Aula 7 Penal Parte Geral - Ênfase

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Direito Penal – Parte Geral 
 
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ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários 
e na jurisprudência dos Tribunais. 
 
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Sumário 
1. Aplicação da Pena ................................................................................................... 2 
1.1 Dosimetria da Pena Privativa de Liberdade ...................................................... 2 
1.1.1 Critério trifásico ........................................................................................... 2 
1.1.1.1 1ª Fase (Pena-base).............................................................................. 2 
1.1.1.2 2ª Fase (Pena-intermediária) ............................................................... 7 
1.1.1.3 3ª Fase (Pena definitiva) .................................................................... 12 
 
 
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1. Aplicação da Pena 
1.1 Dosimetria da Pena Privativa de Liberdade 
1.1.1 Critério trifásico 
Situa-se na primeira fase de aplicação da pena. Cabe assinalar que as três distintas 
fases nas quais a pena é aplicada não se compensam. É vedado, também, a aplicação da 
mesma circunstância em fases diferentes (bis in idem). Salvo quando houver autorização legal. 
Remete-se à leitura do artigo 68: 
CP, Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em 
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as 
causas de diminuição e de aumento. 
 
À luz do artigo 68 do Código Penal, o critério trifásico comporta três fases, adiante 
explicitados. 
 
1.1.1.1 1ª Fase (Pena-base) 
CP, Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: 
 
O juiz, primeiramente, estabelece a pena-base (circunstâncias judiciais do artigo 59 do 
CP). Aqui, há certa margem de discricionariedade para o juiz, mediante a devida 
fundamentação. 
Deve-se partir da pena mínima cominada e, ocorrendo alguma circunstância 
desfavorável, realizar-se o aumento. O percentual desse aumento não está definido na lei. Diz 
a doutrina que essa fração tem de ser no valor de 1/8, pelo fato de serem 08 circunstâncias 
judiciais, percentual esse que tem sido acolhido pela jurisprudência. 
 
a. Culpabilidade 
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Uma dessas circunstâncias judiciais é a culpabilidade. Fundamentado nela, pode o juiz 
aumentar a pena-base. Na visão moderna, ela atrela-se à ideia de responsabilidade social1. 
Vale dizer que a mera repetição de comandos legais (ex. exasperação da pena-base pela 
elevada culpabilidade) não é fundamentação idônea. 
Encontrada nos elementos probatórios empíricos dos autos, a culpabilidade é valorada 
em graus (tal qual no princípio da insignificância) e, a partir do maior ou menor grau de 
culpabilidade na conduta do agente, dosará o magistrado sua sanção penal. 
No ponto, remete-se ao artigo 29 do Código Penal, segundo o qual “quem, de qualquer 
modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua 
culpabilidade.” 
Alguns autores entendem que culpabilidade seria o elemento para valoração da pena-
base que está fracionado, distribuído nos demais elementos. 
 
b. Antecedentes 
Condenações anteriores transitadas em julgado não utilizadas para fins de 
reincidência. Vide o artigo 64 do Código Penal, o qual estatui os delineadores da reincidência, 
da qual, por exclusão, extrai-se a definição de antecedentes: 
CP, Art. 64 - Para efeito de reincidência: 
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da 
pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, 
computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer 
revogação; 
Esse período de cinco anos após o cumprimento/exclusão da pena chama-se de 
“período de depuração”. Havendo condenação dentro desse período, no qual se computa o 
tempo de sursis e de livramento condicional, operar-se-á a reincidência. 
Transcorridos esses cinco anos sem condenação por nova infração, o apenado será 
primário, mas, portador de maus antecedentes. Logo, dessume-se ser “primário de bons 
antecedentes” aquele que não possuir nenhuma condenação transitada em julgado em seu 
desfavor. 
Discussão considerável advém da utilização de inquéritos policiais (procedimentos 
administrativos de cunho investigatório, com natureza inquisitorial, em que o indivíduo é 
mero objeto de investigação, motivo por que não pode ser usado para definição de maus 
 
1 Não se está a falar, aqui, de culpabilidade como elemento do crime, entendida como juízo de 
reprovação social que recai sobre a conduta típica e ilícita. 
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antecedentes) e ações penais em curso (instrumento de aplicação da reprimenda penal em 
atendimento à garantia constitucional do devido processo legal. Ainda que pendente de 
julgamento de recurso, não pode ser usada para o agravamento da pena-base). O Superior 
Tribunal de Justiça possui entendimento sumulado segundo o qual é proibida tal utilização. 
Calca-se no postulado da presunção de inocência. 
Verbete nº 444 – Súmula do STJ 
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena
‑base. 
 
Argumenta, ademais, o STJ que se fazem as anotações porque, primeiramente, todo 
fato deve ser registrado, no que se incluem as anotações feitas na Folha Penal2 quando 
determinado indivíduo é indiciado em dado inquérito policial. 
Em um segundo ponto, remete-se ao instituto do sursis processual, cuja proposta por 
parte do Ministério Público está condicionada, dentre outros requisitos legais, à inexistência 
de outras ações penais deflagradas contra o denunciado. 
Registre-se que ações penais e inquéritos policiais em andamento também não podem 
ser utilizados para descrever como negativa a conduta social do agente. Tanto assim que o 
enunciado sumular fala em “impossibilidade de agravamento da pena-base”; não, 
“caracterização como maus antecedentes”. 
 
c. Conduta social & Personalidade do agente 
Será avaliada no momento interrogatório, quando o juiz terá a oportunidade de extrair 
sua impressão pessoal do réu. É a orientação do princípio da identidade física do juiz, o qual 
sabidamente comporta exceções (ex. carta precatória, remoção, promoção, afastamento por 
licença de saúde, etc.) e, se desobedecido, pode acarretar nulidade. Também no 
interrogatório tem o magistrado a oportunidade de perquirir acerca da personalidadedo réu. 
Por óbvio, caso permaneça em silêncio, cuja interpretação em seu desfavor é vedada, não 
conseguirá obter a convicção sobre qualquer desses elementos. 
Veja-se o artigo 187 do CPP: 
CPP, Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado 
e sobre os fatos. 
 
2 Recentemente, decidiu o STF, arrimado no princípio da presunção de inocência, que anotações na 
Folha de Antecedentes Criminais (FAC) não servem de base, quando da fase de investigação social, para impedir 
candidato de prosseguir em concurso público. Nem mesmo nas carreiras policiais. 
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§ 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida 
ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, 
notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo 
do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a 
cumpriu e outros dados familiares e sociais. 
§ 2º Na segunda parte será perguntado sobre: 
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; 
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se 
conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, 
e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; 
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; 
IV - as provas já apuradas; 
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se 
tem o que alegar contra elas; 
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que 
com esta se relacione e tenha sido apreendido; 
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e 
circunstâncias da infração; 
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. 
 
Outra maneira de descobrir informações sobre a conduta social do réu são as 
declarações de caráter, carreadas pela defesa, na qual pessoas atestam ser o réu pessoa 
trabalhadora, estudiosa, de boa reputação, bem conhecida na comunidade onde mora, etc. 
Observação: a assinatura falsa dessa declaração de caráter pode fazer com que o 
agente incorra no crime de falsidade ideológica. 
Em relação à personalidade, o só-fato de cometer o delito sob apuração não significa 
que o acusado possui personalidade voltada para o crime. Quando interrogado, onde terá 
chance de apresentar sua versão, se não demonstrar qualquer arrependimento e afirmar que, 
caso houvesse oportunidade, cometeria novamente o delito, sua personalidade, 
provavelmente, estará inclinada para o crime. Entretanto, evidenciado o arrependimento e 
havendo, até mesmo, a confissão, não poderá ter essa circunstância judicial valorada 
negativamente em seu desfavor. 
Observação: no TRF da 2ª Região, existe posicionamento segundo o qual anotações 
criminais (ações penais e inquéritos) devem ser valorados negativamente, sob pena de mácula 
ao princípio da isonomia.3 
 
3 À época em que estava no STF, a Ministra Ellen Gracie, sempre vencida, era simpática a esse 
argumento. 
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Na opinião do professor, esse argumento não se sustenta no sistema constitucional 
vigente. É que impera o princípio da individualização da pena e, ante isso, como poderia um 
indivíduo ter julgamento mais desfavorável a si pelo fato de, em comparação com outras 
pessoas, haver contra si deflagradas ações penais e/ou inquéritos policiais? 
 
d. Motivos 
De plano, indaga-se: qual seria o motivo para a prática do estelionato? O ganho fácil; 
a vantagem indevida em prejuízo alheio. Ante essa resposta, alerta-se que é preciso ser 
cauteloso, porquanto não se pode taxar de circunstância judicial desfavorável os motivos 
inerentes ao próprio crime. 
Nesse contexto, pergunta-se: a torpeza bilateral descaracteriza o estelionato? Não. 
Ainda que a vítima estivesse mal intencionada, a sua torpeza não elimina o dolo do agente, a 
intenção em praticar a fraude. 
Os motivos do crime podem ser altruístas, torpes, fúteis, etc. Nalguns crimes, a 
motivação poderá ser qualificadora, majorante, etc. Caso o tipo penal não preveja nada, inclui-
se o motivo na circunstância judicial (pena-base) ou na circunstância atenuante (2ª fase). 
Exemplo1: homicídio qualificado por motivo fútil e torpe (artigo 121, §2º, incisos I e II, 
CP). 
Exemplo2: homicídio privilegiado cometido por motivo de relevante valor social ou 
moral (artigo 121, §1º, CP). 
 
e. Consequências do crime 
Um estelionato previdenciário que, por exemplo, perdure por vários anos e ocasione 
um prejuízo no valor de 1 milhão de reais ao INSS, reconhecidamente, gerou consequências 
mais gravosas que o usual, razão pela qual merece maior reprovação. Pode-se aumentar a 
pena-base. 
Cabe lembrar que o estelionato perpetrado contra o INSS, conforme diretriz do artigo 
171, §3º, do CP, terá a pena aumentada em 1/3. Por esse motivo, vedada resta a ampliação 
da pena-base ao argumento de que o delito foi praticado contra entidade da administração 
pública, sob pena de bis in idem. 
Sendo o indivíduo primário e de pequeno valor o prejuízo, poderá ter em seu favor 
aplicado o redutor do artigo 171, §1º, do CP. Não vê o professor qualquer vedação a que se 
aplique essa redução aos casos em que houver o aumento de 1/3 do §3º, porquanto este 
dispositivo cuida de circunstância objetiva. 
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e. Comportamento da vítima 
Concerne à atitude desafiadora, à injusta provocação da vítima. 
 
Observação1: aclare-se não ser preciso, na sentença, mencionar todas as 
circunstâncias judiciais. Apenas aquelas sobre as quais se quer aumentar, pois deverão ser 
fundamentadas. 
Observação2: inexiste compensação entre as circunstâncias na primeira etapa. 
Logicamente, obsta-se a que se ultrapasse o limite máximo e que se fique aquém do mínimo 
legal. 
 
1.1.1.2 2ª Fase (Pena-intermediária) 
Ater-se-á, nesse ponto, às circunstâncias legais. Agravantes (artigos 61 a 64, CP) e 
atenuantes (artigos 65 e 66, CP), as quais carecem de previsão legal acerca de seu percentual, 
que é sugerido no valor de 1/6 pela doutrina e acatado pelos tribunais superiores. 
Usa-se esse valor (1/6) porque é o mínimo de que se tem notícia no ordenamento. 
Com efeito, contanto que seja a decisão fundamentada, o magistrado pode fazer exasperação 
em percentual maior. A vantagem da utilização desse critério é a coerência na aplicação da 
pena, haja vista ser ele eminentemente objetivo. 
Nessa fase, existe compensação. É dizer, agravantes e atenuantes equivalentes 
admitem compensação, resultando na manutenção da pena no mesmo patamar obtido na 
primeira fase. 
 
a. Concurso entre agravantes e atenuantes 
Há, entre as circunstânciaslegais, aquelas preponderantes em relação às demais, quais 
sejam, os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência. Veja-
se o artigo 67 do Código Penal. 
CP, Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar‑se do limite 
indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo‑se como tais as que resultam 
dos [1ª] motivos determinantes do crime, da [2ª] personalidade do agente e da [3ª] 
reincidência. 
 
a.1. Personalidade do agente 
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Note-se que todas as circunstâncias preponderantes são subjetivas. Exemplifica-se 
com a idade do indivíduo (menor de 21 ou maior de 70 anos de idade), que, de acordo com a 
doutrina, é traço da personalidade (art. 65, I, CP). 
CP, Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, 
na data da sentença; 
 
O argumento para tanto é a política criminal escolhida pelo legislador, para o qual a 
imaturidade do menor de 21 anos pode ser fator determinante no cometimento do crime, de 
cujas consequências, em virtude de tal imaturidade, não tem ainda o pleno conhecimento. 
Por isso, seu tratamento deve ser mais benéfico. 
Outro benefício conferido ao menor de 21 anos é a redução do prazo prescricional à 
metade. 
Aos maiores de 70 anos, a benesse é direcionada em virtude do aspecto humanitário 
da pena, porquanto, nesta idade, há maior fragilidade do indivíduo. Ademais, de acordo com 
o artigo 117 da LEP, quando condenado a regime aberto, poderá cumprir a pena em 
recolhimento domiciliar. 
Lei 7.210/84, Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime 
aberto em residência particular quando se tratar de: 
I - condenado maior de 70 (setenta) anos; 
 
Caso o indivíduo possua mais de 70 anos (atenuante), mas seja reincidente 
(agravante), essas circunstâncias se compensarão. 
Observação: há quem entenda que a reincidência sempre será preponderante. 
 
 Confissão 
Embate interessante relaciona-se à confissão espontânea. Sabidamente, é uma 
circunstância subjetiva. Agora, indaga-se: é traço da personalidade? 
Parte da doutrina e da jurisprudência tem afirmado que, malgrado subjetiva, a 
confissão não é traço da personalidade. Inclusive, o fato de o indivíduo confessar não 
necessariamente demonstra arrependimento, pois que pode ela, a confissão, ser propalada 
até mesmo por questões utilitárias. Em sentido contrário, assevera-se que a confissão é traço 
da personalidade, e por isso preponderante, porque ela vai contra a natureza humana, haja 
vista a tendência natural e instintiva do ser humano ser a de negar os fatos que lhe são 
imputados. 
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Ainda no que toca à confissão, consigna a lei a expressão “confissão espontânea”, a 
qual é diferente da voluntária. Enquanto esta é obtida sem coação, a primeira emana do 
agente sem qualquer tipo de provocação; ele toma a iniciativa de confessar. 
CP, Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
III - ter o agente: 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; 
 
No ponto, ruma-se à Lei 12.850/2013 para debruçar-se sobre a colaboração premiada. 
Lei 12.850/2013, Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão 
judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por 
restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a 
investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais 
dos seguintes resultados: 
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das 
infrações penais por eles praticadas; 
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; 
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; 
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais 
praticadas pela organização criminosa; 
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. 
 
Essa lei aplica-se às organizações criminosas, prevalecendo mesmo sobre crimes 
previstos em legislação especial. 
Desvelam-se como consequências da colaboração premiada: 
(i) PERDÃO JUDICIAL: causa de extinção de punibilidade, entalhada no artigo 107, 
inciso IX, do Código Penal; 
(ii) REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM ATÉ 2/3; 
(iii) SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, INDEPENDENTEMENTE 
DA PENA APLICADA, MESMO EM SE TRATANDO DE CRIME VIOLENTO. 
Ainda de acordo com o artigo 4º, §4º, pode o MP abdicar do oferecimento da denúncia, 
grande novidade carreada pelo novel diploma. 
Lei 12.850/2013, Art. 4º, § 4o Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá 
deixar de oferecer denúncia se o colaborador: 
I - não for o líder da organização criminosa; 
II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. 
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O legislador, na redação do §4º, copiou o sistema do plea bargaining4, oriundo do 
common law, no qual o Ministério Público negocia diretamente com o indiciado e propõe-lhe 
um acordo. Representa uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade. 
Visto isso, pergunta-se: a colaboração é voluntária ou espontânea? É voluntária. Diz-
se que está implícita à colaboração premiada a confissão. 
Voltando ao Código Penal, após essa análise da Lei 12.850/2013, afirma-se que a 
confissão voluntária já seria suficiente para a atenuação da pena. O posicionamento, contudo, 
não é pacífico. 
 
 Confissão qualificada 
Dá-se quando o acusado reconhece a autoria do fato, porém, alega algo em sua defesa. 
Alguns entendem que a confissão qualificada não seria atenuante da pena, porquanto a ela 
estaria agregada tese defensiva. 
Sobre o tema, não fez qualquer ressalva quanto a eventual arguição defensiva. 
Observação1: no STF, o Ministro Marco Aurélio tem restrições quanto à confissão. 
Junto com outros ministros, aceita somente a confissão de fato cuja autoria é desconhecida e 
que não seja qualificada. Argumenta-se que inexiste proveito na confissão sobre fato de 
autoria conhecida, para a qual estão direcionadas as provas dos autos. Não poderia, pois, o 
agente dela beneficiar-se. 
Observação2: curiosamente, o Código Penal Militar pontifica a necessidade de a 
confissão ser espontânea de fato cuja autoria é desconhecida. 
Observação3: para o preso em flagrante, hipótese em que a autoria é evidente, sua 
confissão em nada lhe ajuda, exceto para os que advogam a tese de que a confissão (traço da 
personalidade) sempre beneficiará o agente. Nesse contexto, pergunta-se: e se o flagrante for 
presumido ou impróprio? Na opinião do professor, eis que inexiste certeza na autoria, apenas 
pressuposição, a hipótese deve ser analisada com cautela.Poderá, então, a confissão ser 
levada em consideração. 
 
 
4 Nota do monitor: o plea bargaining é instituto de origem na common law e consiste numa negociação 
feita entre o representante do Ministério Público e o acusado: o acusado apresenta importantes informações e o 
Ministério Público pode até deixar de acusá-lo formalmente. O réu no sistema norte-americano pode confessar 
ou não confessar. Se confessar, pode reivindicar a negociação ou não. Quando faz o pedido de negociação é que 
ocorre o plea bargaining. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2011/09/27/o-que-se-
entende-por-plea-bargaining/>. 
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a.2. Motivos determinantes 
Podem ser positivos (ex. motivo de relevante valor social ou moral) ou negativos (ex. 
motivos torpe e fútil). 
 
a.3. Súmulas do STJ 
 Circunstância atenuante e mínimo legal 
Verbete nº 231 – Súmula do STJ 
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do 
mínimo legal. 
 
O verbete nº 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que reflete, também, o 
pensamento do Supremo Tribunal Federal, pontua a impossibilidade de a presença de 
circunstâncias atenuantes não tem o poder de conduzir a pena intermediária para aquém do 
mínimo legal. 
Exemplo: em certo caso concreto, há duas atenuantes e uma agravante, tendo a pena-
base sido fixada no mínimo legal. Operada a compensação, obstada a condução da pena 
intermediária abaixo do mínimo pela incidência da atenuante. 
Interpretação em sentido contrário do presente enunciado leva à conclusão de que a 
presença das agravantes não podem implicar uma pena intermediária acima do máximo 
cominado. 
 
 A reincidência e o verbete nº 241 da Súmula do STJ 
Verbete nº 241 – Súmula do STJ 
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, 
simultaneamente, como circunstância judicial. 
 
Intentou-se, quando da edição da presente súmula, evitar do bins in idem. Isto é, usar 
a mesma circunstância duas vezes em fases diferentes. 
Imagine-se indivíduo cuja FAC contenha três anotações. Uma delas aponta para uma 
reincidência. Outra possui, em que houve o trânsito em julgado e o integral cumprimento da 
pena, mais de 15 anos. A terceira diz respeito a fato posterior, em que ocorreu a condenação 
e o trânsito em julgado, ao fato sob apuração. 
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Pois bem. Na dosimetria, a segunda anotação pode ser utilizada para aumento da 
pena-base (primeira fase), haja vista caracterizar-se como maus antecedentes. A primeira 
anotação, a saber, a reincidência, consubstancia-se em causa legal de aumento de pena 
(agravante), que se situará na segunda fase (pena intermediária). No entanto, a terceira 
anotação, inobstante condenação e trânsito em julgado, por ser posterior, não será 
considerada, sequer, maus antecedentes; quiçá, reincidência. Nada obstante, pode 
representar uma conduta social do agente (circunstância judicial). 
 
1.1.1.3 3ª Fase (Pena definitiva) 
Na fixação da pena definitiva, ruma-se à análise das causas de aumento e de 
diminuição, cuja previsibilidade legal ocorre tanto na parte geral quanto na parte especial do 
Código Penal. 
De pronto, precioso revela-se distinguir majorante de agravante. 
 
TRAÇOS DISTINTIVOS 
MAJORANTE/MINORANTE AGRAVANTE/ATENUANTE 
Incide na terceira etapa do critério trifásico Incide na segunda etapa do critério trifásico 
Possui valor previamente fixado pela lei Não possui valor previamente fixado pela lei 
Prevista na parte geral e na parte especial Apenas na Parte Geral do Código Penal e, 
conforme o caso, nas leis especiais (ex. Lei 
9.605/98) 
Possibilita a extrapolação dos limites mínimo 
(minorante) e máximo 
Não possibilita a extrapolação dos limites 
mínimo e máximo 
 
Passemos à análise de alguns verbetes da súmula do STJ: 
Verbete nº 443 – Súmula do STJ5 
 
5 Esse verbete serve como parâmetro para qualquer crime. 
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O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige 
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação 
do número de majorantes. 
 
Na terceira fase da dosimetria da pena do crime de roubo, cuja variação da majorante 
é de 1/3 até ½, o julgador, ao estabelecer o patamar da sanção aplicada, não pode, 
simplesmente, se valer da quantidade de majorantes presentes para aumentar ou diminuir o 
quantum fixado. Antes, a exasperação deve ser determinada com base na gravidade concreta 
do delito. 
Exemplo: roubo perpetrado com emprego de uma metralhadora .50 não pode receber 
a mesma reprimenda que o indivíduo que cometeu idêntico delito utilizando pedaço de pau 
(arma imprópria). 
Traz-se outro exemplo. 
Imagine-se furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (artigo 155, §4º, inciso I, 
CP) praticado durante o repouso noturno (majorante prevista no artigo 155, §1º, do CP). 
Pergunta-se: essa majorante influirá no quantum da sanção penal? Resposta negativa 
se impõe, tendo em vista que, como está ela prevista antes da qualificadora, tem de haver 
respeito a essa posição topográfica, o que resulta na não aplicação da majorante. Sem 
embargo, poderá ser utilizada no aumento da pena-base no que se refere às circunstâncias do 
crime. 
Mais um exemplo. 
Roubo qualificado pelo resultado morte (artigo 157, §3º, CP) com emprego de arma de 
fogo. Essa causa de aumento insculpida no artigo 157, §2º, I, CP, ante sua posição topográfica, 
não incidirá no caso do latrocínio. Entretanto, funcionará como circunstância judicial e servirá 
de aumento da pena-base. 
Caso a qualificadora venha antes da majorante, esta será aplicada sobre a pena 
qualificada. 
Exemplo: artigo 121, §2º, do CP (homicídio qualificado), sobre o qual podem incidir as 
majorantes dos §§4º e 6º do mesmo artigo. É dizer, qualifica-se o crime e em cima da pena 
daí resultante calcula-se a majorante. 
Homicídio qualificado 
CP, Art. 121. [...] 
§ 2° Se o homicídio é cometido: 
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; 
II - por motivo futil; 
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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula 
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários 
e na jurisprudência dos Tribunais. 
 
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III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou 
cruel, ou de que possa resultar perigo comum; 
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou 
torne impossivel a defesa do ofendido; 
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: 
Pena -reclusão, de doze a trinta anos. 
 
CP, Art. 121. [...] 
§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de 
inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar 
imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para 
evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um 
terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 
(sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) 
 
CP, Art. 121. [...] 
§ 6º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por 
milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de 
extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012) 
 
Exemplo1: chacina da candelária, na qual vários menores de 14 anos, foram 
assassinados por grupo de extermínio. In casu, presentes duas majorantes. Daí, questiona-se: 
ambas são aplicadas? Não. A resposta é fornecida pelo artigo 68 do Código Penal, o qual 
determina, em havendo concurso de causas de aumento, a aplicação de apenas uma, qual 
seja, a que proporcione o maior aumento (art. 121, §6º). A outra (crime praticado contra 
menor de 14 anos) pode ser utilizada como agravante, conforme o caso. 
CP, Art. 68. [...] 
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte 
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, 
todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 
 
Exemplo2: Malfoy foi condenado por crime de tráfico internacional. Na pena-base, 
fixou-se a pena no mínimo, a saber, 05 anos. Na segunda fase, reconheceu-se circunstância 
agravante a pena intermediária foi aumentada em 1/6, chegando ao patamar de 6 anos. 
Operou-se, ainda, o aumento de 1/6, inserto no artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/2006, em 
razão da transnacionalidade do tráfico, gerando o quantum de 7 anos. Por derradeiro, em 
virtude de inexistirem provas de que Malfoy se dedicasse à atividade criminosa, além de lhe 
serem favoráveis outras circunstâncias, o redutor do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, 
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alcançou seu percentual máximo: 2/3. A sanção final imposta a Malfoy será, portanto, 2 anos 
e 4 meses. 
Observação: a última coisa a ser considerada é o concurso de crimes. Isto é, apenas 
fixar a(s) pena(s) aplicada(s) ao(s) crime(s), o magistrado realizará a exasperação (concurso 
formal e continuação delitiva) ou a soma (concurso material). 
Registre-se, uma vez mais, que na terceira fase, as causas incidem umas sobre as outras 
(“juros sobre juros”), sendo obstada a compensação, exceto na hipótese delineada no artigo 
68, parágrafo único, do Código Penal, como visto acima. 
Exemplo: (art. 250, §1º, CP) incêndio cometido com a finalidade de obter vantagem 
pecuniária tem a pena aumentada de 1/3. Se desse incêndio alguém sofrer lesão corporal 
grave, a pena poderá ser aumentada até a metade (artigo 258 do CP). Trata-se de mais uma 
hipótese em que o magistrado terá de aplicar apenas uma das causas de aumento (repita-se: 
a que mais aumente – art. 258), de acordo com a orientação do artigo 68, parágrafo único, do 
Código Penal. A outra causa de aumento (obtenção de vantagem) poderá ser usada como 
agravante, eis que se caracteriza como motivo torpe. 
Diante da lógica exposta ao longo do presente resumo, o magistrado, na definição da 
pena, ao debruçar-se sobre as circunstâncias do caso concreto, a fim de definir a natureza de 
tais circunstâncias (se legais, judiciais, qualificadoras, etc.), percorrerá o caminho a seguir: 
1. (Tipo penal específico) – Busca-se a qualificadora ou o privilégio (já na pena-
base); 
3. (Terceira etapa) – Majorantes ou minorantes, se houver previsão; 
2. (Segunda etapa) – Circunstâncias agravantes e atenuantes; 
1. (Primeira etapa) – Circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP. 
Exemplo: homicídio cometido por motivo torpe, com emprego de meio insidioso, e à 
traição (artigo 121, §2º, incisos II, III e IV, do CP), contra pessoa menor de 14 anos e em 
atividade de grupo de extermínio. Aqui, o julgador escolherá um dos incisos do artigo 121 para 
utilizá-lo como qualificadora. Após, procederá à causa de aumento do grupo de extermínio. 
As demais qualificadoras, bem como a causa de aumento decorrente da idade, farão a função 
de agravantes ou circunstâncias judiciais e alocar-se-ão conforme a ordem acima. 
 
 Tráfico privilegiado 
Debrucemo-nos sobre o artigo 42 da Lei 11.343/2006: 
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Lei 11.343/2006, Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância 
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a [1] natureza e a [2] quantidade da 
substância ou do produto [caráter objetivo], a [3] personalidade e a [4] conduta social 
do agente [caráter subjetivo]. 
 
Externa o artigo 42 da Lei 11.343/06 que, tendo esse dispositivo prevalência sobre o 
artigo 59 do Código Penal, as circunstâncias delineadas em seu bojo podem conduzir a pena-
base acima do mínimo legal. Sendo tais circunstâncias positivas, a pena-base permanece no 
mínimo legal. 
Lei 11.343/2006, Art. 33, § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as 
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas 
restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se 
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução 
nº 5, de 2012) 
Os tribunais superiores têm afirmado que o tráfico privilegiado é crime hediondo, 
porquanto o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, consiste numa mera causa de diminuição de 
pena. 
Insta salientar que esse redutor somente será aplicado se o acusado preencher os 
quatro requisitos cumulativamente. 
Pois bem. Indaga-se: pode-se utilizar a natureza e a quantidade de droga para 
exasperar a pena-base e, na terceira fase, determinar o percentual de redução do artigo 33, 
§4º? 
De acordo com a primeira turma do Supremo Tribunal Federal, não há se falar em bis 
in idem no uso da quantidade/variedade de droga para aumento da pena-base (art. 42 da Lei 
11.343/2006) e para diminuição do percentual de redução do artigo 33, §4º, Lei 11.343/06. 
EMENTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS E 
REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESES NÃO VENTILADAS NO STJ. 
DOSIMETRIA DA PENA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. 
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 
1. Inviável a apreciação de questões não examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob 
pena de indevida supressão de instância. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa 
discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos 
ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, 
mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da 
dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da 
constitucionalidade dos critérios empregados, com a correçãode eventuais discrepâncias, 
se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias 
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anteriores. 3. A quantidade e a espécie da droga apreendida, como indicativos do maior 
ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que 
podem ser validamente sopesados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º 
do art. 33 da Lei 11.343/2006. Não se trata de bis in idem, ainda que tais elementos já 
tenham sido considerados no dimensionamento da pena-base na condição de 
circunstâncias do crime. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus parcialmente 
conhecido, e, nesta extensão, denegado. 
(HC 117024, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 10/09/2013, 
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 24-09-2013 PUBLIC 25-09-2013) 
 
Em sentido contrário, a segunda turma do STF, por unanimidade, pontificou que “não 
agiu bem o magistrado de primeiro grau, uma vez que fixou a pena-base acima do mínimo 
legal, com preponderância na natureza e na quantidade da droga apreendida, e, em seguida, 
aplicou a fração de 1/6 (um sexto) na redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, 
utilizando-se dos mesmos fundamentos, em flagrante bis in idem”. 
Veem-se posicionamentos claramente conflitantes. É preciso, portanto, estar atento a 
isso. 
Ementa: PENAL. CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE 
INDEFERIU LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. 
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO 
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO 
PATAMAR MÍNIMO. UTILIZAÇÃO DO MESMO FUNDAMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE 
DO ENTORPECENTE APREENDIDO. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. 
POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – No caso sob exame, verifica-se que a 
decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser 
conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites 
de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, o qual pressupõe 
seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A situação, neste caso, é absolutamente 
excepcional, apta a superar tal óbice, com consequente concessão da ordem de ofício, 
diante de um evidente constrangimento ilegal sofrido pelo paciente. III – Não agiu bem o 
magistrado de primeiro grau, uma vez que fixou a pena-base acima do mínimo legal, 
com preponderância na natureza e na quantidade da droga apreendida, e, em seguida, 
aplicou a fração de 1/6 (um sexto) na redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 
11.343/2006, utilizando-se dos mesmos fundamentos, em flagrante bis in idem. IV – O 
Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a 
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 
11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, 
de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. V – Habeas 
Direito Penal – Parte Geral 
 
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula 
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários 
e na jurisprudência dos Tribunais. 
 
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corpus não conhecido. VI – Ordem concedida de ofício para: (i) determinar ao juízo das 
execuções que proceda a nova individualização da pena, respeitadas as diretrizes firmadas 
pelo Plenário desta Corte, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do 
entorpecente apreendido em poder do paciente em apenas uma das fases da 
individualização da reprimenda, bem como a quantidade de pena fixada na sentença, sob 
pena de reformatio in pejus; e (ii) fixar o regime de cumprimento da pena de forma 
fundamentada, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado 
inconstitucional pelo Plenário desta Corte. 
(HC 119357, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 
11/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2014 PUBLIC 26-03-2014)