AULAS HERMENÊUTICA UNIP

Prévia do material em texto

AULA 1 – HERMENÊUTICA
Apresentação professora: 
	- formação,
- método de trabalho: aula expositiva e participativa
- pontualidade, frequência, desenvolvimento trabalho inclusive com exercícios e avaliação;
- não é possível monitoria nesta disciplina;
- bibliografia: 
Hermenêutica jurídica (Limongi França: RT); 
Hermenêutica e Interpretação constitucional (Celso Ribeiro Bastos. Celso Bastos Editora); 
Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito (Eros Roberto Grau). Malheiros editora.
 Apresentação do Plano de Ensino:
1º Bimestre: 
Hermenêutica: aspectos históricos, técnicos e filosóficos.
Hermenêutica constitucional
Ciência da hermenêutica jurídica: TG da hermenêutica e Sistemas jurídicos
Noções de ordem propedêutica, de definitividade, terminológica e objectual
Hermenêutica jurídica
2º Bimestre:
Análise da Hermenêutica jurídica
Ciência da hermenêutica e o estatuto teórico contemporâneo
Hermenêutica e interpretação do Direito
Modos de integração do direito
Antinomias jurídicas
Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais e dos TI.
Hermenêutica e Interpretação
Interpretar é atribuir um sentido ou um significado a signos ou a símbolos dentro de determinados parâmetros. 
Atribuir é o mesmo que extrair um significado? Não, pois extrair pressupõe algo que já existia. Atribuir melhor expressa o fornecer, imputar, conferir um significado.
Conclusão: a atividade interpretativa é um ato de vontade daquele que interpreta. É, portanto uma operação subjetivamente desenvolvida.
O que é subjetivo? Diz respeito a um sujeito. No caso da interpretação o agente que interpreta a norma.
EXEMPLO: um moço recebe um torpedo que diz assim:
“FUTEBOL HOJE?”
Como isto pode ser interpretado? Depende de quem enviou a mensagem...
... se foi um amigo provavelmente é um convite...
... se foi a esposa provavelmente é um pedido de informação...
...se foi o filho provavelmente é uma cobrança...
A linguagem não tem sentido unívoco (que só comporta uma forma de interpretação). Assim podemos afirmar que a linguagem normativa, os vocábulos, comportam mais de um conceito. DAÍ A NECESSIDADE DA INTERPRETAÇÃO.
INTERPRETAÇÃO – inter e pars = entre partes
TORPEDO ==( sujeito ( decodifica a msg ( interpretação
(Signo, símbolo) pré compreensão	métodos	resultado da interpretação
- quem ele é
- contexto
- quem envia a msg
O INTÉRPRETE é o mediador entre o símbolo e a mensagem decodificada. É o sujeito que atribui significado ao símbolo.
Em resumo para os autores clássicos como, Carlos Maximiliano, a interpretação é:
Ato de conhecimento (o intérprete identifica o significado)
Ou um ato de vontade (o intérprete determina o significado).
Daí a falsa afirmação de que somente seria necessário interpretarmos normas quando o sentido delas não fosse claro (“in claris cessat interpretatio”), quando não houvesse compreensão do que quis expressar o legislador. Não mais se compreende hoje que norma clara não precisa ser interpretada. Embora Limongi compreenda que o brocardo jurídico expressa que não se deve exagerar na interpretação de dispositivo claro.
Para o DIREITO: entendimento mais moderno de interpretação é um pouco diferente...
Interpretação e aplicação do direito são uma só operação pois interpretamos para aplicar o direito, não nos limitamos a compreender os textos normativos, mas também os fatos.
OPERADORES DO DIREITO:
Interpretam textos normativos, da interpretação resultam as normas jurídicas.
NORMA JURÍDICA = interpretação do texto normativo. Portanto, o significado é produzido pelo intérprete.
HERMENÊUTICA É A MESMA COISA QUE INTERPRETAÇÃO?
Interpretação é a aplicação da hermenêutica (Carlos Maximiliano). Para Limongi França a interpretação consiste em aplicar as regras que a hermenêutica perquire e ordena para o bom entendimento dos textos legais.
Hermenêutica jurídica é o ramo da ciência dedicado ao estudo e determinação das regras que devem presidir o processo interpretativo de busca de significado da lei, e não a sua aplicação, a busca efetiva desse significado em cada caso. Carlos Maximiliano.
Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas a “hermenêutica jurídica é a ciência auxiliar do direito que tem por objetivo estabelecer princípios e regras tendentes a tornar possíveis a interpretação e a explicação não só das leis como do direito como sistema”.
Hermenêutica jurídica (MHD, Dicionário Jurídico Universitário). Teoria geral do Direito. Ciência jurídica auxiliar que tem a TAREFA de:
Interpretar normas, buscando seu sentido e alcance, tendo em vista uma finalidade prática, criando condições para uma decisão possível, ou melhor, condições de aplicabilidade da norma com um mínimo de perturbação social, empregando, para tanto, as várias técnicas interpretativas;
Verificar a existência da lacuna jurídica, contatando-a e indicando os instrumentos integradores que levem a uma decisão possível mais favorável;
Afastar contradições ou antinomias jurídicas, indicando os critérios idôneos para solucioná-las.
Interpretação (MHD, Dicionário Jurídico Universitário). Teoria geral do Direito. Descoberta do sentido e alcance da norma jurídica, procurando a significação dos conceitos jurídicos.
CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO:
Quanto ao agente (quanto ao órgão prolator do entendimento da lei)
Quanto à natureza (quanto aos elementos contidos na lei e que servem como ponto de partida para a interpretação)
Quanto à extensão (com base no alcance maior ou menor das conclusões)
QUANTO AO AGENTE:
Interpretação pode ser pública ou privada:
Pública (Poder Público: L, E, J)
Privada (pelos particulares) – pela doutrina
Interpretação pode ser: autêntica (feita pela própria lei); judicial (realizada pelos órgãos do Judiciário), administrativista (regulamentar – decretos e portarias - ou casuística – para esclarecer dúvidas) usual (vem do direito consuetudinário)
QUANTO À NATUREZA:
São:
Gramatical (examina as palavras);
Lógica (conexão entre os diversos textos na lei) – conhecer as leis não é compreender suas palavras, mas o seu alcance e sua força;
Histórica (meio e o momento da elaboração da norma. Ex.: debates do Legislativo nos projetos de lei
Sistemática (conexão com os demais textos legislativos) Livro, título, parágrafo, índole do direito nacional
QUANTO À EXTENSÃO:
Pode ser:
Declarativa (a lei diz o que quer dizer, a vontade da lei coincide com a do legislador);
Extensiva (a forma legal é menos ampla do que a vontade do legislador);
Restritiva (o legislador disse mais do que queria dizer. o sentido deve ser restringido).
�
AULA 2 - HERMENÊUTICA
CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO:
Quanto ao agente (quanto ao órgão prolator do entendimento da lei)
Quanto à natureza (quanto aos elementos contidos na lei e que servem como ponto de partida para a interpretação)
Quanto à extensão (com base no alcance maior ou menor das conclusões)
QUANTO AO AGENTE: A interpretação pode ser:
PÚBLICA: 
Autêntica (legislativa): garante certeza e uniformidade de tratamento, maior exatidão e força de incidência;
Judicial (jurisprudência):
- o juiz não pode se eximir de decidir;
- a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito;
- a interpretação judicial só vincula as partes na lide decidida (salvo nas acp e coletivas), exceto as súmulas vinculantes;
- a interp. jurisprudencial pode afastar-se da interpretação científica ou doutrinária;
Administrativista:
- regulamentar: o administrador interpreta por meio de decretos e portarias determinada fonte do direito;
- casuística – o administrador resolve um caso concreto.
Consuetudinário:
- prática reiterada e constante em uma orientação interpretativa de certa norma.
- o administrador resolve um caso concreto.
PRIVADA (pelos particulares) – pela doutrina (tratados, comentários,pareceres dos estudiosos do Direito). Caráter científico e especulativo da lógica. Força de persuasão.
TÉCNICAS PARA INTERPRETAÇÃO QUANTO À NATUREZA:
Técnica Gramatical (literal, semântica, filológica).
As palavras não tem sentido unívoco. Primeiro se verifica o sentido dos vocábulos. Deve-se buscar o sentido semasiológico (significação normativa da palavra). Algumas regras:
As palavras não podem ser examinadas isoladamente sob pena de manipulação ou descontextualização. Devem ser analisadas dentro do texto em questão.
Deve-se dar preferência ao significa técnico da palavra ao invés do significado comum, pois o Direito tem sua própria linguagem.
Caso haja contradição entre o sentido gramatical e o lógico deve prevalecer este;
Caso o legislador empregue linguagem comum e não técnica, deve-se dar o sentido comum do texto para adaptá-lo à realidade social;
O uso impróprio ou incomum das palavras comuns ou técnicas deve levar o intérprete a reconstruir o preceito segundo a natureza da relação jurídica contemplada;
A interpretação gramatical é apenas o primeiro momento no processo de interpretação e integração. O que se pretende é buscar o sentido e o alcance da norma, dentro do seu contexto.
 Técnica Lógica
O que se pretende é buscar o sentido e o alcance da norma dentro do seu contexto. É possível adotar os seguintes procedimentos:
Atitude formal: usar os três princípios (hierárquico, cronológico e de especialidade) para resolver antinomia de normas;
Atitude prática: evitar incompatibilidades utilizando a equidade.
Atitude diplomática: o intérprete precisa inventar uma solução, ainda que provisória, para os conflitos.
O processo lógico divide-se em três fases:
Lógico-analítico (analisa as proposições e seus significados);
Lógico sistemático (comparação: texto de uma norma com o de outra);
Lógico jurídico (analisa a razão da norma, o momento histórico e a efetividade).
Técnica Histórica
Esclarecer e interpretar a norma mediante a reconstrução do seu conteúdo significativo original e no momento em que foi elaborada.
Leis, costumes e princípios gerais do Direito são fontes formais.
A interpretação histórica pode ser:
Próxima: circunstâncias que precederam a elaboração da norma. Ex.: CC/02. Análise do anteprojeto de Miguel Reale. Busca o que estava na mente do legislador.
Remota: visa reconstruir o significado original da norma, “olhando” instituto no momento em que surgiu para o Direito. O que a lei queria 
Técnica Sociológica (Teleológica)
É a adaptação da norma à sua realidade: art. 5º LICC:
“Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”
FIM SOCIAL= correta aplicação a determinado caso. Abrange: o útil, o necessário e o equilíbrio de interesses. Com base no fim social o aplicador da norma poderá:
Decidir que determinado caso não deverá ser regido por determinada lei porque não atender à finalidade social;
Aplicar determinada norma à hipótese não contemplada por ela para atender a um fim social.
BEM COMUM= múltiplos elementos e fatores como a igualdade, a liberdade, a justiça social... Buscando a harmonia entre todos os elementos.
TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO QUANTO À EXTENSÃO:
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: É o procedimento interpretativo que alarga o sentido da norma, aumentando sua abrangência ao interpretá-la, possibilitando sua aplicação a casos previstos apenas implicitamente no texto. Casa na CF/88.
INTERPRETAÇÃO DECLARATIVA: A linguagem do texto da norma corresponde com o alcance da mesma. Não há necessidade de estender, nem de restringir a interpretação. Ex.: bens públicos não estão sujeitos à usucapião.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA: O alcance da lei é menos amplo do que indica seu texto. Ou seja, ao interpretá-lo é preciso diminuir o sentido da norma jurídica sob pena de resultados danosos.
�
AULA 3 - HERMENÊUTICA
ASPECTOS HISTÓRICOS DA HERMENÊUTICA:
Antiguidade
___]_____________________]_________________________]____________________________]_______________
Grécia			interpretação 			romanos: sec. XII	 	Glosadores (1808)
- Hermes		religiosa:			mais práticos			texto (gramatical)
- tradução		oráculos,			interpretação lei			 palavras/frases fora
deuses p/		exegetas Bíblia			não bastava texto		contexto; fora História
humanos		judaísmo, teologia		sentido caso con-		Comentadores
- linguagem 		medieval, Reforma,		creto (jurisprudência)		opiniões doutores lei
e escrita		teologia moderna		Corpus Iuris Civilis (sec. VI) 	Exegese: lei/legislador
- proc. de 						Justiniano			Direito Natural...
compreensão						Flávio Triboniano				
- função 						(jurista do Corpus Iuris0
técnica: esclarecer
elucidar, traduzir
- Platão (palavras 
abaixo ideias)
- Aristóteles (Peri hermeneias) -
- da interpretação
 (linguagem e pensamento)
- conhecimento se faz
 pela experiência
ASPECTOS FILOSÓFICOS DO DIREITO:
Friedrich Schleiermacher---------- Wilhelm Dilthey--------------- Martin Heidegger----------------- Hans-Georg Gadamer
(1768-1834)			 (1833-1911)		 (1889-1976)				(1900-2002)
- Herm como Ciência
- propôs métodos interp.
- texto escrito + autor 		 - interp. no plano 		- dasein 	 		 - Verdade e Método
- língua e cultura do autor	 histórico do autor		- o ser no mundo 		- atividade interpre-
- intenção original do autor	 - colocar-se no lugar		- o intérprete inter 		 tativa e situação
- circ. históricas + mente do autor	histórico do		preta conforme seu 			humana
- o mundo do outro			outro			tempo e lugar no		- toda compre-
- “a vontade do legislador”	- compreensão			Mundo		 		ensão é histórica 
do texto através do		- a ideia de	 		 e influenciada pela
autor				existência		 		 tradição
- a intenção do autor		- relação exegeta
no instante da escrita		ele próprio com o
- busca compreensão 		mundo
Da vida humana (herm		– e não dele
ciência do espírito ao		com o outro
 invés do método p 
ciência da natureza: explicação)
- encontro com o outro
Na esteira da hermenêutica filosófica, da codificação do direito e do entendimento do direito como sistema, a partir do século XIX, várias foram as escolas de hermenêutica que surgiram:
	
ASPECTOS FILOSÓFICOS DA HERMENÊUTICA
Escolas Filosóficas de Interpretação
Friedrich Daniel Ernest Schleiermacher
Propôs métodos de interpretação.
A Hermenêutica como procedimento universal: o que há de estranheza e familiaridade entre os homens
Pressuposto da sua filosofia: no diálogo entre os homens a estranheza é constante. Particularidade entre o “eu e o tu”.
Constroi hermenêutica universal: ciência que busca metodologicamente a consciência do tu, tendo em vista a resolução das estranhezas e mal entendidos.
Hermenêutica é método que conduz a resultado
Schleiermacher desenvolve teoria hermenêutica alicerçada:
Interpretação gramatical;
Interpretação psicológica (sentido que o autor quis imprimir)
Estudo do discurso + estrutura subjetiva
 “texto”		“vontade do autor” (adivinhação)
Para este filósofo compreender o discurso significa alcançar o sentido que o autor lhe propôs e não a verdade científica do texto
HERMENÊUTICA:
Schleimacher
-Ciência (métodos voltado a um fim)
- procedimento universal: 
 diferenças entre partes, consciência outro
- análise do texto + autor
Gramatical + psicológica
- intenção do autor
Wilhem Dilthey
Traz a base do pensamento fenomenológico moderno.
1º momento) situa a Hermenêutica como ciência do espírito (versus as ciências naturais).
Ciência do espírito	 x			ciências naturais
Compreensão			x		explicação
Apreensão de sentidos		x		elucidação da natureza
Teorias: 
- não se pode colocar o pensamento acima da realidade
- as concepções do mundo são efêmeras e relativas
- o conhecimento histórico relativiza o saber e anula toda pretensãode validade universal que a filosofia e a hermenêutica buscam conferir ao pensamento
- a hermenêutica não é simples compreensão, mas autocompreensão
O SER É HISTÓRICO
A autocompreensão se faz por meio da leitura histórica do homem
Metodologia hermenêutica de Dilthey:
- interpretação do contexto do indivíduo
- o pensamento não é absoluto
- a hermenêutica deve se utilizar da simpatia universal (abertura para novos conhecimentos e novas experiências)
A INTERPRETAÇÃO É GUIADA PELO HOMEM HISTÓRICO
- cuidado com os limites de seus horizontes!
- o sentido do todo a partir das partes, cada qual com sua individualidade histórica.
ESCOLA FENOMENOLÓGICA
HUSSERL
HEIDEGGER
GADAMER
Abandona-se a ideia de método para adquirir conceito de compreensão do ser.
Na fenomenologia a busca do sentido:
- supera a dicotomia sujeito e objeto
- o sujeito lança olhar sobre o objeto e retira-lhe determinadas propriedades.
- investigação ontológica: qual o sentido do ser em sua própria existencialidade?
NÃO VISA A ATRIBUIÇÃO DE SENTIDO A UM DISCURSO, MAS INVESTIGA O PRÓPRIO SER.
HUSSERL
Há uma universalidade ideal de modos.
Todas as coisas podem ser experimentadas sem que tenham um mesmo sentido para todos. Pode ocorrer mais: nenhuma das pessoas experimenta necessariamente o real das coisas.
Husserl propõe uma investigação do modo subjetivo como as coisas se dão. Porém cada coisa investigada já tem um sentido que lhe foi atribuído.
VIDA (SOLO DE EXPERIÊNCIAS): momento histórico + ciências naturais (ótica empírica e objetivista) .
Substitui a reflexão filosófica pelo estudo dos fatos empíricos, interpretados metodológico e cientificamente conforme os padrões da própria ciência
MUNDO DA VIDA:
Entrelaça => mundo obj. com o mundo subj./ - todo contexto experimental da vida
PESQUISA FENOMENOLÓGICA: busca encontrar o solo de realização do sujeito no mundo.
3) MARTIN HEIDEGGER
Dasein – a existência, a temporalidade, o “ser no mundo”
O que é o ser? Qual a sua essência? 
Diferenciar as aparências (aquilo que se mostra) da essência (o âmago)
Todo ser está num momento histórico. Há influências do momento histórico nos costumes, hábitos...
4) GADAMER
Toda interpretação é preconceituosa.
Preconceito é um juízo prévio de valor, juízo prévio ao exame definitivo, pré decisão jurídica
Preconceito constitui a antologia do ser.
�
AULA 4 - HERMENÊUTICA
ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO OU SISTEMA INTERPRETATIVO:
Dogmático (ou exegético ou jur. tradicional);
Histórico evolutivo
Livre pesquisa ou livre criação do Direito
Direito livre
DOGMÁTICO
- sistema francês
- síntese notável do Direito: CC de Napoleão
A lei = direito (este representa o jus naturalismo...)
A única fonte do direito é a lei e tudo que estiver estabelecido na lei é direito.
Não existe mais incertezas... o direito está escrito nos textos
Juristas e juízes precisam aceitar sua nova posição de subalternos ao Código
Não se admitia qualquer oposição entre a vontade do intérprete e a do legislador.
O jurista apenas explicava a lei, e não a reformava.
A finalidade: descobrir a intenção do legislador.
O intérprete tinha função de lógica dedutiva.
Doutrina ultralegalista que proclamou que a lei deve ser a ÚNICA fonte das decisões jurídicas.
SISTEMA JURÍDICO = fechado e completo, ausência de lacunas.
ESCOLA EXEGESE (FRANÇA) = pandectismo (Alemanha) = escola analítica (Inglaterra)
Dividido em dois:
Extremada: a lei é clara e corresponde aos pensamentos do legislador. Cabe ao intérprete apenas explicar a lei e aceitar seus defeitos. Em rara exceção a lei deve ceder ao seu espírito.
Moderada – Baudry- Lacantinerie (Bodri Lacantinierri) Princípios de Direito Civil. É menos radical, Para casos duvidosos prega interp. sistemática, consulta às fontes aos trabalhos preparatórios, ponderação de conseqüências possíveis e indagação do espírito das leis.
Sistema histórico evolutivo: Historicismo casuístico:
Escola histórica do Direito
Savigny: o legislador não cria o direito, apenas traduz em normas escritas o direito vivo, latente no espírito popular, que se forma através da História desse povo, como resultado de suas aspirações e necessidades.
O DIREITO COMO PRODUTO DA CONSCIÊNCIA POPULAR EM CERTO TEMPO E LUGAR
O COSTUME É A MANIFESTAÇÃO AUTÊNTICA, LIVRE E DIRETA.
DIREITO => CONDUTA POPULAR=> CONVICÇÃO DO QUE É NECESSÁRIO E JUSTO
Deve-se evitar a codificação do Direito porque imperfeita e os juristas passam a estudar códigos.
Fontes do direito: o costume, a lei e a ciência jurídica.
A doutrina passou a ser mais importante do que a prática.
O que importava era o direito vigente ensinado pela doutrina e não as decisões dos juízes.
Savigny o ilustre fundador, distinguindo os quatro elementos da interpretação:
- gramatical, lógico, histórico e sistemático... operações em conjunto.
O historicismo interpretativo foi adotado por Merlin. Espínola e Maximiliano adotam essa orientação.
Sistema da livre pesquisa: 
Geny:
A lei é a manifestação da vontade do legislador, que nem sempre expressa o que racionalmente deveria exprimir
- a interpretação deve buscar a vontade do legislador (mens legislatori)
- precisa não só da lei, mas da ponderação dos fatos sociais
O intérprete deve lançar mão: a) do costume; b) da autoridade e da tradição; c) livre investigação científica.
- nos casos de lacunas e várias soluções admissíveis, o intérprete deve recorrer a livre investigação (é um processo integrativo do direito).
A livre investigação científica deve basear-se em 3 princípios:
Autonomia da vontade
Da ordem e do interesse público
Justo equilíbrio ou harmonização dos interesses privados opostos.
O direito comporta dois enfoques distintos: a ciência e a técnica
Ciência = conhecimento das realidades sociais
Técnicas jurídicas = adaptar o direito às exigências da vida.
DADO = realidade 	CONSTRUÍDO = técnica do direito 
Jurista = aplica a técnica
ESCOLA DO DIREITO LIVRE
Herman Kantorowicz – finalidade da lei (fim social)
-contestou o primado da lei como o principal
- as normas jurídicas brotam dos grupos sociais
- o juiz deve ouvir o sentimento da comunidade, não podendo decidir exclusivamente com base na lei
- toda técnica se rege segundo a vontade do intérprete ou do juiz
- para ele o jurista manifesta um ato volitivo ao eleger em cada caso o princípio que serve para justificar sua escolha.
A interpretação deve seguir quatro diretrizes:
Se o texto da lei é unívoco e sua aplicação não fere os sentimentos da comunidade deve aplicá-lo. LEI 
Se o texto não oferece solução pacífica o magistrado dita a sentença de acordo com o que o legislador teria pensado no caso concreto. VONTADE DO LEGISLADOR.
Se não sabe o que pensaria o legislador, dita o caso concreto conforme o sentimento da coletividade. SENTIMENTO COLETIVO.
Se não encontrar inspiração nesse sentimento resolve discricionariamente. JUIZ RESOLVE COM BASE NA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
	
TEXTO DA LEI
	Magistrado sentencia
de acordo vontade do
legislador (mens legislatori)
	Sentimento da coleletividade
	Juiz resolve
discricio/te
- expostas por Serpa Lopes
Livre pesquisa romântica – Magnaud “sentenças livres das normas legais, o direito por ele distribuído.
Livre pesquisa científica – na Alemanha primeiro com Ihering, Kohler. Uma moderada e outra extremada. O intérprete deve procurar o direito. Beviláqua parecia seguir isso.
ESCOLAS:
EXEGÉTICA	HISTÓRICO EVOLUTIVA	 LIVRE INVESTIGAÇÃO DO DIREITO	DIREITO LIVRE
LEI		COSTUMES				LEI + COSTUMES 	SENTIMENTO COLETIVO
CC 1804	Savigny:				François Geny	 		 Kantorowicz (fim social)
Napoleão 	sistemas: gramatical,			DADO + CONSTRUÍDO	 		 juiz aplica: 
Bonaparte	histórico, lógico, 			realidade + Ciência			lei – intenção 
sistemáticocostumes + Direito			legislador - coletivo							- juiz discricionaria/te	
Schleirmache				Dilthey			Fenomenologia (Husserl, Heidegger, Gadamer):
- discurso			- linguagem+ contexto histórico			SER HISTÓRICO
+ interp. Psicológica								SER NO MUNDO 
AULA 5 - HERMENÊUTICA
4. APLICAÇÃO DO DIREITO (MHD)
A. A Problemática da aplicação do Direito:
Normas		-> aplicadas pelos	-> Poder Judiciário
Jurídicas	órgãos competentes	(objeto de estudo)
NORMA JURÍDICA			frente		 CASO CONCRETO
- generalidade/abstração (casos indefinidos) ----movimento da NJ----frente a um caso concreto
Aplicação do Direito:			SUBSUNÇÃO:
PRECEITO NORMATIVO TRAZ => elementos da		 +	apreensão e exposição das 
			 hipótese do fato			 	relações jurídicas
						(PODER JUDICIÁRIO)
Problemas da subsunção:
1º) Falta de informação sobre os fatos do caso concreto. Ex.: alienação pode ser gratuita ou onerosa, mas no caso em questão pode o juiz não saber.. Como resolver? Ônus probandi, boa fé... (lacuna-> integração)
2º) Indeterminação semântica dos conceitos normativos. Nascem as lacunas normativas (lacunas de conhecimento – ausência de informações sobre os fatos; - e lacunas de reconhecimento- casos individuais de indeterminação semântica dos conceitos) antinomia-> correção
Por exemplo...
SUBSUNÇÃO:
- prévia escolha axiológica entre as várias interpretações possíveis para aquele caso
- as vezes o juiz não encontra norma aplicável ao caso concreto:
- ausência de uma solução (lacuna normativa) ou existência de várias soluções incompatíveis (antinomia)
Aí o magistrado... (que sempre tem que decidir)
- integrar a lacuna (preencher o vazio) de forma a apresentar solução adequada
- art. 4º LICC
SURGEM... lacunas e/ou antinomias a solução virá do sistema jurídico elaborado pelo juiz
INTEGRAÇÃO significa: (Francesco Ferrara):
- preenchimento de lacuna
- aplicação ao caso concreto
Tornar a lei integral quando defeituosa.
Integração para Carlos Maximiliano é “enquadrar um caso concreto em uma norma jurídica adequada”
FASES DA INTEGRAÇÃO (APLICAÇÃO DA LEI):
1ª) Conhecimento da hermenêutica (conj. de regras que norteiam verificação do Direito e das demais fontes) – conhecer as regras de interp. – conhecer a semente
2ª) Respeitar a utilização das regras (mera interpretação) usá-las – plantar
3ª) Integração dos resultados do trabalho interpretativo ao caso concreto resultado (caso) colher 
MEIOS NORMAIS DE INTEGRAÇÃO:
- é a aplicação das regras de hermenêutica para a interpretação da lei e adequação do resultado ao caso concreto
Silogismo:
Premissa maior: norma jurídica
Premissa menor: caso concreto
Proposição conclusiva: resultado da integração
Art. 4º LICC intérprete deve:
antes de utilizar os modos complementares de externamento de norma jurídica o intérprete recorrer à analogia, aos costumes, à jurisprudência...
depois a equidade
INTERPRETAÇÃO E PROBLEMA DAS LACUNAS DO DIREITO
- questões relativas às lacunas dentro do ordenamento: existência, constatação e preenchimento.
Lacuna como problema inerente ao sistema jurídico:
MHD o direito é uma realidade dinâmica que abrange: normas, fatos e valores.
O sistema jurídico é aberto, composto de subsistema normativo legal e consuetudinário, subsistema fático e subsistema valorativo.
Haverá lacuna quando houver ausência de preceito normativo sobre um caso:
Lacuna ontológica – quando houver norma, mas não corresponder aos fatos sociais.
Lacuna axiológica - se não houver norma justa.
O problema das lacunas é inerente ao sistema jurídico:
– a decisão judicial apenas integra as normas para resolver o caso concreto (não suprime lacunas)
- o processo judicial não elimina conflitos, apenas impede que sejam retomados no plano institucional (CJ)
O direito traz lacunas porque não pode prever todo o tipo de comportamento para regulá-lo, mas SEM lacunas porque dinâmico traz soluções judiciais ou legais. O sistema jurídico é completável, sendo provisórias suas lacunas.
A teoria das lacunas tem duas funções: 
Fixa os limites das decisões judiciais
Justifica a atividade do Legislativo. Não há resposta unânime ao sistema jurídico.
MEIOS SUPLETIVOS DAS LACUNAS
ANALOGIA
COSTUMES
PGD
EQUIDADE
ANALOGIA
Procedimento quase lógico que envolve duas fases:
1ª) constatação de que há semelhanças entre fatos típicos diferentes
2ª) juízo de valor que mostra que há relevância das semelhanças tendo em vista as decisões judiciais. Art. 5º LICC.
Espécies de analogia:
Legis – aplicação de norma existente destinada a reger caso semelhante ao previsto. Ex.: aplicação das leis feitas para trens ao metrô.
Juris – que se fixa num conjunto de normas para extrair elementos que possibilitem sua aplicação ao caso concreto não previsto, mas similar. Autêntica analogia.
COSTUMES
O juiz pode socorrer-se de qualquer espécie de costume, quando se esgotarem as potencialidades legais para preencher lacunas, desde que tenha certo grau de sensibilidade para invocá-lo como jurídico.
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO (PGD)
Normas de valores genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico em sua aplicação e integração (art. 3º LICC)... proibição de enriquecimento ilícito, ninguém pode transferir mais direitos do que tem...
Juiz deve seguir: princípio da disciplina (contratual, p. ex), depois princípios do Dir. Civil, princ. Dir. costumeiro, dir. comparado, elementos da Justiça...
EQUIDADE
- suprema regra de Justiça
- PGD e com dir. natural
-Aplicação, integração, individualização judiciária ... justiça aplicada ao caso concreto.
 
REQUISITOS:
- o seu emprego decorre do sistema (aberto) e do direito
- inexistência de texto claro e inflexível sobre a matéria
- só se aplica em caso de lacuna, depois de esgotados os meios do Art. 4º
- harmonia com o espírito do sistema
- princípios do instituto da decisão
FUNÇÕES:
- interpretativa
- de adaptação da norma ao caso concreto
- de suplementar a lei
�
AULA 6 - HERMENÊUTICA
D. Correção do direito e antinomia jurídica: 
FUNÇÕES da Hermenêutica:
- interpretativa (atribuição de sentido): subsunção dos fatos à norma
- integração de lacunas, preenchimento das omissões da lei (art.4º e 5º LICC)
- correção de antinomia (escolha de uma entre tantas normas conflitantes).
d.1 ANTINOMIA: Direito: conjunto de regras e princípios destinados ao bem estar social.
CONCEITO: É o conflito entre duas normas, dois princípios ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso concreto.
- presença de duas ou mais normas conflitantes
- sem que se possa saber qual delas deve ser aplicada ao caso concreto
Elementos de uma real antinomia (3): p/ MHD
Incompatibilidade; (existência de 2 ou + normas incompatíveis)
Indecidibilidade; (soluções diferentes)
Necessidade de decisão. 
Classificação das antinomias:
Quanto à solução:
Antinomia aparente (se os critérios para a solução forem normas integrantes do ordenamento jurídico)
Antinomia real (quando não houver no ordenamento jurídico qualquer critério normativo para solucioná-la, sendo necessária a eliminação da antinomia através da edição de uma nova norma). Para Tércio Sampaio Ferraz Jr. antinomia real é aquela em que a posição do sujeito é insustentável porque há: a)lacuna de regras de solução: ausência de critérios para solucioná-la; b) conflito entre critérios existentes; c) antinomia aparente.
O reconhecimento da antinomia real não exclui a solução efetiva através da criação de nova norma ou pelo emprego da equidade, costumes, PGD, analogia...
Atenção: embora possa ser corrigida a antinomia real, só poderá para o caso concreto, não suprimento a sua possibilidade no todo do ordenamento jurídico.
A CORREÇÃO DA ANTINOMIA É APENAS PARA O CASO CONCRETO, NÃO ATINGE O SISTEMA.
Quanto aoconteúdo, a antinomia pode ser:
Antinomia própria – (forma) quando uma conduta aparece ao mesmo tempo prescrita e não prescrita, proibida e não proibida. O sujeito não pode atuar segundo uma norma sem violar a outra., devendo optar e consequentemente desobedecendo a uma das normas de conflito. Ex.: Código Militar prescreve a obediência incondicionada às ordens de um superior e disposição do CP proíbe a prática de certos atos (matar, privar alguém de liberdade). Aí, no caso real apenas uma delas será obedecida: por exemplo: ou se obedece à regra de matar um prisioneiro de guerra ou ao CP que manda “não matar”. Só uma norma será aplicável.
Antinomia imprópria – (conteúdo) em virtude do conteúdo material das normas. Não impedem que o sujeito aja conforme as normas mesmo que com elas não concorde.
Antinomia de princípios: desarmonia entre diferentes ideias fundamentais. Ex.: normas que protegem valores opostos como a liberdade e a segurança.
Antinomia valorativa: quando o legislador não honra valoração por ele própria estabelecida. Ex.: prescreve pena mais leve para delito mais grave. Antinomia em geral aceita pelo legislador.
Antinomia teleológica: incompatibilidade entre os fins propostos por certa norma e os meios previstos por outra norma para colocá-los em prática.
Antinomia técnica: falta de uniformidade da terminologia legal.
Quanto ao âmbito:
Antinomia de direito interno: entre os mesmos ou diferentes ramos do direito.
Antinomia de direito internacional: entre normas dir. internacional e atos unilaterais.
Antinomia de direito interno internacional: normas de direito interno e normas de direito internacional. Prevalência de um ordenamento sobre o outro na sua coordenação.
Quanto à extensão da contradição:
Antinomia total total segundo Alf Ross: se uma das normas não puder ser aplicada em nenhuma circunstância sem conflitar com outra.
Antinomia total parcial.se um das normas não puder ser aplicada, em nenhuma circunstância sem conflitar com outra, que tem um campo de aplicação conflitante com a anterior apenas em parte.
Antinomia parcial parcial: quando duas normas tiverem campos de atuação que em parte entram em conflito com o da outra, e em parte não.
CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS:
	Estes critérios não são princípios lógicos, mas jurídicos-positivos para a solução das antinomias no direito interno:
Critério hierárquico (Lex superior derogat legi inferiori)- baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra. Lei superior derroga lei inferior.
Critério cronológico (Lex posteior derogat legi priori) – normas do mesmo escalão. Lei posterior revoga lei anterior.
Critério de especialidade (Lex specialis derogat legi generali) – superioridade de uma norma especial sobre uma norma geral.
Desses critérios o mais sólido é o hierárquico, pois é o mais justo.
Mas há situações em que surgem antinomias entre os próprios critérios, quando em um conflito de normas seriam aplicáveis dois critérios, sendo que a aplicação de um levaria a escolha de uma norma e a aplicação do outro a escolha da outra norma. Por exemplo: no conflito entre uma norma constitucional anterior e uma norma ordinária posterior pelo critério hierárquico haverá preferência pela primeira e pelo cronológico pela segunda.
Ter-se-á antinomias de segundo grau quando houver conflitos entre os critérios:
Hierárquico e cronológico (norma anterior superior e norma posterior inferior)
De especialidade e cronológico (norma anterior especial conflitante a norma posterior geral)
Hierárquico e de especialidade (norma superior geral versus norma inferior especial)
A DOUTRINA CRIA METACRITÉRIOS PARA RESOLVER ESSAS ANTINOMIAS DE SEGUNDO GRAU:
Conflito entre critério hierárquico e cronológico = prevalece o hierárquico (competência mais sólida que a sucessão no tempo). 
Conflito entre critério de especialidade e cronológico = prevalece especialidade (mas a regra lei posterior geral não derroga lei anterior especial não tem valor absoluto). Conforme o caso haverá prevalência ora de um critério ora de outro.
Conflito entre critério hierárquico e de especialidade =não há metarregra, não predomina nenhum deles. O caso concreto será analisado.
CRITÉRIO DOS CRITÉRIOS: princípio do supremo da Justiça (entre duas normas incompatíveis deverá escolher-se a mais justa).
Entre duas normas plenamente justificáveis deve-se optar pela que permita a aplicação do direito com sabedoria, justiça, prudência, eficiência e coerência com seus princípios. Art. 5º LICC. Atenção: o juiz resolve o caso concreto e não o conflito entre normativo! Só o legislador é que pode eliminar a antinomia.
DINIZ, Maria Helena Diniz. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 501 a 519.
AULA 7 - HERMENÊUTICA
PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL SÃO:
Unidade da Constituição (todas as normas tem igual hierarquia, não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais, não existem antinomias entre as nc)
Integrador (primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política)
Máxima efetividade (em caso de dúvida deve-se adotar a interpretação que dê maior eficácia às nc)
Princípio da Justeza ou da conformidade funcional (Ex.: Judiciário não pode ser legislador positivo)
Harmonização (ou concordância prática) – combinação entre princípios e não eliminação de um quando se aplica o outro em concorrência. Evita-se o sacrifício total de um em relação aos outros.
Princípio da força normativa (Konrad Kesse: o intérprete deve valorizar as soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da Constituição)
Interpretação conforme a Constituição (técnica dejulgamento)
Princípio da proporcionalidade (adequação entre meios e fins para atingir objetivo da nc)
PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO:
Prevalência da Constituição
Conservação das normas
Exclusão da interpretação contra legem
Espaço de interpretação
Rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais
O intérprete não pode atuar como legislador positivo
MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO (livro do Pedro Lenza)
Método jurídico (hermenêutico clássico)
Método tópico problemático
Método hermenêutico concretizador
Método científico espiritual
Método normativo estruturante
Método de comparação constitucional
MÉTODO JURÍDICO CLÁSSICO
A Constituição deve ser interpretada como uma lei, seguindo o método tradicional de interpretação das leis:
Elemento genético = investiga as origens dos conceitos utilizados pelo legislador
Elemento gramatical = análise textual, semântica
Elemento lógico = procura a harmonia lógica das normas constitucionais
Elemento sistemático = busca a análise do todo
Elemento histórico = analisa o projeto de lei, justificativa, pareceres, discussões...
Elemento teleológico = busca a finalidade da norma
Elemento popular = participação da massa. Plebiscito, recall, veto...
Elemento doutrinário = interp. da doutrina
Elemento evolutivo = segue a linha da mutação constitucional
Grande importância ao texto da norma.
MÉTODO TÓPICO PROBLEMÁTICO: 
Parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático e na busca da solução dos problemas concretizados. DO PROBLEMA PARA A NORMA
A Constituição como sistema aberto de regras e princípios. Interpretação da Constituição mediante um processo aberto de argumentação dos participantes. Caso concreto=> norma
Encaixa-se na norma a solução que se pretende alcançar.
MÉTODO HERMENÊUTICO CONCRETIZADOR: 
DA NORMA PARA O PROBLEMA
Parte da Constituição para o problema, destacando os pressupostos interpretativos:
- pré compreensão do intérprete
- o intérprete como mediador entre a norma e a situação concreta, considerando a realidade social.
- relação entre opensamento do intérprete e a aplicação da norma ao caso concreto. Círculo hermenêutico = movimento entre o subjetivo e o objetivo (a pré compreensão do intérprete e o contexto em que a norma deve ser aplicada).
- pressupostos:
1-subjetivos: o intérprete desempenha papel criador (pré compreensão) na tarefa de obtenção de sentido no texto constitucional;
2-objetivos: o contexto, atuando o intérprete como mediador entre o texto e a situação a que se aplica;
3-relação entre o texto e o contexto com a mediação criadora do intérprete (círculo hermenêutico)
MÉTODO CIENTÍFICO ESPIRITUAL: A Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, acompanhando a vida da sociedade.
O Direito, o Estado e a CF são fenômenos culturais.
A análise da norma não se fixa no texto da norma, mas parte da realidade social e dos valores previstos na Constituição. Busca alcançar a integração da Constituição com a realidade da comunidade.
MÉTODO NORMATIVO ESTRUTURANTE: Não há identidade entre a norma e o texto normativo.
A norma deve ser concretizada não só pelo legislador, mas pelo intérprete, seja o Judiciário, a administração...
Verifica-se o texto da norma e também sua concretização na realidade social.
MÉTODO DE COMPARAÇÃO CONSTITUCIONAL: A interpretação dos institutos deve ser mediante a comparação nos vários ordenamentos. Parte-se dos quatro elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e sistemático).
PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO (é técnica interpretativa)
Para aplicá-la:
Prevalência da Constituição;
Conservação das normas;
Exclusão de interpretação contra legem
Espaço de interpretação (entre várias decisões deve ser aplicada uma);
Rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais;
O intérprete não pode atuar como legislador positivo.
TÉCNICA DE DECISÃO:
Premissa: supremacia da CF e presunção de constitucionalidade de leis e atos
Busca: não declarar a nulidade da norma, mas integrá-la à Constituição.
Quando? Houver mais de uma interpretação possível para a norma, deve ser encontrada aquela que seja conforme a CF
ADI = improcedente, pois a norma PERMANECE no ordenamento com o sentido que a coloca em concordância com a CF. 
A LEI SÓ PODE SER CONSTITUCIONALMENTE APLICADA SE FOR COM A SIGNIFICAÇÃO ATRIBUÍDA PELO STF. A LEI É CONSTITUCIONAL COM A INTERPRETAÇÃO X DADA PELO STF.
Atenção: o intérprete não poderá atribuir um significado à norma totalmente distante da letra da lei. Caso contrário será legislador positivo.
A interpretação não pode se desvincular da norma posta
Como não foi declarada nula a norma, os juízes podem continuar aplicando-a, inclusive nos sentidos abandonados pelo STF. Para resolver isso, a decisão que considera a única interpretação possível deve ter força vinculante. 
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO
É técnica de decisão judicial.
Há declaração de inconstitucionalidade parcial da norma, embora sem redução do texto.
- sem alterar a expressão literal da lei (não é possível extrair do texto o trecho da norma que é inconstitucional)
A lei continua tendo vigência, mas o STF deixa consignado o texto da norma que é inconstitucional.
Celso Bastos, p. 176
FUNÇÃO INTERRPRETATIVA DO PREÂMBULO
É um documento de intenções do Constituinte. É elemento de interpretação e integração dos artigos constitucionais, sintetiza os fins da Constituição, serve de fonte de interpretação e de rumo para a atividade política do governo.
Aponta Vital Moreira a necessidade de delimitação do âmbito normativo de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razão de existência, finalidade e extensão. 
Jorge Miranda propõe algumas regras para complementar os princípios:
1ª) a contradição dos princípios deve ser superada pela redução do âmbito de alcance de cada um deles ou mediante a preferência ou prioridade de certos princípios;
2ª) todas as normas constitucionais são úteis no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe diminua ou suprima a finalidade;
3ª) Os preceitos constitucionais devem ser interpretados explícita ou implicitamente a fim de colher-se seu verdadeiro significado.
Essas regras devem buscar a harmonia constitucional.