ANHANGUERA

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Direitos Humanos
Questão Discursiva
A Teoria do duplo estatuto foi estabelecida a partir de uma decisão do Supremo Tribunal Federal, referente a um habeas corpus impetrado com objetivando a soltura de indivíduo acusado de receptação ilegal. A prisão do depositário infiel é prevista pela nossa Constituição Federal, contudo, era contrária às disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada e incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro. Assim, o Supremo Tribunal Federal buscou resolver tal impasse, por meio de tal decisão, a qual se tornou paradigmática para a interpretação e aplicação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. 
Considerando tal decisão, diga o que é a teoria do duplo estatuto e analise de forma crítica sua repercussão sobre a interpretação e aplicação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos incorporados ao nosso ordenamento. 
Resposta :O artigo 5o, § 3o, da Constituição motivou a revisão do posicionamento majoritário no STF. No julgamento do RE 466.343[498], simbolicamente também referente à prisão civil do depositário infiel, a maioria de votos sustentou novo patamar normativo para os tratados internacionais de direitos humanos, inspirada pelo § 3o do artigo 5o da CF/88 introduzido pela EC n. 45/2004.
A nova posição prevalecente no STF foi capitaneada pelo Min. Gilmar Mendes, que, retomando a visão pioneira de Sepúlveda Pertence (em seu voto no HC 79.785-RJ), sustentou que os tratados internacionais de direitos humanos – anteriores ou posteriores à EC n. 45/2004 –, que não forem aprovados pelo Congresso Nacional pelo rito especial do artigo 5o, § 3o, da CF/88, têm natureza supralegal: abaixo da Constituição, mas acima de toda e qualquer lei.
Foram votos parcialmente vencidos, no tocante ao estatuto normativo dos tratados de direitos humanos, os ministros Celso de Mello, Eros Grau e Ellen Gracie, que sustentaram a hierarquia constitucional de todos os tratados sobre direitos humanos, aprovados ou não pelo rito especial do artigo 5o, § 3o.
De fato, para Celso de Mello trata-se de adaptar a CF/88, pela via interpretativa, ao novo contexto social de aceitação da internacionalização dos direitos humanos. Assim, Celso de Mello, revendo sua posição anterior a favor do mero estatuto legal dos tratados de direitos humanos, sustentou que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil integram o ordenamento jurídico como norma de estatura constitucional.
De acordo ainda com a posição do citado Ministro, a CF/88 em sua redação original determina a prevalência dos direitos humanos (art. 4 o, II, da CF/88) e reconhece o estatuto constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos (art. 5o, § 2o, da CF/88).
Dessa forma, os tratados de direitos humanos, mesmo que anteriores à EC n. 45/2004, seriam normas consideradas constitucionais. Essa posição, entretanto, ainda é minoritária.
Consagrou-se no STF a teoria do DUPLO ESTATUTO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS: supralegal para os que não foram aprovados pelo rito especial do artigo 5o, § 3o, quer sejam anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional n. 45/2004 e constitucional para os aprovados de acordo com o rito especial.
Quanto às outras repercussões ou consequências da fase de formação e incorporação dos tratados de direitos humanos após a EC n. 45/2004, temos que, antes da EC 45/2004, como já vimos, o rito de formação e incorporação dos tratados de direitos humanos era idêntico ao rito dos demais tratados. Porém, após a Emenda, surgiram novas dúvidas sobre o rito de formação e incorporação dos tratados de direitos humanos no Brasil.
Em primeiro lugar, cabe indagar: o rito especial do artigo 5o, § 3o, é obrigatório e deve ser sempre seguido pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo, cuja tradicional junção de vontades acarreta a incorporação de um tratado ao ordenamento brasileiro? A redação do dispositivo, inicialmente, abre a porta para a existência da possibilidade dos tratados de direitos humanos serem aprovados pelo rito comum (maioria simples), pois o artigo 5o, § 3o, usa a expressão “que forem”.
Para os defensores dessa fórmula redacional, não se poderia exigir que todo e qualquer tratado de direitos humanos possuísse o quórum expressivo de 3/5 previsto no artigo 5o, § 3o, pois assim dificultaríamos sua aprovação e teríamos uma situação pior à anterior à EC n. 45/2004. Em face dessa redação, concluímos que o rito especial pode ser pedido pelo Presidente da República, em sua mensagem de encaminhamento do texto do tratado ao Congresso ou ainda pode ser o rito especial adotado pelo próprio Congresso sponte sua.
Nem se diga que a vontade presidencial de adoção do rito simples vincularia o Congresso.
É que, nesse caso, o Presidente é o senhor da oportunidade de envio da mensagem, mas a adoção do rito especial é tema que envolve matéria eminentemente congressual, de acordo com o artigo 49, I. Logo, cabe ao Congresso decidir sobre o quorum de aprovação e os dois turnos de votação. O Congresso pode ser provocado, mas pode também adotar o rito ex officio, pois não podemos concluir que esse tema dependa da iniciativa privativa do Presidente, sem que a Constituição tenha expressamente assim estatuído.
A iniciativa do Presidente é concorrente, referente tão somente ao papel de provocar a manifestação do Congresso sobre o rito especial: este pode inclusive rejeitar o pedido inserido na mensagem presidencial e aprovar o tratado de acordo com o rito simples (por exemplo, caso seja politicamente impossível aprová-lo pelo quórum qualificado).
Em segundo lugar, há ainda o questionamento de eventual alteração do rito geral de incorporação de um tratado internacional de direitos humanos ao ordenamento interno, inspirado também na redação do artigo 5o, § 3o. Será que o rito especial do artigo 5o, § 3o, não levaria à dispensa da ratificação e do Decreto de Promulgação, usando como analogia o rito da emenda constitucional, que dispensa a chamada fase da deliberação executiva (sanção ou veto presidencial)?
Primeiramente, entendemos que o uso analógico do rito da emenda constitucional não pode servir para transformar a aprovação do futuro tratado em uma PEC – Proposta de Emenda Constitucional. O rito especial do artigo 5o, § 3o, considera que o tratado de direitos humanos deve ser considerado equivalente à emenda constitucional: sua natureza de tratado internacional não é afetada. Assim, resta ainda ao Presidente da República ratificar o tratado de direitos humanos, pois esse ato internacional é que, em geral, leva à celebração definitiva dos tratados.
Quanto ao Decreto de Promulgação, entendemos que sua existência deve ser questionada em relação a todos os tratados e não somente em relação aos tratados de direitos humanos. No nosso entender, não deve ser a incorporação automática (leia-se “dispensa do decreto de promulgação”) defendida com base no artigo 5o, § 1o, mas sim com base na ausência de dispositivo constitucional que faça expressa menção ao decreto presidencial de incorporação dos tratados.
Assim, nossa posição é pela desnecessidade do Decreto de Promulgação, para todo e qualquer tratado, inclusive os tratados de direitos humanos aprovados pelo rito especial do artigo 5o, § 3o.
A publicidade da ratificação e entrada em vigor internacionalmente deve ser apenas atestada (efeito meramente declaratório) nos registros públicos dos atos do Ministério das Relações Exteriores (Diário Oficial da União). Contudo, a praxe republicana de exigência do Decreto de Promulgação é resistente: o primeiro tratado internacional de direitos humanos a ser aprovado pelo rito do artigo 5o, § 3o, foi promulgado pelo Decreto Presidencial n. 6.949, de 25 de agosto de 2009.
Em terceiro lugar, cabe ressaltar que a adoção pelo STF da teoria dos dois estatutos (supralegal e constitucional) dos tratados de direitos humanos merece revisão. Como os votos da minoria demonstram, a hierarquia constitucional detodos os tratados de direitos humanos (e não somente os aprovados pelo rito especial) atende melhor a interpretação em conjunto dos dispositivos constitucionais, em especial o artigo 1o, inciso III, e o artigo 5o, § 2o, além de ser mais um passo na consolidação do Estado Democrático de Direito (artigo 1o, caput) e da afirmação dos direitos de todos, superadas as desigualdades sociais e regionais que ainda assolam o país.
Ocorre que a Emenda Constitucional n. 45/2004, ao invés de auxiliar na reorientação do STF a favor do estatuto constitucional dos tratados de direitos humanos, permitiu, ao usar a expressão “que forem”, o fortalecimento da tese de que há duas espécies de tratados de direitos humanos.
Caso essa minoria não consiga se afirmar no STF, a solução mais adequada é revisar o texto da Constituição e deixar claro o estatuto constitucional de todos os tratados internacionais de direitos humanos, eliminando a expressão “que forem”, que enfraquece, inclusive, a adoção de uma teoria de recepção formal dos tratados anteriores.