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www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo do Livro On Line®: LICITAÇÕES 1. Generalidades - Art. 37, XXI da CF; - Lei nº 8.666/93; - Lei nº 10.520/02 (Pregão); - Lei Complementar nº 123/06; - Lei nº 12. 232/10 (Publicidade); - Lei nº 12.462/11 (RDC); - Licitação é um processo administrativo, regida pelo regime jurídico administrativo; todos os princípios que se aplicam para o regime jurídico administrativo, são utilizados para a Licitação; 2. Princípios: a) Princípio da Isonomia: - É tido como o princípio mais importante da licitação, uma vez que, a obrigatoriedade do certame licitatório visa exatamente assegurar a igualdade entre aqueles que pretendem contratar com a Administração Pública; - Art.3º da Lei 8666/93; concentra os princípios que se aplicam na licitação; b) Princípio do Julgamento objetivo: - Por esse princípio ficam proibidas a utilização de critérios subjetivos de escolha, a exemplo de marcas, cores ou quaisquer outras circunstâncias que tragam subjetivismo à escolha da proposta mais vantajosa; www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 2 - Esse princípio tem como finalidade assegurar a Isonomia; - Art. 3º, caput, §1º, I, II, Art. 45 e Art.30, §5º da Lei 8666/93; (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)®. (OAB/BA 2012.1 – FGV) A licitação tem como um de seus princípios específicos o do julgamento objetivo, que significa: A) a vedação de cláusulas ou condições que comprometam a idéia de proposta mais vantajosa à Administração. B) a vedação ao sigilo das propostas, de forma a permitir a todos, antes do início da licitação, o conhecimento objetivo das ofertas dos licitantes. C) ser vedada a utilização, no julgamento das propostas, de elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado. D) ser impositivo o julgamento célere e oral das propostas, a acarretar a imediata contratação do licitante vencedor. c) Princípio da Vinculação ao instrumento convocatório: - Por esse princípio, tanto a Administração Pública, quanto os licitantes, estão adstritos às regras e condições previstas no edital, ou seja, no instrumento convocatório; - O edital é a lei interna do certame; - Caso o instrumento convocatório esteja em desacordo com a LEI, a CF ou com os princípios aplicáveis à licitação, caberá a impugnação ao edital, que pode ser feita nos termos do Art. 3º e Art. 41 da Lei 8666/93, por qualquer cidadão ou também por qualquer licitante; IMPUGNAÇÃO AO EDITAL; d) Princípio da Adjudicação compulsória: - Adjudicar significar atribuir; - Por esse princípio, a Administração Pública deve atribuir o objeto da licitação ao licitante vencedor; www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 3 - Art. 50 da Lei 8666/93; OBS: 1. Adjudicar NÃO se confundi com contratar; 2. Daí porque, o licitante vencedor não tem direito subjetivo à contratação, mas sim, mera expectativa de direito; 3. O direito subjetivo do licitante, nos termos do Art.50 da lei 8666/93, é de que, deve ser observada a ordem de classificação; 4. A contratação pode não ser realizada em razão do desfazimento da licitação, que pode ser efetivado pela anulação ou pela revogação; 2.1. Anulação e revogação de licitação: - São espécies de desfazimento, de extinção da licitação; - A anulação da licitação ocorre por causa de ilegalidade e pode ser declarada tanto pelo poder judiciário, quanto pela própria Administração Pública; - A revogação ocorre por motivo de inconveniência ou inoportunidade (mérito), e somente pode ser realizada pela própria Administração Pública; - A revogação da licitação pressupõe a ocorrência de um fato superveniente devidamente comprovado (justificado / motivado) e suficiente para o desfazimento do processo licitatório; - Art. 49 da lei 8666/93; (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)® . (OAB/BA 2010.3 - FGV) A revogação da licitação pressupõe: A) mero juízo de conveniência e oportunidade da Administração, podendo se dar a qualquer tempo. B) mero juízo de conveniência e oportunidade da Administração, podendo ocorrer até antes da assinatura do contrato. C) prévia, integral e justa indenização, podendo, por isso, se dar por qualquer motivo e a qualquer tempo. www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 4 D) razões de interesse público decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar essa conduta. OBS: O Art. 49 e seus parágrafos da lei 8666/93, trata sobre o desfazimento da licitação; (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)® 2009.3 – CESPE O estado-membro S desencadeou procedimento licitatório para a construção de uma escola pública, tendo saído vencedora a empresa R. Homologado o procedimento e adjudicado o objeto em favor da referida empresa, a administração pública anulou o certame em razão da constatação de ocorrência de irregularidade, por fato não imputável à administração. Inconformada com a medida, a empresa impetrou mandado de segurança sob o fundamento de que, após a adjudicação, teria o direito líquido e certo de contratar com o poder público. Postulou, desse modo, a concessão da segurança para impor à administração pública o dever de celebrar o contrato ou, alternativamente, para que fosse reconhecido o seu direito à indenização pelos prejuízos suportados em decorrência da anulação. – Considerando essa situação hipotética, apresente, com a devida fundamentação, os argumentos indispensáveis à impugnação do pedido formulado pela empresa impetrante. Art. 49, caput e §1º da Lei 8666/93; (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)® FGV – 2011.3 O Estado XPTO realizou procedimento licitatório, na modalidade concorrência, visando a aquisição de 500 motocicletas para equipar a estrutura da Policia militar. Logo após a abertura das propostas de preço, o secretario de Segurança Pública do referido estado, responsável pela licitação, resolve revogá-la, por ter tomado conhecimento de que uma grande empresa do ramo não teria tido tempo de reunir www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 5 a documentação hábil para participar da concorrência e que, em futura licitação, assumiria o compromisso de participar e propor preços inferiores aos já apresentados no certame em andamento. Considerando a narrativa acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) À luz dos princípios que regem a atividade administrativa é juridicamente correta a decisão do Secretário de Segurança de revogar a licitação? Art.37, XXI da CF e Art.3º da Lei 8666/93; b) quais são os requisitos para a revogação de uma licitação? Art. 49 da Lei 8666/93; c) Em se materializando a revogação, caberia indenização aos licitantes que participaram do procedimento revogado? Não tem direito a indenização; Art. 49, §1º da Lei 8666/93; 2. Princípios A) Isonomia B) Julgamento objetivo (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)® . (OAB/BA 2012.1 – FGV)A licitação tem como um de seus princípios específicos o do julgamento objetivo, que significa A) a vedação de cláusulas ou condições que comprometam a idéia de proposta mais vantajosa à Administração. B) a vedação ao sigilo das propostas, de forma a permitir a todos, antes do início da licitação, o conhecimento objetivo das ofertas dos licitantes. C) ser vedada a utilização, no julgamento das propostas, de elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado. D) ser impositivo o julgamento célere e oral das propostas, a acarretar a imediata contratação do licitante vencedor. www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 6 C) Vinculação ao instrumento convocatório D) Adjudicação compulsória 2.1. Anulação e revogação de licitação (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)® . (OAB/BA 2010.3 - FGV) A revogação da licitação pressupõe: A) mero juízo de conveniência e oportunidade da Administração, podendo se dar a qualquer tempo. B) mero juízo de conveniência e oportunidade da Administração, podendo ocorrer até antes da assinatura do contrato. C) prévia, integral e justa indenização, podendo, por isso, se dar por qualquer motivo e a qualquer tempo. D) razões de interesse público decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar essa conduta. (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)® 2009.3 - CESPE O estado-membro S desencadeou procedimento licitatório para a construção de uma escola pública, tendo saído vencedora a empresa R. Homologado o procedimento e adjudicado o objeto em favor da referida empresa, a administração pública anulou o certame em razão da constatação de ocorrência de irregularidade, por fato não imputável à administração. Inconformada com a medida, a empresa impetrou mandado de segurança sob o fundamento de que, após a adjudicação, teria o direito líquido e certo de contratar com o poder público. Postulou, desse modo, a concessão da segurança para impor à administração pública o dever de celebrar o contrato ou, alternativamente, para que fosse reconhecido o seu direito à indenização pelos prejuízos suportados em decorrência da anulação. – Considerando essa situação hipotética, apresente, com a devida fundamentação, os argumentos indispensáveis à impugnação do pedido formulado pela empresa impetrante. www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 7 (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)® FGV – 2011.3 O Estado XPTO realizou procedimento licitatório, na modalidade concorrência, visando a aquisição de 500 motocicletas para equipar a estrutura da Policia militar. Logo após a abertura das propostas de preço, o secretario de Segurança Pública do referido estado, responsável pela licitação, resolve revogá-la, por ter tomado conhecimento de que uma grande empresa do ramo não teria tido tempo de reunir a documentação hábil para participar da concorrência e que, em futura licitação, assumiria o compromisso de participar e propor preços inferiores aos já apresentados no certame em andamento. Considerando a narrativa acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A) À luz dos princípios que regem a atividade administrativa é juridicamente correta a decisão do Secretário de Segurança de revogar a licitação? b) quais são os requisitos para a revogação de uma licitação? c) Em se materializando a revogação, caberia indenização aos licitantes que participaram do procedimento revogado? 3. Contrato Direto: - Contratação feita sem licitação; - Art. 37, XXI da CF, estabelece a regra da obrigatoriedade de licitação; - Vezes há, entretanto em que, a Administração Pública pode realizar o contrato diretamente, de forma excepcional, oportunidade em que teremos a denominada contratação direta; - O contrato direto, portanto, corresponde a contratação realizada SEM licitação; 3.1. Dispensa de licitação: 3.1.1. Licitação dispensada: www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 8 - Na situação de licitação dispensada, a lei estabelece a proibição da realização de licitação, ou seja, configurada a hipótese legal a Administração Pública não pode licitar; - Trata-se de uma atuação vinculada; - Art. 17, I e II da Lei 8666/93, estabelece as hipóteses TAXATIVAS de que, a licitação é DISPENSADA; - As hipóteses de licitação dispensada são aquelas que envolvem a ALIENAÇÃO de bens públicos, exceto venda para particulares (nesse caso a licitação é obrigatória / leilão ou concorrência); (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)® CESPE – DIVERSAS REGIÕES/ 2007.2 Determinado município lançou o projeto Casa Própria, que visa diminuir a demanda das classes média e baixa por moradia. Para isso, destacou uma grande área do município para assentamento, o qual foi devidamente parcelado em lote de 50 metros quadrados. Foi aprovada a lei municipal autorizando a venda ou a concessão do direito real de uso para esses moradores e já houve a avaliação desses imóveis. No entanto, o prefeito não sabe se utilizará ou não procedimento de licitação. – Considerando a situação hipotética exposta acima, redija, de forma fundamentada, uma resposta para a seguinte pergunta: haverá a necessidade de licitação? 3.1.2. Licitação dispensável: - Art. 24 da Lei 8666/93; - Enquanto na licitação dispensada o gestor é proibido de licitar, na licitação DISPENSÁVEL, existe uma possibilidade jurídica da realização de licitação, mas ao gestor é dado escolher, utilizando-se critérios de conveniência e oportunidade, entre licitar ou não licitar; - Enquanto na licitação dispensada tem-se ato de natureza vinculada, na licitação dispensável trata de hipóteses de natureza discricionárias; www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 9 - inciso V = licitação deserta (que não é a mesma coisa que licitação fracassada) = nessa licitação ninguém aparece; nesse caso pode manter as mesmas condições das propostas e fazer a licitação direta; - Licitação fracassada = aparecem interessados / licitantes, mas ou os licitantes não são habilitados ou não são classificados; ninguém consegue vencer a licitação; OBS: Na hipótese de licitação fracassada a Administração Pública, deve repetir a licitação, adequando suas exigências ao atendimento razoável por parte dos licitantes; exceção = Art.48, §3º da lei 8666/93; (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)® . (OAB/BA 2009.3 - CESPE) Assinale a opção correta quanto às hipóteses legais de dispensa de licitação. A) É possível a contratação direta nas hipóteses de licitação deserta e de licitação fracassada. B) Admite-se dispensa de licitação na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em decorrência de rescisão contratual, uma vez atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor. C) Configura hipótese de dispensa de licitação a aquisição, pela União, estados, DF e municípios, de determinados produtos, com a finalidade de normalizar o abastecimento. D) Constitui hipótese de dispensa de licitação a contrataçãode profissional de qualquer setor artístico, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)® OAB – 2006.1 Em um município no Nordeste do Brasil, houve um grande incêndio no almoxarifado do hospital municipal. A direção do hospital necessita repor o mais rápido possível o estoque de medicamentos, sob pena de pôr em risco a saúde da população. Diante da situação hipotética descrita e considerando o tema do texto I, redija um texto, em que avalie, de maneira justiticada, se a administração do hospital precisa fazer procedimento licitatório para adquirir os medicamentos. www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 10 MODELO DE RESPOSTA: A Constituição Federal expressamente estabelece, no seu art. 37, XXI, a necessidade de licitação como procedimento prévio para a aquisição de bens e contratação de serviços por parte da administração pública, ressalvadas as hipóteses previstas em lei. Regulamentando a matéria, a lei federal 8.666/93 prevê as hipóteses de contratações diretas, ou seja, daquelas em que a administração encontra-se desobrigada a realizar licitação para a contratação de terceiros. Dentre essas hipóteses encontra-se a denominada licitação dispensável, que consiste em situações em que a administração goza de margem de discricionariedade para realizar, ou não, o procedimento licitatório, conforme se vê das hipóteses taxativas do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. A situação retratada na questão em análise refere-se à necessidade de aquisição de medicamentos por um município do Nordeste do País para reposição de estoque em razão de um grande incêndio no almoxarifado do hospital municipal, sob pena de pôr em risco a saúde da população, ajustando- se, portanto, ao permissivo do art. 24, IV, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que estabelece a possibilidade de contratação direta face à situação emergencial, in verbis: “Art. 24. É dispensável a licitação: ... IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 11 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;” Assim, a administração do hospital pode realizar o contrato direto, dispensando, portanto, o procedimento licitatório para a aquisição dos medicamentos, observado, ainda o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos do contrato, veda a prorrogação. Registre-se, finalmente, dentre outras condições, a necessidade de justificação da hipótese de licitação dispensável, assim como a caracterização da situação emergencial e a justificativa do preço, como estabelecido no art. 26 da multicitada Lei nº 8.666/93. 3.2. Inexigibilidade de licitação - Situações em que a licitação é materialmente ou juridicamente inviável; existe uma impossibilidade de realizar a licitação; - Art. 25 da lei 8666/93; são hipóteses EXEMPLIFICATIVAS; - Não tem como realizar a licitação; - Inciso II = A lei veda esses contratos envolvendo serviços de publicidade e divulgação; Lei 12.232/10 (pg. 704); a lei veda para impedir uma sociedade entre o publicitário e o político; - Art. 26 da Lei 8666/93; (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)® 2010.3 - FGV O presidente de uma sociedade de economia mista estadual prestadora de serviço público, preocupado com o significativo aumento de demandas judiciais trabalhistas ajuizadas em face da entidade (duas mil), todas envolvendo idêntica tese jurídica e com argumentação de defesa já elaborada, decide contratar, por inexigibilidade de licitação, renomado escritório de advocacia para realizar o patrocínio judicial das causas. www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 12 Nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Na qualidade de assessor jurídico da presidência da estatal, analise a viabilidade jurídica da contratação direta. b) Nas hipóteses de contratação direta, em sendo comprovado superfaturamento durante a execução contratual, é juridicamente possível responsabilizar solidariamente o agente público e o prestador do serviço pelo dano causado ao erário? (EXTRAÍDAS DO NOSSO LIVRO DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES)® OAB – 2006.1 Suponha que a administração de um município do estado da Paraíba tenha resolvido contratar, para apresentações durante as festas juninas, a cantora Elba Ramalho. Diante dessa situação e considerando o tema do texto I, redija um texto, de maneira fundamentada, acerca da necessidade de licitação nesse caso específico. MODELO DE RESPOSTA: A Constituição Federal expressamente estabelece, no seu art. 37, XXI, a necessidade de licitação como procedimento prévio para a aquisição de bens e contratação de serviços por parte da administração pública, ressalvadas as hipóteses previstas em lei. Regulamentando a matéria, a lei federal 8.666/93 prevê as hipóteses de contratações diretas, ou seja, daquelas em que a administração encontra-se desobrigada a realizar licitação para a contratação de terceiros. Dentre essas hipóteses encontra-se a denominada inexigibilidade de licitação, que consiste em situações em que a licitação se apresenta juridicamente impossível, conforme se vê do art. 25 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 13 Nesse contexto, institui o inciso II do mencionado artigo a inexigibilidade de licitação para a contratação para profissionais do setor artístico, in verbis: “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: ... III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.” O permissivo legal, assim, ajusta-se perfeitamente à contratação da cantora Elba Ramalho pelo município do estado da Paraíba, a qual, consagrada tanto pela crítica especializada quanto pela opinião pública, satisfaz os requisitos configuradores para a hipótese de contrato direto, por inexigibilidade de licitação. Registre-se, finalmente, dentre outras condições, a necessidade de justificação da hipótese de inexigibilidade assim como da razão da escolha da executante e a justificativa do preço, como estabelecido no art. 26 da multicitada Lei nº 8.666/93. 4. Normas, Súmulas e dispositivos legais pertinentes ao tema: LICITAÇÕES . 37, XXI . lei 8666/93 . modalidades: 22 e 23 . princípio do julgamento objetivo: 3º, 44 e 45 . princípio da vinculação ao instrumento convocatório: 3º e 41 . competitividade: 3º;3º, §1º, I; 15, 7º, I, 22, 9º 30, §5º e 31, § 3º . contrato direto: 17, 24 e 25 Súmula 333, STJ www.cursocejus.com.br – josearas@ig.com.br – Twitter: @josearas – Facebook: ProfessorJoseAras 14 . revogação/anulação: 49 e 59 . recursos: 109 . lei 10.520/02 e Decs. 3555/00; 5450/05 e 5504/05 . LC 123/06 e Dec. 6204/10 . lei 12232/10 (regulamenta art. 25J!, II, da lei 8666/93 – contrato publicidade) . lei 12462/11 e Dec. 7581/11 (RDC) 5. Questão (extra) sobre o tema (TRATAREMOS DESSAS QUESTÕES NA ÚLTIMA SEMANA DO NOSSO CURSO, QUANDO FAREMOS A REVISÃO DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL): . Um estado da Federação pretende contratar um grande e notório escritório de advocacia para auxiliar a procuradoria estadual na execução de suas atividades institucionais em geral. Com base na situação proposta, responda, de forma fundamentada, ao seguinte questionamento: o referido escritório pode ser contratado sem licitação? Por quê? . É possível a efetivação de contrato direto, por inexigibilidade de licitação, envolvendo publicidade com empresa de notória especialização, e tendo o contrato natureza singular?
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