum e utilizá-lo, disfarçadamente, a partir de então], de forma a 
torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar 
ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz [fraude processual]; 
III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; 
 
1 Nota do professor: a configuração do porte, no tocante à referência espacial, dá-se no âmbito 
extramuros. A posse, ao contrário, materializa-se no contexto intramuros. 
2 Tranquila é a posição da jurisprudência no sentido de que o agente responderá pelo crime do artigo 
16, parágrafo único, inciso I ou IV, e não pelo artigo 14, ambos da Lei 10.826/03, caso suprima ou porte arma de 
numeração suprimida, ainda que seja ela de uso permitido. 
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IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, 
marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; 
V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, 
munição ou explosivo a criança ou adolescente; e 
VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer 
forma, munição ou explosivo. 
 
Observação: a realização de várias dessas condutas opera a majoração da pena-base 
aplicada ao agente. 
Exemplo5: artigo 122 do Código Penal3. 
Observação: a realização de todas essas condutas (induzir, instigar e auxiliar) resulta 
na majoração da pena-base aplicada ao agente. 
 
2. Teorias da Pena 
2.1 Teoria Mista ou Unificadora 
O Código Penal brasileiro, em seu artigo 59, adota a teoria mista ou unificadora da 
pena, pois que, na parte final do caput do referido dispositivo, orienta-se o magistrado a fixar 
um quantum suficiente para que a sanção penal cumpra seus fins repressivo (teoria absoluta) 
e preventivo (teoria relativa)4, no que concerne ao ilícito. 
Propõe, pois, o Codex a junção, pelo juiz, das teorias absoluta e relativa, as quais, 
historicamente, sempre, mostraram-se antagônicas. Eis a razão por que se fala ter o Estatuto 
Punitivo pátrio encampado a teoria mista/unificadora da pena (a que Fernando Capez ainda 
nomina de eclética/intermediária/conciliatória). 
CP, Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: 
 
3 Nota do professor: na visão majoritária, o crime consuma-se com a prática nas condutas. O resultado, 
por sua vez, encontra-se no preceito secundário. Cuida-se do denominado crime condicionado, porquanto o 
resultado morte/lesão grave desvela-se como condição objetiva de punibilidade.A posição minoritária sustenta 
que se trata de crime material, cuja consumação ocorre com a ocorrência do evento morte ou lesão corporal de 
natureza grave. Inexistindo o resultado previsto no tipo penal, o fato é atípico. Ambas as correntes defendem o 
não cabimento da tentativa. 
4 Nota do monitor: precioso colacionar-se ao presente o artigo 5º, item 6, do Pacto São José da Costa 
Rica, o qual, refletindo o corte humanístico de que é dotado o Pacto, diz que “as penas privativas de liberdade 
devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. 
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2.2 Teoria absoluta 
A pena é, tão somente, retributiva. Caracteriza-se como um castigo, sem qualquer 
finalidade utilitária. Enxerga-se a pena como a retribuição de um mal injusto, praticado pelo 
criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico. Com isso, ocorre a expiação da 
culpabilidade do agente. Nesse diapasão, o conceito de pena justa gira em torno da 
proporcionalidade, em intensidade e extensão, entre o mal gerado e a quantidade de pena 
fixada. 
Descortinam-se, na referida teoria, influxos notoriamente kantianos. 
É calcado nessa premissa que o legislador, de olhos postos na gravidade abstrata do 
delito, cominará nos dispositivos legais o quantum de pena reputado por proporcional. 
Exemplo: aplicação de regime fechado aos crimes cujas penas cominadas, dada sua 
abstrata gravidade, sejam superiores a 8 anos (art. 33, §2º, ‘a’, CP). 
 
2.3 Teoria relativa/finalista/utilitária/da prevenção 
Sua pedra de toque é a prevenção, a qual se subdivide em geral (positiva e negativa) e 
especial (positiva e negativa). 
 
2.3.1 Prevenção Geral 
Direcionada à sociedade, cinde-se em: 
 Positiva: sua palavra-chave é “conscientização”. Tem a pena de repercutir na 
sociedade com vistas a engendrar uma conscientização generalizada acerca da existência e da 
aplicabilidade do direito, do respeito a determinados valores, etc. 
 Negativa: sua palavra-chave é “intimidação”. Por meio da condenação imposta 
àquele que praticou um crime, objetiva-se que os demais integrantes da sociedade sintam-se 
intimidados a não cometer o mesmo ato; 
 
2.3.2 Prevenção Especial 
Mira atingir o condenado. 
 Negativa: a palavra-chave é “neutralização”, haja vista que, de regra, aplica-se 
pena privativa de liberdade, acreditando-se em que, ao menos durante o tempo de 
segregação, o agente deixará de delinquir. Também as penas restritivas de direitos 
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comportam a repercussão negativa neutralizadora (exemplo: impossibilidade de assunção de 
cargos públicos). 
 Positiva: a pena é utilizada com uma função ressocializadora, educativa, 
almejando fazer com que o indivíduo, no futuro, não perpetre novos ilícitos. Busca-se, assim, 
durante o tempo de cumprimento da pena preparar o condenado para o retorno ao convívio 
social. Exemplo disso são as saídas temporárias para visitação da família, trabalho, etc. 
Observação1: não raras são as ocasiões em que os apenados fazem jus ao regime 
aberto. Contudo, porque escassas ou inexistentes as casas de albergado ou colônias agrícolas, 
terminam por não exercer o seu direito. Ante esse cenário caótico, o qual demonstra a falência 
de nosso sistema penitenciário, construto doutrinário sedimentado nos últimos anos vaticina 
a impossibilidade de o indivíduo suportar regime mais gravoso do que lhe deva ser imposto. 
Daí, em vez de continuar a cumprir a pena no semiaberto, será recolhido à prisão domiciliar. 
Esta, outrora de verve humanitária, passou a suplantar a falha abissal havida na política de 
execução penal estatal. Por derradeiro, lance-se lume sobre o fato de isso não se constituir 
em progressão per saltum (queima de etapas), a qual é vedada, inclusive por entendimento 
sumulado do Superior Tribunal de Justiça (verbete nº 491). 
Verbete nº 491 – Súmula do STJ 
É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional. 
 
Observação2: gerada a vaga no correspondente regime, o apenado recolhido em sua 
residência será removido para a colônia ou albergado respectivos. 
 
3. Aplicação da Pena 
Mister tecer comentários sobre alguns princípios correlatos ao tema. 
 
3.1 Princípios 
Insculpido no artigo 5º, inciso XLVI, da Carta da República, a meta desse princípio é 
individualizar a pena que recairá sobre o condenado mediante a análise de sua culpa e de seu 
mérito. 
CRFB, Art. 5º. [...] 
XLVI – a lei regulará a individualização [e não, generalização!] da pena e adotará, entre 
outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade [ex.: proibição de frequentar determinados 
lugares]; 
b) perda de bens; 
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c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
 
Tal qual perceptível, o Constituinte Originário positiva um rol exemplificativo das penas 
passíveis de aplicação no ordenamento pátrio. O legislador subconstitucional, arrimado nos 
comandos constitucionais, estabelecerá as penas que entender adequadas aos mais variados 
ilícitos. 
Na visão da doutrina, o princípio da individualização das penas ocorreria em três 
planos: 
1º. Legislativo: o legislador define os bens jurídicos dignos de tutela pelo Direito 
Penal e, como resultado da agressão injusta a esses bens, comina penas, baseado num critério 
de gravidade abstrata. 
2º. Judicial: o julgador, calcado nas diretrizes legais do Codex (leia-se, artigo 59), 
estabelece a pena adequada ao caso específico. Registre-se ser vedado à lei engessar o labor 
do magistrado. Em certa medida, há discricionariedade nessa tarefa. Sem embargo, força no 
princípio do livre convencimento motivado, tem o juiz que fundamentar sua decisio; baliza-la 
nas orientações legais. 
3º. Judicial & Administrativo (Execução Penal): o juiz da Vara de Execuções Penais, 
ao dar efetividade às disposições da sentença (ou da decisão criminal), adotará medidas que 
visem à individualização da pena. 
Lei 7.210/84, Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e 
personalidade, para orientar a individualização da execução penal. 
 
Cuida-se do “exame de classificação”, pelo qual o condenado passará, a fim de que a 
execução de sua pena seja feita de forma individual. 
Mais adiante, a LEP prevê o criticado exame criminológico: 
Lei 7.210/84, Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em 
regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos 
necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução. 
 
Esse exame será utilizado no regime semiaberto, conforme previsão expressa do 
parágrafo único do dispositivo acima. 
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Lei 7.210/84, Art. 8º, Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser 
submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-
aberto. 
 
CP, Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame 
criminológico de classificação para individualização da execução. 
c/c 
CP, Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o 
cumprimento da pena em regime semi-aberto. 
 
Narra o artigo 8º, em seu parágrafo único, que o condenado “poderá” ser submetido 
ao exame criminológico, ao passo que o Código Penal orienta que ele “deverá”. Densifica-se, 
no ponto, um embate: “poderá” ou “deverá”? Entende o professor Marcelo Uzeda se tratar 
de um dever; não, uma faculdade. Isso porque sua finalidade precípua é a individualização da 
pena. 
 
3.1.1 Limitação das penas ou Humanidade 
Consagrado na Carta Magna, no artigo 5º, inciso XLVII, prima, precipuamente, pela 
dignidade da pessoa humana. Incide em todos os momentos da aplicação da pena. 
CRFB, Art. 5º. [...] 
XLVII – não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
 
Questão cobrada em provas diz respeito à “cela escura”, a qual, é bom alertar, é 
diferente da sanção do isolamento celular, aplicado pelo diretor do estabelecimento 
penitenciário pelo prazo máximo de 30 dias. Trata-se de pena cruel, haja vista ocasionar 
severos danos psíquicos ao condenado, bem como se consubstancia em crime de tortura, 
consoante o artigo 1º, §1º, da Lei 9.455/97. 
Observação: o regime disciplinar diferenciado não é imposto pelo diretor do 
estabelecimento, sequer a título cautelar. Antes, é feito pelo magistrado. 
 
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3.1.2 Intranscendência 
Incrustado inciso XLV, do artigo 5º, da Constituição da República, o princípio da 
intranscendência da pena reflete a vontade (e, simultaneamente, uma garantia) do 
Constituinte Originário de não permitir que os efeitos da pena extrapolassem a pessoa do 
condenado e atingissem terceiros. 
CRFB, Art. 5º. [...] 
XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar 
o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos 
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 
 
 Obrigação de reparar o dano é pena? 
R. Não. É efeito da condenação (art. 91 do CP). Inclusive, a sentença penal 
condenatória transitada em julgado é título executivo judicial5. Por isso, pode passar da 
pessoa do condenado falecido e estendida aos seus sucessores, até o limite do patrimônio 
transferido. 
CP, Art. 91 - São efeitos da condenação: 
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; 
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: 
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, 
porte ou detenção constitua fato ilícito; 
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo 
agente com a prática do fato criminoso. 
 
 A decretação de perdimento de bens e valores é pena ou um efeito da 
condenação? Pode ela passar da pessoa do condenado? 
R. [1ª Orientação] são efeitos genéricos da condenação previstos no artigo 91 do 
Código Penal. Logo, no aspecto patrimonial, podem atingir os sucessores, no limite do 
patrimônio transferido. É que o princípio da intranscendência diz respeito à pena; não, aos 
efeitos da condenação. Exempli gratia, indivíduo que, condenado, perde o cargo público 
ocupado, não pode sua família, após sua morte, pleitear sua reintegração, para posterior 
recebimento de pensão, aos quadros da administração pública. [2ª Orientação] 
fundamentada no artigo 43, inciso II, do Codex, assenta que a perda de bens e valores, como 
pena pecuniária, desvela-se como exceção ao postulado constitucional e transcende à pessoa 
do condenado, alcançando seus sucessores. Isso porque sua natureza é pecuniária. Se não for 
 
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paga, converte-se, para efeitos de execução, em dívida de valor. Tal execução será feita por 
via própria e não há restrição ao valor dela, tal qual ocorre normalmente com as dívidas 
tributárias, as quais, se menores de vinte mil reais, são financeiramente desprezíveis em 
virtude de o gasto para a cobrança ser demasiado caro. A pena de perdimento (confisco), de 
fato, existe, pois o legislador, de maneira disfarçada, inseriu-a no referido dispositivo, criando 
uma exceção ao princípio da intranscendência. Cezar Roberto Bitencourt critica essa pena de 
confisco, pois que alcança os sucessores do condenado. 
 
3.1.3 Proporcionalidade 
É uma criação doutrinária, porquanto não possui expressa previsão constitucional. 
Tanto o legislador quanto o julgador devem dispor de penas proporcionais à gravidade dos 
fatos. Aquele, na cominação abstrata. Este, na prolação da sentença. 
Narra a doutrina possuir o referido princípio três vetores, quais sejam, a necessidade, 
a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito. O mal causado pela pena tem de ser 
equivalente/proporcional ao mal gerado pelo agente. 
Conspurcada a proporcionalidade, maculado resta o princípio do devido processo legal 
substantivo. Sobre o tema, interessante decisão monocrática do Ministro Celso de Mello no 
HC 1020946. No caso, o ministro deferiu o pedido de medida liminar cautelarmente, quanto à 
pena imposta pelo crime tipificado no art. 180, § 1º, do CP, a eficácia da condenação decretada 
contra os pacientes. Entendeu que esse artigo violava o princípio da proporcionalidade, 
porquanto imprimia maior reprimenda àqueles que agiam com dolo eventual (deve saber), ao 
passo que o artigo 180, caput, do CP, cominava pena menor ao agente cujo dolo fosse direto 
(sabe ser produto de crime). A doutrina critica ambos os dispositivos. Até o momento, inexiste 
consenso para a solução da celeuma. Orientação mais acertada assevera o afastamento do 
preceito secundário (pena) do artigo 180, §1º, e a mantença do caput. 
Observação: STJ e STF discordam da tese da violação da proporcionalidade. Logo 
depois da decisão do ministro Celso de Mello, a ministra Ellen Gracie votou no sentido de que 
o indivíduo, por estar no exercício de atividade econômica, teria maior grau de 
reprovabilidade em sua conduta. Estaria a colocar-se num estado de cegueira para comprar 
e, depois, revender produtos que, dado o preço ou outras características, deveria presumir 
serem obtidos por meio criminoso. Isso, nada mais é, senão a teoria da cegueira deliberada, a 
qual, segundo recente decisão do STF, pode ser aplicada até mesmo na seara administrativa. 
 
6 O inteiro teor da decisão pode ser encontrado em http://s.conjur.com.br/dl/hc-102-094-mc-
sc.pdf. 
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Valioso debruçar-se sobre o enunciado nº 442 da súmula do STJ: 
Verbete nº 442 – Súmula do STJ 
É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do 
roubo. 
 
A mesma circunstância (concurso de pessoas) majora a pena do crime de roubo de 1/3 
até ½. Já em relação ao ilícito de furto, dobra-se a pena. Em virtude disso, gerou-se uma tese 
defensiva, segundo a qual houve quebra da proporcionalidade, haja vista tratar-se de delitos 
de mesma natureza. Assim, pretendia-se aplicar o aumento do crime de roubo ao crime de 
furto. 
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça concluiu não haver mácula ao postulado da 
proporcionalidade, pois: (i) não são crimes da mesma espécie; (ii) o roubo é uma subtração 
violenta e dentro do parâmetro de cominação legal (de 4 a 10 anos) ficaria desproporcional 
aplicar-lhe o aumento em dobro do furto (de 8 a 20 anos). Isso seria desproporcional; o 
contrário, não, eis que o furto, mesmo qualificado, tem sua pena variando entre 02 e 08 anos. 
A adequação típica foi estabelecida para cada uma das figuras; (iii) aplicar esse entendimento 
seria uma forma de hibridismo penal, o que é vedado pelo princípio da legalidade. 
O Supremo Tribunal Federal é signatário dessa linha de raciocínio. 
 
3.2 Dosimetria da Pena privativa de liberdade 
O famigerado artigo 59, para a maioria dos doutrinadores, traz em seu bojo três 
grandes etapas de individualização da pena, com as quais não se confunde o critério trifásico. 
 
3.2.1 1ª Etapa 
Concernente à qualidade, ou espécie, e à quantidade de pena: 
CP, Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
 
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É no âmbito da quantidade da pena que se estuda o critério trifásico. Insculpido no 
artigo 68 do Código Penal, tem por roteiro: 1º. Pena-base (circunstâncias judiciais); 2º. Pena 
intermediária (circunstâncias legais atenuantes e/ou agravantes); 3º. Pena definitiva (causas 
de aumento/majorantes e diminuição/minorantes). 
CP, Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em 
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as 
causas de diminuição e de aumento. 
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte 
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, 
todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 
 
Observação1: em ocorrendo concurso de infrações, a unificação7 das penas – soma (no 
caso de cúmulo material) e exasperação (no cúmulo formal e na continuidade delitiva) – será 
feita por último pelo juiz. 
No que concerne ao concurso de crimes, salutar a análise do artigo 119 do Código 
Penal e do enunciado nº 497 da Súmula do STF. 
CP, Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a 
pena de cada um, isoladamente. 
 
Isso significa que, em havendo concurso de crimes, terá a perquirição acerca da, v.g., 
prescrição de ocorrer em relação à pena cominada a cada delito. Não, à pena final, cujo 
patamar definitivo levou em consideração o aumento decorrente do concurso. 
Enunciado nº 497 da Súmula do STF. 
QUANDO SE TRATAR DE CRIME CONTINUADO, A PRESCRIÇÃO REGULA-SE PELA PENA 
IMPOSTA NA SENTENÇA, NÃO SE COMPUTANDO O ACRÉSCIMO DECORRENTE DA 
CONTINUAÇÃO. 
 
A razão de ser do presente enunciado origina-se no fato de o acréscimo oriundo do 
cúmulo de crimes ser realizado após a fixação da pena. Cuida-se de explicação do artigo 119 
do Código Penal. 
 
3.2.2 2ª Etapa 
Relaciona-se ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. 
 
7 Alguns doutrinadores não gostam desse vocábulo. Preferem o termo “finalizar”. 
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CP, Art. 59. [...] 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
 
3.2.2.1 Regimes fechado, semiaberto e aberto 
Para determinar o regime inicial, utiliza-se um duplo critério, a saber, objetivo (relativo 
ao quantum da pena em concreto) e subjetivo (pertinente à reincidência do condenado). 
Previsão legal no artigo 33, §2º, do CP. 
CP, Art. 33. [...] 
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, 
segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as 
hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime 
fechado; 
b) o condenado não reincidente [as circunstâncias judiciais também deverão ser 
favoráveis], cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, 
desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, 
desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
§ 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância 
dos critérios previstos no artigo 59 deste Código. 
 
Registre-se que a gravidade em abstrato do crime, por si só, não justifica a imposição 
de regime mais gravoso, o que deve demanda a devida fundamentação idônea. É o 
entendimento sumulado dos tribunais superiores. 
Verbete nº 718 – Súmula do STF 
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação 
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena 
aplicada. 
 
Verbete nº 718 – Súmula do STF 
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige 
motivação idônea. 
 
Verbete nº 440 – Súmula do STJ 
Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais 
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade 
abstrata do delito. 
 
Direito Penal – Parte Geral 
 
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula 
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários 
e na jurisprudência dos Tribunais. 
 
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Observação1: nesse passo, declarou o STF inconstitucional a exigência legal de fixação 
de regime inicial fechado para os crimes hediondos/equiparados. Alegou a violação do 
princípio da individualização da pena e o da motivação. 
Observação2: têm afirmado os tribunais superiores que o tráfico privilegiado (art. 33, 
§4º, Lei 11.343/2006) é crime hediondo. O mencionado §4º é mera causa especial de 
diminuição depena, o que não altera a natureza do delito. Aplicam-se-lhe, portanto, os 
rigorismos da Lei 8.072/1990. 
Observação3: não é hediondo o homicídio qualificado privilegiado. Dizem isso doutrina 
e jurisprudência, ao fazer uma interpretação lógica e histórica, eis que o crime de homicídio 
qualificado passou a constar da Lei 8.072/1990 após sua edição. Precisamente, em 1994. 
Embora fosse possível valer-se do argumento defensivo de que o privilégio decorre de uma 
causa de diminuição de pena e, assim, pleitear o não reconhecimento da hediondez no tráfico 
privilegiado, como repisado, os tribunais superiores têm posicionamento em sendio contrário. 
Observação4: tortura é equiparada a crime hediondo. Nada obstante, a tortura 
omissiva/privilegiada (artigo 1º, §2º, Lei 9.455/97, na visão majoritária, quase pacífica, da 
doutrina, não pode ser acoimada de hedionda. Arrimou sua tese numa interpretação 
sistemática do §2º com o §7º (este último, hoje, já inconstitucional), o qual fez uma ressalva 
ao crime da tortura privilegiada, que, inclusive, é apenada com detenção, não, reclusão. 
Lei 9.455/97, Art. 1º, § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o 
dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. 
 
Observação5: o STF afirma que viola a isonomia vedar o regime mais benéfico ao 
condenado UNICAMENTE pelo fato de ser estrangeiro. A imposição do regime mais severo 
exige motivação idônea. 
Observação6: conquanto, prima facie, aos reincidentes seja aplicado o regime inicial 
fechado, o Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento no qual, caso a reincidência 
seja em razão de condenação igual ou inferior a quatro anos, poderá ser adotado o regime 
semiaberto. Segundo o professor, tal consiste em verdadeiro hibridismo penal, eis que fez a 
mistura dos critérios de dois regimes (aberto e semiaberto) para gerar um terceiro (regime 
semiaberto para os reincidentes). 
Verbete nº 269 – Súmula do STJ 
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a 
pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. 
 
Direito Penal – Parte Geral 
 
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e na jurisprudência dos Tribunais. 
 
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3.2.3 3ª Etapa 
Referencia à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e/ou 
multa, à luz do artigo 44 do Código Penal. 
CP, Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de 
liberdade, quando: 
 
3.2.3.1 Critérios para substituição da PPL em PRD e/ou multa 
1º. Caráter objetivo: pena igual ou inferior a quatro anos para os crimes dolosos 
que não sejam cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Nos crimes culposos, 
independerá da quantidade fixada. 
CP, Art. 44. [...] 
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for 
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, 
se o crime for culposo; 
 
Observação: o único crime violento a possibilitar a substituição da pena corporal é a 
lesão corporal leve, dês que preenchidas as condições do artigo 129, §5º, do CP. 
 
2º Caráter subjetivo: réu não reincidente em crime doloso 
CP, Art. 44. [...] 
II – o réu não for reincidente em crime doloso; 
 
Como visto, um dos requisitos para a permuta das penas é a não reincidência do 
condenado em crime doloso. Porém, o próprio artigo 44, no §3º, prevê a possibilidade da 
substituição da pena corporal pela restritiva de direitos, dês que presentes os critérios 
elencados no aludido dispositivo. 
CP, Art. 44. [...] 
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, [1] 
em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e [2] a 
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime [reincidência 
específica]. 
Observação1: a expressão “mesmo crime” não significa “crimes de mesma espécie”, 
conceito mais abrangente se comparado àquela. 
 
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3º. Caráter objetivo: circunstâncias judiciais favoráveis. 
CP, Art. 44. [...] 
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, 
bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
 
3.2.3.2 Análise acerca do cabimento do sursis da pena 
Residualmente, não cabendo a substituição inserta no artigo 44 do Código Penal, o 
magistrado deverá verificar a possibilidade de aplicação do sursis da pena (art. 77 do CP). 
CP, Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, 
poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: 
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; 
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem 
como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; 
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. 
 
Tal qual se visualiza, embora possua diversos pontos em comum com o artigo 44 do 
Estatuto Penal, a suspensão da pena não alude à violência ou à grave ameaça contra a 
pessoa. Dessa forma, o condenado por um roubo simples na modalidade tentada, por 
exemplo, pode ser agraciado pelo sursis da pena. 
Observação1: o juiz não pode omitir-se quanto ao cabimento do sursis da pena. 
Observação2: nos crimes ambientais, o sursis poderá ser aplicado a penas aplicadas 
até 3 anos, conforme artigo 16 da Lei 9.605/97. 
Lei 9.605/97, Art. 16. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condicional da pena pode 
ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três 
anos. 
 
Observação3: admite-se o instituto do sursis nos crimes hediondos. STJ e STF têm 
sustentado que, uma vez que é cabível a substituição da PPL em PRD, bem como se possibilita 
a progressão de regime, e inexiste vedação legal ou constitucional, nada mais lógico a admitir-
se a substituição da pena. A ressalva fica por conta do crime de tráfico de entorpecentes. 
Assim o é porque a Lei 11.343/2006, no artigo 44, consigna uma vedação ao sursis da pena, a 
qual ainda não foi declarada inconstitucional. Recentemente, o STJ, quebrando o rigor da 
orientação anterior, que era pela proibição automática, tem admitido a análise do sursis. 
 
 
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