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Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Unidade II Aula 5 - Modalidades de Licitação Este material tem função didática. A última atualização ocorreu em Junho de 2017. As afirmações e opiniões são de responsabilidade exclusiva do autor e podem não expressar a posição oficial do Tribunal de Contas da União. © Copyright 2017 Este curso foi elaborado pela Escola Nacional de Administração Pública – ENAP E contou com a revisão do Tribunal de Contas da União – TCU Permite-se a reprodução desta publicação, em parte ou no todo, sem alteração do conteúdo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais. RESPONSABILIDADE PELO CONTEÚDO Tribunal de Contas da União Secretaria Geral da Presidência Instituto Serzedello Corrêa Desenho instrucional realizada no âmbito do acordo de Cooperação TécnicaFUB/CDT/Laboratório Latitude e ENAP COORDENADORA-GERAL DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Natália Teles da Mota Teixeira CONTEUDISTA Edson Seixas Rodrigues (2005) REVISÃO Henrique Savonitti (2008) Walter Salomão (2011) Hanna Ferreira (2013) PROJETO GRÁFICO e DIAGRAMAÇÃO Vanessa Vieira 3 Unidade II - Aula 5 - M odalidades de Licitação ENAP / Tribunal de Contas da União Unidade II - Aula 5 - Modalidades de Licitação Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços .....................................1 Unidade II - Aula 5 - Modalidades de Licitação .......................................................................3 1. OBJETIVOS DA AULA ............................................................................................................................4 2. INTRODUÇÃO ..........................................................................................................................................4 3. CONCORRÊNCIA.....................................................................................................................................8 3.1. Chamamento ..................................................................................................................................8 3.2. Obrigatoriedade .........................................................................................................................9 3.3. Limite de Valor ......................................................................................................................... 10 3.4. Prazo .............................................................................................................................................. 10 4. TOMADA DE PREÇOS ........................................................................................................................ 11 4.1. Chamamento ............................................................................................................................... 11 4.2. Prazo .............................................................................................................................................. 11 4.3. Limite de Valor ......................................................................................................................... 12 5. CONVITE ................................................................................................................................................. 13 5.1. Chamamento ............................................................................................................................... 13 5.2. Alcance ......................................................................................................................................... 14 5.3. Limite de Valor ......................................................................................................................... 15 5.4. Prazo .............................................................................................................................................. 15 6. CONCURSO............................................................................................................................................. 16 7. LEILÃO .................................................................................................................................................... 17 8. FRACIONAMENTO E PARCELAMENTO ..................................................................................... 18 9. PONTO POLÊMICO ............................................................................................................................. 20 10. FINALIZANDO A AULA................................................................................................................... 21 4 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o 1. OBJETIVOS DA AULA Ao final dessa aula, espera-se que você seja capaz de: • Conceituar as modalidades tradicionais de licitação (Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão) apontando seus principais aspectos legais. • Aplicar corretamente as modalidades de acordo com a aquisição demandada. 2. INTRODUÇÃO Como as licitações são realizadas? De acordo com o art. 22 da Lei 8.666/1993, as Licitações podem ser realizadas por meio das seguintes modalidades: • Concorrência • Tomada de Preços • Convite • Concurso • Leilão Vejamos cada uma das modalidades de Licitação em detalhes. As modalidades são formas determinadas para a condução dos trabalhos de uma licitação. As modalidades são os procedimentos, o como fazer; já os tipos de licitação são o como julgar. Atenção! Não confundir modalidade de licitação com tipo de licitação. Como vimos na Aula 3 da Unidade 1, Tipo de licitação diz respeito à forma como será jul- gada a licitação. Já as modalidades, nos dizem como serão os procedimentos da licitação. O que há é a combinação de modalidade com tipos de licitação. Por exemplo: 5 Unidade II - Aula 5 - M odalidades de Licitação ENAP / Tribunal de Contas da União • Modalidade Concorrência do tipo Menor preço; • Modalidades de Licitação: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso, Leilão e Pregão; • Tipos de licitação: Menor Preço, Melhor Técnica, Técnica e Preço e Maior lance ou oferta. Conjugando os dispositivos da Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, são modalidades licitatórias: • Concorrência; • Tomada de preços; • Convite; • Concurso; • Leilão; • Pregão. Vamos lembrar que o Pregão foi inserido no nosso ordenamento jurídico como modalida- de de licitação por meio da edição da Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão). Do ponto de vista prático, é mais uma modalidade de licitação, devendo, no entanto, observar os procedimentos próprios de sua execução dados pela Lei e pelos seus regulamentos. Já do ponto de vista acadêmico, atentar para o fato de que ela não integra o rol de modalidades da Lei 8.666/1993. Apenas isso: quando perguntarem pelas modalidades de licitação da Lei 8.666/1993, o pregão não está entre elas, mas é uma das modalidades de licitação inseridas no nosso ordenamento jurídico de licita- ções (Lei 8.666/1993 e Lei 10.520/2002) Como decidir a modalidade licitatória? Dois são os critérios: 1. Critério qualitativo Por esse critério, a modalidade deverá ser definida em função das características do objeto licitado, independentemente do valor estimado para a contratação. Por exemplo: licitações que visem promover concessão de direitos real de uso, nas quais é obrigatório o uso da modalidade concorrência. 6 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o No caso específico de concessão de direito real de uso, vamos observar que o critério não se refere ao valor do objeto licitado (quantitativo), mas sim à característica do objeto (qualitativo), que impõe uma certa modalidade. 2. Critério quantitativoPor esse critério, a modalidade é definida em função do valor estimado para a contratação, se não houver dispositivo que obrigue a utilização do critério qualitativo. Por exemplo: licitação da modalidade tomada de preços para obras com valor estimado em 1,5 milhão de reais. Assim, nas modalidades tradicionais da Lei 8.666/1993, o valor a ser contratado determina os limites de escolha da modalidade: passou de 80 mil para bens e serviços, não se pode utilizar o convite, por exemplo. Às demais modalidades tradicionais, aplicam-se o mesmo raciocínio. Aplica-se também o critério qualitativo para se definir o critério quantitativo (escolha en- tre as três modalidades segundo o valor da contratação). Melhor explicando: faz-se primeiro a distinção do objeto da contratação. Se for obras e serviços de engenharia (critério qualitativo), determina-se a modalidade (convite, tomada de preços ou concorrência) de acordo com o valor estimado da contratação (critério quantitativo). Se for para compras e serviços que não de enge- nharia (qualitativo), aplica-se o critério quantitativo para definir a modalidade. Para pensar! O § 8º do art. 22 da Lei 8.666/1993 diz textualmente que “É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.” Aí, vem a Lei 10.520/2002 e logo no seu preâmbulo informa: Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. E então, como ficamos? Lembram quando falamos sobre hierarquia das leis? Estamos diante de um aparente choque de competência legislativa, em que uma lei contra- diz outra lei. Diz-se aparente, pois é somente isso, aparente. É certo que uma lei nova e específica pode acrescentar, no arcabouço legal ja existente, mais um dispositivo. Se houver conflito, a hermenêutica indica que prevalece a lei mais nova em relação à antiga. No caso do pregão não houve conflito, já que a criação da nova modalidade não extinguiu as existentes. Aliás, aplicam-se as disposições da Lei 8.666/1993 subsidiariamente ao pregão, mostrando harmonia entre os dois normativos. Para concluir, veja que é exatamente o que diz a antiga Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), agora chamada de Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro (conforme redação dada pela Lei 12.376/2010), em seu § 1º do art. 2º: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja ela incom- patível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.” 7 Unidade II - Aula 5 - M odalidades de Licitação ENAP / Tribunal de Contas da União Pode-se também identificar qual o critério por meio de indagações • O critério qualitativo. A pergunta a ser feita é: O que eu quero? • O critério quantitativo. Enquadrando conforme limites estabelecidos na lei. Pergunte -se: O que a Administração Pública necessita? Possíveis respostas: a. desfazer ou conceder: em regra, leilão para bens móveis e concorrência para bens imóveis. Sendo possível, leilão para bens imóveis quando estes tiverem sido adquiridos pela Administração por intermédio de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, conforme art. 19 da Lei 8.666/1993 (critério qualitativo). b. Trabalho técnico, cientifico ou artístico: em regra, concurso. (critério qualitativo) c. Adquirir: duas serão as possibilidades. Primeira: é bem ou serviço comum? Pregão. (critério qualitativo) Segunda: não é bem ou serviço comum? Escala de valores do art. 22, da Lei 8.666/1993 (cri- tério quantitativo) para escolha entre as modalidades da Lei 8.666/1993. O sítio Comprasnet nos fornece uma tabela com esses valores, vejamos: 8 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o 3. CONCORRÊNCIA Conforme o art. 22, § 1º, da Lei 8.666/1993, concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. A habilitação mencionada se refere à capacida- de jurídica do interessado, a qualificação técnica para executar o objeto pretendido, e a regularidade fiscal e trabalhista por meio de um conjunto de documentos exigidos do licitante. Qualquer pessoa física ou jurídica pode participar de uma licitação na modalidade Concorrência, de acor- do com o objeto e o estabelecido no edital, e desde que preencha os requisitos exigidos, inclusive quanto à habilitação. Vamos conhecer alguns aspectos relacionados à Concorrência. • Chamamento • Obrigatoriedade • Limite de valores • Prazo 3.1. Chamamento É a forma como a Administração dá conhecimento à sociedade de que pretende adquirir um produto ou contratar um serviço. É a aplicação do princípio da publicidade Na Concorrência, o chamamento é feito através de aviso resumido do edital de licitação. A administração pode também fazer uso de recursos da tecnologia da informação para divulgação de suas licitações, mas isso não retira a obrigatoriedade da publicidade a ser feita nos órgãos oficiais. O que deve ser levada à publicação é apenas o aviso resumido do edital de licitação e não o edital. Este fica à disposição dos interessados no órgão da Administração promotora do certame. 9 Unidade II - Aula 5 - M odalidades de Licitação ENAP / Tribunal de Contas da União Conforme o art. 21, incisos de I a III, da Lei 8.666/1993, esse aviso deverá ser publicado, pelo menos uma vez: no Diário Oficial da União, quando se tratar de órgãos da Administração Pública Federal e ainda quando se tratar de obras financiadas com recursos federais ou forem garantidas por instituições federais; • no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal quando se tratar de órgãos da Administração Pública Estadual ou Municipal ou do Distrito Federal, respectivamente; • em jornal de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou região onde será realizada a licitação. Em resumo, deve-se publicar nos respectivos diários oficiais e em jornal de grande circula- ção. A exceção fica por conta de obras (apenas obras) que, ainda que executadas por estados, Distrito Federal ou municípios, se forem custeadas com recursos federais, mesmo que parcial- mente, ou forem garantidas por instituições federais, deverão ter os avisos publicados no Diário Oficial da União. 3.2. Obrigatoriedade A Concorrência deve ser adotada tanto pelo critério qualitativo quanto pelo quantitativo. Podemos dizer que pela verificação do critério quantitativo ela é apropriada, quando as contra- tações envolverem valores altos, conforme veremos logo adiante. No entanto, ela é obrigatória em algumas situações, por expressa determinação legal, in- dependente do valor da contratação: • na compra ou alienação de bens imóveis; • nas concessões de direito real de uso; • nas licitações internacionais; • compra ou alienação de bens imóveis. Mas há algumas exceções: • na alienação de bens imóveis, quando a aquisição desses bens tenha sido derivada de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados também mediante leilão; 10 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o • nas licitações internacionais, se o órgão promotor da licitação dispuser de cadastro de fornecedores e o valor estiver dentro do limite, pode-se usar a Tomada de Preços; • ainda nas licitações internacionais, pode-se usar a modalidade Convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País, sempre respeitando osvalores de contratação limites de cada modalidade 3.3. Limite de Valor De acordo com o art. 23, caput, alíneas ‘c’ dos incisos I e II, da Lei 8.666/1993, a modali- dade Concorrência é obrigatória para licitações com valores: Acima de R$ 1.500.000,00, em caso de obras e serviços de engenharia. Acima de R$ 650.000,00, em caso de compras e outros serviçõs. A Concorrência não possui valor máximo para sua utilização. Embora seja a modalidade adequada para os casos previstos no art. 23, inciso I, alínea “c” e inciso II, alínea “c”, que tratam dos limites de cada modalidade, a Concorrência também pode ser utilizada para as faixas de preços inferiores (dentro dos limites das modalidades Tomada de Preços e Convite), conforme art. 23, § 4° da Lei 8.666/1993, naturalmente, precedida de uma avaliação da pertinência, cotejando-se a maior complexidade e exigências da Concorrência com o objeto licitado. 3.4. Prazo O prazo mínimo para os interessados apresentarem propostas ou para a realização do evento é determinado pelo art. 21, § 2º, incisos I, alínea ‘b’ e II, alínea ‘a’, da Lei 8.666/1993 e depende do Tipo de Concorrência. Veja Concorrência Prazo para apresentação de proposta Melhor técnica 45 diasTécnica e Preço Obras de engenharia - empreitada integral Compras e outros serviços 30 dias 11 Unidade II - Aula 5 - M odalidades de Licitação ENAP / Tribunal de Contas da União 4. TOMADA DE PREÇOS Conforme o art. 22, § 2º, da Lei 8.666/1993, a Tomada de Preços é a modalidade de licitação entre interessados qualificados: • Devidamente cadastrados ou • Que atendam a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. A tomada de preços poderá ser utilizada em situa- ções em que não exista determinação legal que obrigue o emprego de outra modalidade, mas sempre dentro do limite legal Vamos conhecer alguns aspectos relacionados à Tomada de Preços. 4.1. Chamamento Ao chamamento dos interessados na Tomada de Preços se aplicam as mesmas regras da Concorrência. 4.2. Prazo O prazo mínimo para os interessados apresentarem propostas ou para a realização do evento é determinado pelo art. 21, § 2º, incisos II, alínea ‘b’ e III, da Lei 8.666/1993 e depende do Tipo da Tomada de Preços: Tomada de Preços Prazo mínimo para apresentação de proposta Melhor técnica 30 dias Técnica e Preço Menor preço 15 dias 12 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o 4.3. Limite de Valor O art. 23, caput, alíneas ‘b’ dos incisos I e II, da Lei 8.666/1993 prevê que a Tomada de Preços pode ser realizada até o valor limite: Máximo de R$ 1.500.000,00, em caso de obras e serviços de engenharia. Máximo de R$ 650.000,00, em caso de compras e outros serviços. Vale também para a tomada de preços a mesma regra da Concorrência na aplicação do disposto no art. 23, § 4° da Lei 8.666/1993, ou seja, se a contratação estimada tiver valor inferior ao mínimo obrigatório para a modalidade, ainda assim pode-se usá-la, naturalmente avaliando- -se a pertinência do seu uso quando comparados o objeto a ser licitado e as exigências necessá- rias para uma boa contratação. Para pensar! Esse dispositivo que autoriza que tanto concorrência quanto tomada de preços pos- sam ser usadas para licitações cujos valores orçados estejam abaixo dos limites le- gais de seu uso obrigatório se explica no sentido de maior flexibilidade ao gestor para a adoção de uma modalidade mais exigente, dependendo das circunstâncias da futura contratação, ou mesmo maior exigência do objeto pretendido. Vamos ver uma situação hipotética que exemplifica a situação. Para a contratação de um objeto orçado em R$ 75.000,00 a Administração está autorizada a adotar a modalidade convite. No entanto, usando a prerrogativa dada pelo art. 23, § 4° da Lei 8.666/1993, o gestor decide adotar a tomada de preços, pois em assim fazendo ele expande o universo de possíveis interessados, impõe um procedimento mais rigoroso de se- leção, e o principal, possibilita que, na execução do contrato possa se utilizar, caso necessá- rio, da prerrogativa de alterar o quantitativo inicialmente contratado, dentro do permissivo legal. Essa possibilidade de alteração do contrato está prevista no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993, e autoriza a Administração a acrescer o valor do contrato inicial em até 25%, o que eleva- ria o valor inicial a um máximo de R$ 93.750,00. O assunto trata da matéria Contratos Administrativos, que não faz parte do nosso programa, mas é mencionado apenas para ilustrar o exemplo. Caso se optasse pelo convite, cujo limite para compras é de R$ 80.000,00, o contrato inicial não poderia ser acrescido além desse valor sem que o gestor incorresse em descumprimen- to da obrigação de licitar usando a modalidade correta de acordo com o valor da futura contratação. 13 Unidade II - Aula 5 - M odalidades de Licitação ENAP / Tribunal de Contas da União 5. CONVITE Convite é a modalidade de licitação entre os interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela unidade administrativa. A unidade administrativa afixará, em local apropria- do, cópia do instrumento convocatório, nesse caso a Carta- Convite, e o estenderá aos demais cadastrados na corres- pondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas, conforme art. 22, § 3º da Lei 8.666/1993. O Convite é uma modalidade de licitação muito utilizada pela Administração Pública, por causa de suas particularidades: 1. É um procedimento simples. 2. Tem menor prazo de duração cinco dias úteis para os convidados apresentarem suas propostas, a partir do recebimento do instrumento convocatório. (art. 21, § 2º, inciso IV, da Lei 8.666/1993). 3. É utilizado tanto para obras e serviços de engenharia, como para compras e outros serviços de menor valor. (art. 23 da Lei 8.666/1993) Não há na lei uma definição para o instrumento convocatório da licitação na modalida- de convite, ao contrário das demais modalidades cuja denominação Edital está expressa. Ao contrário, há inclusive a referência à carta convite como modalidade (§ 6º, do art. 109, da Lei 8.666/1993). No entanto, a doutrina e o uso consagraram a referência à carta convite como a expressão do instrumento convocatório da modalidade convite, o que facilita a distinção entre ambos. Vamos conhecer alguns aspectos relacionados ao Convite: 5.1. Chamamento Diferentemente da Concorrência e da Tomada de Preços, no Convite a Administração escolhe e convida, no mínimo, três interessados do ramo pertinente ao objeto que se pretende licitar. 14 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o A regra das licitações é a necessidade de publicação do chamamento na imprensa oficial. Na modalidade convite ocorre a exceção, pois a publicidade obrigatória se dá por meio da afixa- ção de cópia do instrumento convocatório em local acessível ao público. O convite, ou melhor, a carta convite é uma forma simplificada de edital sem a publicidade deste, e só admitida nas licitações de pequeno valor. A ela se aplicam, no que for cabível, as regras do edital, dentro da singeleza de que deve revestir-se a convocação de interessados nessa modalidade de licitação. O essencial é que a carta convite identifique a obra, o serviço ou a compra a realizar e expresse com clareza as condições estabelecidas pela Administração. (Hely Lopes Meireles). Em função do teor do art. 22, § 7º, da Lei 8.666/1993, questão fundamental relacionada à modalidade convite diz respeito ao prosseguimentoda licitação quando não houver número mínimo legal de 3 propostas válidas, assim consideradas aquelas cuja documentação para habili- tação foi aprovada e que a proposta financeira não contenha vícios passíveis de desclassificação. Em que pese existirem divergências em relação ao tema, tanto na doutrina como na juris- prudência, o TCU entende que há a necessidade de repetição do convite no caso de não obten- ção justificada de 3 propostas válidas. Em outras palavras, o convite somente pode prosseguir com menos de 3 propostas válidas em caso de manifesto desinteresse dos convidados ou de limitação de mercado, situações devidamente justificadas no processo. Súmula TCU 248 Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe -se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7°, do art. 22, da Lei n° 8.666/1993. 5.2. Alcance A modalidade Convite é endereçada à praça comercial onde a Administração Pública atua, sem prejuízo da participação de outros interessados de qualquer parte do país. A afixação do instrumento convocatório no mural do órgão possibilita um conhecimento público que, embora limitado, se torna abrangente por meio da sua veiculação em jornais espe- cializados, ou mesmo pela divulgação através da Internet. Outros interessados em participar do Convite podem fazê- lo desde que cadastrados no ór- gão licitante e na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. 15 Unidade II - Aula 5 - M odalidades de Licitação ENAP / Tribunal de Contas da União 5.3. Limite de Valor Segundo o art. 23, caput, incisos ‘a’ das alíneas I e II, da Lei 8.666/1993, o Convite pode ser realizado: Até o valor limite máximo de R$ 150.000,00, em caso de obras e serviços de engenharia. Até o valor limite máximo de R$ 80.000,00, em caso de compras e outros serviços. 5.4. Prazo A partir da data do recebimento da Carta convite, o interessado tem 5 dias úteis para apresentar a sua proposta, em conformidade com as exigências estabelecida, segundo o art. 21, § 2º, inciso IV, da Lei 8.666/1993. Para pensar! Vocês já observaram que é muito comum a Administração convidar apenas 3 possí- veis interessados para o certame na modalidade convite? Não obstante atenderem ao comando da Lei, a conduta merece algumas observações. É certo que a depender do objeto da licitação, a simplificação dos procedimentos deve prevalecer, conquanto atende ao espírito da Lei em dar celeridade a contratações de menor complexidade e materialidade. No entanto, a depender do objeto, o convite ao mínimo legal de 3 possíveis interessados pode ter resultado inverso ao da celeridade pretendida, pois se pode ficar diante de uma situação de que apenas 1 ou 2 interessados compareçam, frustrando a licitação e obrigando a Administração a repetir o chamamento. Ou pode, ainda, os licitantes que atenderem ao convite, ainda que em número mínimo legal, ofertarem preços para apenas parte dos itens demandados na licitação, o que obrigaria a Administração a repetir o convite para aqueles itens que não obtiveram 3 propostas válidas, sob pena de ter que justificar ou infringir a lei. 16 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o 6. CONCURSO Conforme o Art. 22, § 4º , da Lei 8.666/93, con- curso é a modalidade de licitação entre quaisquer inte- ressados para escolha de trabalho técnico, científi- co ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. Conjugando o art. 13 com o art. 22, § 4º, da Lei 8.666/1993, temos alguns serviços técnicos pro- fissionais especializados que, preferencialmente, serão contratados por meio da modalidade Concurso: • estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; • pareceres, perícias e avaliações em geral; • assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; • fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; • patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; • treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; • restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Marçal Justen Filho observa que há distinções bem significativas entre as demais modalida- des de licitação e o concurso. Nas palavras do doutrinador: Nas modalidades comuns (concorrência, tomada de preços, convite e, mesmo, pregão), a execução da prestação por parte do terceiro faz-se após a licitação. Os interessados formu- lam proposta e o vencedor será contratado para executar uma determinada prestação. No concurso, o interessado deverá apresentar (como regra) o trabalho artístico ou técnico já pronto e acabado. Não há seleção entre “propostas para futura execução”. Os interessados apresentam o resultado de seu esforço e o submetem à análise da Administração. Por isso, não cabe ao vencedor desenvolver, após o julgamento, alguma atividade de execução. Logo, o prazo entre a divulgação o concurso e a apresentação dos trabalhos deve ser compatível com o exaurimento de atividade técnica ou artística. O art. 21, da Lei 8.666/1993, determina que o Concurso deve ser divulgado por meio de Edital. Além disso, conforme preceitua o art. 52 § 1º, incisos I, II, III , da mesma Lei, o Concurso deve ser precedido de regulamento próprio no qual devem ser especificados: 17 Unidade II - Aula 5 - M odalidades de Licitação ENAP / Tribunal de Contas da União • a qualificação dos participantes; • as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; • as condições de realização do Concurso e os prêmios a serem concedidos. O julgamento realizado no Concurso será feito por comissão especial integrada por pesso- as de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não, segundo o art. 51 § 5º, da Lei 8.666/1993. Os critérios da licitação devem constar em edital publicado na imprensa oficial com antece- dência mínima de 45 dias. Apesar de este ser o prazo mínimo legal, reputa-se como reprovável, e passível até de questionamentos de validade, a fixação de prazos incompatíveis com a comple- xidade do trabalho pretendido. Cabe ressaltar que a modalidade concurso não será combinada com nenhum dos tipos licitatórios (Menor preço, Melhor técnica, Técnica e preço e Maior lance ou oferta), pois tal mo- dalidade tem regramento específico detalhada no art. 52 do Estatuto de Licitações. O concurso público para provimento de cargos efetivos na Administração Pública não deve ser confundido com a modalidade Concurso, prevista no inciso IV, do art. 22, da Lei 8.666/1993. O primeiro, é uma exigência de acesso a cargos públicos, ou seja, o candidato a um cargo público de provimento efetivo deve passar por um processo seletivo prévio, o Concurso (Lei 8.112/1990). Já a modalidade Concurso, prevista na Lei 8.666/1993, é para a seleção de trabalhos técnico, científico ou artístico que a Administração precise contratar. 7. LEILÃO Segundo o art. 22, § 5º, da Lei 8.666/1993, o Leilão é a modalidade de licitação, entre quaisquer interessados, para a venda a quem oferecer o maior lance, igual ou su- perior ao valor da avaliação: • de bens móveis inservíveis para a Administração Pública; • de produtos legalmente apreendidos ou penhorados; • alienação de bens imóveis prevista no artigo 19. 18 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o Saiba mais: Â “Mesmo tendo penhor legal do bem e sua posse, não pode a Administração aliená- lo sem prévia autorização judicial, no respectivo processo de execução da dívida. “, conformedoutrina de Jorge Ulisses Jacoby1. 1 - FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1997, p. 105 8. FRACIONAMENTO E PARCELAMENTO O fracionamento é um artifício utilizado para fugir da licitação ou da modalidade adequa- da, quando se divide uma despesa em mais de uma seleção ou contratação. Já o parcelamento consiste na divisão do objeto em tantas parcelas quantas se mostrem viáveis, sem prejudicar a economia de escala ou aspectos técnicos da contratação. Ele tem previ- são legal capitulada no § 1º do art. 23 da Lei 8.666/1993. Segundo a Lei 8.666/1993, nas situações em que a modalidade da licitação é definida pelo valor do objeto, a escolha deve ser feita tendo em vista o valor integral do objeto a ser contrata- do e não pelo valor parcial das compras. Por exemplo, realizam-se dois convites de R$ 79.000,00 ao invés de uma tomada de pre- ços. Ou, ainda, várias aquisições diretas, sem licitação, de R$ 7.000,00 ao invés de convite (até o limite de R$ 80.000,00 para compras). Com isso, fraciona-se a despesa, que no primeiro exemplo seria de R$ 158.000,00. Observe que nesse valor, a licitação deveria ser tomada de preços e não o convite. A prática do fracionamento é condenada pelo TCU que procura coibir a sua ocorrência, impondo em alguns casos até multa ao gestor faltoso. O fracionamento de despesas até o limite do valor de dispensa previsto no art. 24, inciso II, da Lei de Licitações, quando caracterizada deliberada intenção de fugir ao procedimento licitatório, enseja a aplicação ao gestor da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8443/92. (Acórdão 3.153/2011-TCU-Plenário - enunciado) Lembrando mais uma vez: fracionamento é proibido enquanto parcelamento é obrigatório quando as condições da contratação assim o permitirem. A questão da caracterização do fracionamento passa por três aspectos que poderiam ser chamados de quantitativo, temporal e qualitativo. 19 Unidade II - Aula 5 - M odalidades de Licitação ENAP / Tribunal de Contas da União • Quantitativo – refere-se ao valor da contratação, quando cotejado com os limites para a adoção de uma das modalidades tradicionais de licitação, previstas na Lei 8.666/1993. Esse aspecto é bastante simples, bastando tão somente a verificação do somatório das contratações e a adequação do valor total às modalidades escolhidas que antecederam as contratações. • Temporal - para este, a verificação também é bastante simples, já que o critério da anualidade é pacífico, significando dizer que a verificação se dá no ano financeiro. Contratações realizadas no mesmo exercício financeiro para objetos idênticos têm que respeitar a modalidade, de acordo com o somatório das contratações. • Qualitativo – O critério que deve ser utilizado é o da caracterização de um bem ou serviço e seu enquadramento em determinada categoria. Isso porque o fracionamento pode se dar pela compra de produtos ou contratação de serviços de mesma categoria em processos distintos, quando deveriam licitados de uma única vez. Esse aspecto é mais complexo, pois envolve a correta caracterização dos bens para fins de enquadramento em uma mesma categoria já que não há uma unanimidade quanto a essa caracterização. E que não poderia haver mesmo, já que as diversas possibilidade impedem a existência de uma única forma de verificação. EXEMPLO Vamos a um exemplo para melhor compreensão dos conceitos de fracionamento e parcelamento: Se temos uma licitação para a construção de uma estrada com pontes e viadutos, a menos que haja uma restrição técnica, devidamente demonstrada e comprovada, o objeto deverá ser parcelado em pavimentação e obras de artes especiais (que é como se chama em en- genharia as pontes e viadutos, p.ex.). E por que isso? Porque a empresa que só constrói pontes e viadutos, por ser uma espe- cialista nesse tipo de obras, possui maior expertise no assunto, podendo assim oferecer melhores preços do que a especializada em pavimentação, que teria que contratar pessoal ou subcontratar a execução das pontes e viadutos. Nesse caso, teríamos uma licitação apenas, cuja modalidade seria determinada pelo valor total dos contratos, mas com objetos distintos, ou seja, pontes e viadutos seriam cotadas à parte da pavimentação. No mesmo exemplo poderia haver inclusive o parcelamento da obra em mais de um trecho da estrada a ser construída, em razão de uma eventual extensão da obra a ser executada, subdividindo o objeto em vários, concorrendo os licitantes entre si para cada um dos tre- chos licitados. 20 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o Nessa última hipótese, suponhamos a estrada fosse dividida em 3 trechos, e que cada trecho fosse orçado em R$ 1.300.000,00. Nesse valor, estaria autorizada a modalidade tomada de preços, cujo limite, dado pela alínea ‘b’, do inciso I, do art. 23 da Lei 8.666/1993,é de R$ 1.5000.000,00. Só que para isso, seria necessária a realização de 3 licitações distintas, na mo- dalidade tomada de preços, o que caracterizaria o fracionamento, pois foi usado o artifício para fugir da modalidade concorrência. Vamos observar que o valor total orçado da rodovia foi de R$ 3.900.000,00, o que impõe a realização de licitação na modalidade concorrência, ainda que fosse dividida em 3 itens, cada um deles um trecho da rodovia. VAMOS RECORDAR Para o TCU, fracionar a despesa é uma ilegalidade; parcelar o objeto, uma obrigação, a menos que seja inviável, ou seja, o parcelamento é obrigatório, e se constitui na divisão do objeto licitado, desde que seja econômica e tecnicamente viável. 9. PONTO POLÊMICO Alguns dispositivos da Lei 8.666/1993 conduzem à necessidade de se privilegiar a compe- titividade, aumentando a possibilidade de participação de um maior número de concorrentes à licitação. Assim o é, por exemplo, o disposto no § 1º do art. 23 da Lei 8.666/1993: § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licita- ção com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. A Lei 8.666/1993 vai ainda mais além ao permitir que sejam cotadas quantidades inferiores ao necessitado pela Administração, conforme se depreende do § 7º do art. 23 da Lei 8.666/1993: § 7o Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para pre- servar a economia de escala. Segundo a conjunção dos dispositivos, podemos realizar uma licitação para aquisição de 10 mil unidades de um determinado bem, sendo possível aos licitantes, desde que previsto no 21 Unidade II - Aula 5 - M odalidades de Licitação ENAP / Tribunal de Contas da União edital, cotarem quantidades menores a essas 10 mil unidades. Nesse caso, teríamos a possibili- dade de mais de um licitante ser contratado e com diferentes preços de fornecimento entre eles. 10. FINALIZANDO A AULA Terminamos a AULA 5 da UNIDADE 2. A seguir, faça o questionário avaliativo. No próxima AULA, você terá oportunidade de conhecer sobre Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Unidade II - Aula 5 - Modalidades de Licitação 1. OBJETIVOS DA AULA 2. INTRODUÇÃO 3. CONCORRÊNCIA 3.1. Chamamento 3.2. Obrigatoriedade 3.3. Limite de Valor 3.4. Prazo 4. TOMADA DE PREÇOS 4.1. Chamamento 4.2. Prazo 4.3. Limite de Valor 5. CONVITE 5.1. Chamamento 5.2. Alcance 5.3.Limite de Valor 5.4. Prazo 6. CONCURSO 7. LEILÃO 8. FRACIONAMENTO E PARCELAMENTO 9. PONTO POLÊMICO 10. FINALIZANDO A AULA
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