Direito do Consumidor [2ª Parte]

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Direito do Consumidor
Campo de aplicação e objetivo do Código de Defesa do Consumidor
Falamos na aula passada de formas de introdução ao Direito do Consumidor. Colocamos o Código de Defesa do Consumidor de várias formas diferentes, introduzindo-o sob vários aspectos. Hoje vamos entrar um pouco mais no CDC. Teremos que ter a companhia dele todas as aulas! Portanto, ache a Lei 8078/90. Às vezes encontra-se como sendo uma lei ordinária do ano de 1991.
Tratamos do método constitucional como uma das formas de se introduzir o Código. Colocamos com qual nome? Introdução sistemática. A introdução sistemática nada mais que uma forma de se introduzir o Código de Defesa do Consumidor sob o ponto de vista constitucional. Neste início, esta vai ser a modalidade mais importante, por ora. Vamos só relembrar alguns pontos principais da Constituição Federal que dizem respeito ao Direito do Consumidor:
Primeiro e mais importante é o art. 5º, inciso XXXII.
	Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; [...]
O mercado desaparece se o consumidor não for protegido.
Outros artigos constitucionais que temos que ter em mente são o art. 24, inciso VIII; 150, § 5º; 170, inciso V; e o art. 48 do ADCT, todos importantíssimos no que diz respeito à origem constitucional do Direito do Consumidor.
	Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
[...]
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; [...]
 
	Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
§ 5º - A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços. [...]
	Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
V - defesa do consumidor; [...]
 
	Art. 48 do ADCT: O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.
Campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor
Para que exista, ou para que seja possível, em uma relação, incidirem as normas de defesa do consumidor, é necessário que haja uma relação de consumo. Isso é a base. Mas quando haverá a relação de consumo? Para que ela exista, é necessário que estejam presentes os elementos da relação de consumo. Quais são eles?
Nós temos o sujeito, ou melhor, os sujeitos da relação de consumo, o objeto da relação de consumo, que constituiria o segundo elemento. E o terceiro seria um que não vamos compreender agora: o elemento teleológico.
São três elementos para que se forme a relação de consumo. Sujeito, objeto e o elemento teleológico. Os dois primeiros nós vamos discutir agora, e o terceiro vamos deixar para frente, que é um pouco mais complexo.
Quais são os sujeitos de uma relação de consumo? É muito difícil: não poderiam ser outros a não ser o fornecedor e o consumidor.
E qual seria o objeto de uma relação de consumo? Produtos ou serviços. Estamos aqui diante dos dois primeiros elementos de uma relação de consumo. Sujeitos são consumidor e fornecedor, e objeto são produtos e serviços.
Vamos encontrar onde a classificação ou o conceito de fornecedor e consumidor? Dentro do Código de Defesa do Consumidor, claro. Basicamente vamos encontrar o conceito em quatro locais diferentes. A primeira das formas de se definir o consumidor, que é a mais simples, vamos encontrar no art. 2º do CDC. Vamos já aproveitar para entrar agora no Código, tratando dele desde já.
Art. 1º da Lei 8078/90:
	Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
É o que falamos! Trazemos algumas questões constitucionais para fundamentar a existência do Código de Defesa do Consumidor. Essas questões constitucionais são salientadas diretamente no art. 1º. Mas esse art. 1º traz outra expressão que é fundamental: as normas do Código de Defesa do Consumidor são consideradas de ordem pública. Isso faz alguma diferença? Interesse público preponderando sobre o particular? Quase isso. Significa que o Judiciário pode questionar de ofício uma cláusula de um contrato de consumo que não esteja dentre aquelas que estão em discussão. É obrigatória a observância de normas de defesa do consumidor. Como nos casos em que se operou a prescrição ou decadência: se houver a decadência do direito daquele que está pleiteando, o juiz não pode olvidar. O réu, mesmo não arguindo, poderá ter a decadência reconhecida em seu favor.
Não significa que o juiz pode ajuizar uma ação e iniciar um processo. O princípio da inércia ainda existe! Provocado o Judiciário, aí sim o juiz poderá apreciar de ofício.
Há um tempo, alguns consumidores compraram alguns veículos em que o indexador das parcelas era o dólar. O governo afirmava que o real permaneceria atrelado ao dólar. E o governo anunciou que não alteraria a taxa cambial. Foi em 1999, quando o dólar explodiu. Quem devia R$ 30 mil passou a dever R$ 90 mil. Mas, para o Código de Defesa do Consumidor, nem se precisa alegar a teoria da imprevisão, pois o pacta sunt servanda é mitigado quando se trata de uma relação consumerista. Assinar o contrato não o torna imutável, quando se trata de relação de consumo. Muito cuidado com isso. Estamos falando do Código de Defesa do Consumidor. Detalhe: mesmo no Código, tem-se que observar sim o brocardo, que é um princípio genérico, que se aplica dentro do CDC, mas de forma mitigada. Vamos trabalhar muito com isso. Isso por causa da vulnerabilidade do consumidor.
Vamos ao art. 2º:
	Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
[...]
Este artigo nos dá o primeiro conceito sobre consumidor. Por que saber o conceito de consumidor? Isto é fundamental. Quando colocamos que a relação de consumo tem três elementos, que são os sujeitos, o objeto e o elemento teleológico, este último se vincula a essa expressão final do art. 2º. O consumidor é destinatário final. O elemento teleológico se prende a essa questão.
E o que é o destinatário final? Aqui incidirá o elemento teleológico. Há outro conceito de consumidor que está no parágrafo único do mesmo art. 2º.
	Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Pessoas indetermináveis. Seria a coletividade como um todo, e o parágrafo único serve para o Ministério Público, especialmente. Então, temos 50 mil pessoas comprando um certo carro Stiloso que, ao passar de 100 km/h, solta a roda traseira direita. Pessoas indetermináveis sofreram um dano em virtude desse problema no carro. A fábrica, de alguma forma, teria que ser responsabilizada mesmo que ninguém a acionasse a fábrica. Quem entra em cena então é aquele que tem o dever de tutelar o interesse público, que é o Ministério Público. Como a defesa do consumidor atinge pessoas indetermináveis, aquele que comprou o carro também será compensado.
Certo, e para quem vai o dinheiro? Como o consumidor se aproveita dessa situação? Calma nesta hora! O que temos que saber agora é simplesmente que o Ministério Público, se aproveitando do art. 2º, parágrafo único, pode tutelar os interesses de consumidores indetermináveis. Depois vamos entender a destinação dessedinheiro.
Art. 3º:
	Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
[...]
Alguém produz alguma coisa ou presta algum serviço? Vai se enquadrar na categoria de fornecedor. Claro que se não fizer com certa habitualidade e profissionalidade, o sujeito não se enquadrará. E quem adquire não necessariamente também se encaixará na descrição de consumidor. Exemplos: eu posso produzir artesanalmente um produto e passar para Bruna, ou a papelaria BCD também pode vender produtos de escritório para a Fiat. Bruna e Fiat, neste caso, não serão consideradas consumidores ¹. O real motivo também vamos entender mais para frente, quando compreendermos o completo e complexo significado jurídico de consumidor.
Nada que tenha caráter eventual se encaixa no conceito de consumidor ou fornecedor. Vamos continuar lendo o art. 3º do Código de Defesa do Consumidor. § 1º:
	§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
	§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Estamos tratando de objeto. O produto. Vamos trabalhar mais ainda com produtos depois. § 2º:
Aqui temos que entender o seguinte: o Código de Defesa do Consumidor é uma lei especial, que terá aplicabilidade obrigatória sempre que existir uma relação de consumo. Perguntamos: existe alguma lei específica que trate do mercado segurador? Sim. Decreto-lei 73/1966. Por existir uma lei específica, ela não exclui a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Elas vão interagir. Uma não sobrepujará outra. Assim como existe lei específica que trata de instituições bancárias. Se houver relação de consumo, necessariamente as normas do Código de Defesa do Consumidor deverão ser aplicadas, porque são normas de ordem pública. Por exemplo: houve um tempo em que a FEBRABAN questionava, no STJ, a incidência das normas protetivas do consumidor nas relações banco-correntista, alegando que o CDC era, em muitos pontos, incompatível com as regras do Sistema Financeiro Nacional. Não prosperou a alegação da FEBRABAN. Normas posteriores, ou mesmo anteriores, não suspenderão a eficácia das normas do Código de Defesa do Consumidor. Isto é, se lei ordinária posterior contrariar um dos incisos do art. 6º, que traz os direitos básicos do consumidor, a norma posterior não derrogará a norma consumerista, pois esta é de ordem pública, e a hermenêutica tradicional não funciona. Ou seja, se a FEBRABAN estivesse mesmo disposta a levar um dispositivo de defesa do consumidor para a história, ela teria que fazer lobby não para criar uma nova lei que lhe favoreça e disponha de modo contrário ao CDC, mas sim uma para suprimir ou alterar diretamente o CDC. Só assim o instituto protetor do consumidor seria removido do ordenamento jurídico.
Se existe lei especial, deve haver uma lei geral. Por acaso o Código de Defesa do Consumidor é uma norma de direito privado, ou norma de direito público? Se baseia em que tipo de Direito? Os dois! O Código de Defesa do Consumidor é sui generis. Faz uma mescla de regras de Direito Civil, privado, de Direito Comercial, privado, Direito Penal, público, e Direito Administrativo, que também é público. Então o CDC é uma mescla de normas administrativas, civilistas, comerciais e penais. Ele é quase 70% derivado do direito privado. Então, a maior origem, a maior influência sobre o Código de Defesa do Consumidor é exercida pelo Código Civil. Significa dizer que 70% do Código trabalha com questões de ordem puramente privada.
Aqui surge uma dúvida. De quando é o Código de Defesa do Consumidor? De 1990. E o Código Civil? De 2002. E agora, para que haja uma recepção, deve estar expresso e delimitado na lei. Tais dispositivos foram recepcionados? Não. Como ficam as relações entre as partes, tratados por cada Código? Vamos delimitar mais, mas vamos ter uma base desde agora de como funciona o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor. Pode haver confusão. Contrato de transporte, por exemplo. Quando estamos transportando uma pessoa estamos prestando um serviço? Estamos diante de uma relação de consumo? Sim. Será que existe esse serviço chamado transporte inserido no Código Civil de 2002? Veja o art. 730 do Código Civil:
	Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.
Estamos diante de uma prestação de serviços. E o serviço é objeto de uma relação de consumo. Estamos diante de um caso em que pode haver consumidor e fornecedor. Há relação de consumo. E o que aplicar, então? Antes de mais nada, estamos vendo que dentro do Código Civil há uma disposição expressa com relação a esse serviço (de transporte), disciplinando no Código Civil algo que deveria estar no Código de Defesa do Consumidor. Mas atenção: quando temos uma relação jurídica entre iguais, temos a aplicação do Código Civil. O Código Civil tutela a igualdade formal. O Código Civil presume que os que estão estabelecendo um contrato, um negócio, que estão interagindo são iguais, que existe o equilíbrio de forças entre aqueles que estão envolvidos naquela relação. Por exemplo: se eu estou vendendo um carro para a Talita, ela não é concessionária, mas uma pessoa física. Eu também não sou fabricante. Tenho um veículo usado e quero vender. Poderíamos classificar como uma relação materialmente entre iguais? Sim. Existe uma igualdade material. Duas partes, que não conhecem carro tão bem como os engenheiros dos fabricantes, sabem dirigir somente, e não têm conhecimento especializado. Qual Código aplicar a esta relação jurídica? O Código Civil, claro, porque é uma relação em que há o equilíbrio de forças. Efetivamente.
Já o Código de Defesa do Consumidor trata de uma relação desequilibrada, materialmente falando. O CDC tenta reequilibrar uma situação em que não há uma igualdade material entre as partes envolvidas. O Código do Consumidor, então, estabelece certas premissas que buscarão proteger aquele que está em posição de fragilidade, de inferioridade na relação jurídica.
Imagine, então, que eu seja o dono da fábrica da Nissan no Brasil. Vou vender uma caminhonete à Talita. Existe desequilíbrio de forças nesta relação contratual? Sim! Primeira coisa que indica o desequilíbrio aqui é o poderio econômico. Certo, e se meu consumidor fosse Abílio Diniz, dono do Pão de Açúcar? Mesmo que tenhamos fortunas comparáveis, a relação continua desequilibrada, em meu favor. Afinal ainda sei abrir o capô e dizer se há, no motor, “bons cavalos” ou o pônei maldito! Neste caso aplicar-se-á o Código de Defesa do Consumidor. Por quê? Porque existe uma relação desequilibrada, desta vez pelo motivo técnico, e o Código de Defesa do Consumidor buscará reequilibrá-la.
Outro exemplo: sou um passageiro de um ônibus. Dou o dinheiro para o cobrador, que não me dá o troco, e começo a discutir com ele. Levo à justiça. Incidem as normas do Código de Defesa do Consumidor ou do Código Civil? Primeiramente parece ser uma relação de consumo, como realmente é, então aplica-se o CDC. Mas o Código Civil é posterior, de 2002, e agora? Código de Defesa do Consumidor é lei especial, mas e se o Código Civil tiver tratado especificamente daquela matéria, como transporte, o que é o caso? Aplicam-se os dois. Isso porque o Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, e sempre terá que ser observado. Só que vamos aplicar a norma mais favorável ao consumidor! Isso porque o Código de Defesa do Consumidor estabelece normas que visam a proteger a parte mais fraca. Se ela fosse mais beneficiada pela aplicação do Código Civil, o próprio Código de Defesa do Consumidor manda que se apliqueo Código Civil, em detrimento do próprio Código de Defesa do Consumidor.
Princípio básico do CDC. Aplicar-se-á o Código Civil em detrimento do Código de Defesa do Consumidor, porque aquele é mais favorável. O legislador compreendeu que as normas dentro do CDC não eram suficientes para a situação, então inseriu as normas do art. 730 do CC e seguintes.
Um conflita com o outro? De forma alguma. O Código Civil existe para tutelar uma relação entre iguais. O Código de Defesa do Consumidor existe para tutelar uma relação entre desiguais. “Tratar desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam”: ideia defendida até por Ruy Barbosa.
É tarefa do advogado defender seu cliente com base numa norma mais favorável. Ele deverá indicar o fundamento legal de suas alegações. Não caberá ao juiz mandar emendar a peça para mudar a fundamentação.
Em qualquer campo do Direito em que haja relação de consumo haverá a tutela do Código de Defesa do Consumidor. O CDC criou uma sobreestrutura jurídica multidisciplinar.
Outra pequena questão:
O Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica, e não tipificadora de condutas, exceto em seu aspecto penal.
O que queremos dizer com isso? É que existem várias relações comerciais, vários tipos de negócios jurídicos que não estarão diretamente especificados no CDC. Temos tantas possíveis formas de relação jurídica que vêm sendo desenvolvidas que não vêm disciplinadas no Código de Defesa do Consumidor. O CDC estabelece princípios. Esses princípios serão aplicados diante dos casos concretos. Por isso que falamos que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica, e não tipificadora de condutas. A lei que tipifica diz que tudo que se fizer, e não estiver tipificado como ilícito é lícito. Alguém pode vir a praticar ato ilícito não penal que venha a contrariar princípios de proteção ao consumidor. Por isso o Código de Defesa do Consumidor é principiológico.
Outra frase para guardar na memória:
As normas do CDC são de ordem pública e interesse social de observância obrigatória e necessária. Outras normas que disponham sobre relação de consumo coexistem com o Código de Defesa do Consumidor.
Atenção para o que ocorre na teoria e na prática. A teoria é linda, a prática é imunda. Ao advogar, temos uma zona desgraçada. Quando estamos diante de um ou até dez processos para cuidar, o juiz tem sete mil numa vara. Ele não ficará preocupado em verificar se incide ou não o Código de Defesa do Consumidor. Por isso o advogado é tão importante. Inclusive o advogado existe para corrigir alguns error in judicando ou error in procedendo. Por isso os embargos declaratórios!
 
Objetivo do Código de Defesa do Consumidor
Qual o objetivo do CDC? É estabelecer uma política nacional de consumo. Como é que todos os fornecedores terão que tratar os consumidores. Respeito, honestidade, dignidade. E esses princípios de trato, de relacionamento estão no Código. Significa então que o objetivo do Código é tratar uma política nacional de tratamento do consumidor.
Esse objeto está delimitado no Código? Sim. Art. 4º:
	Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
Vejam as palavras-chave contidas no artigo: dignidade, saúde, segurança, equilíbrio econômico. Os primeiros princípios que devem ser respeitados. Existem princípios que são tratados dentro dos objetivos do Código de Defesa do Consumidor. Estão no art. 4º. Mas existem outros que estão na doutrina, outros no art. 6º, que são os direitos básicos do consumidor. Os direitos básicos estão fundamentados em princípios básicos. Os princípios do art. 4º são princípios normatizados, não necessariamente doutrinários. Os princípios que têm que ser respeitados são:
Conhecimento da vulnerabilidade do consumidor, hipossuficiência, que não é sinônimo de vulnerabilidade; o governo deve criar Procons, órgãos de defesa do consumidor, uma ordem direcionada ao governo. Tudo mais do art. 4º vamos ver enquanto estivermos lendo o CDC; harmonização...
Inciso IV: princípio básico, que falaremos noutra ocasião;
Inciso V: o governo terá, de alguma forma, incentivar a criação de mecanismos que possam facilitar essa solução de conflitos. Como funciona a defesa do consumidor em juízo? Vamos ver isso;
Inciso VI: é interessante que existe uma lei que trata de concorrência desleal. Lei 9279/1996, que trata de propriedade industrial. Protege marcas, patentes, invenções, proteção essa dada horizontalmente. Protege-se a marca da Globo para que o SBT não a use, assim como protege a marca “Firefox” para que o Google não a use. Em outras palavras, pessoas presumidamente iguais em poderio técnico, econômico e jurídico. O Código de Defesa do Consumidor verticaliza essa proteção, pois em última instância quem é prejudicado é o consumidor.
Inciso VII: estamos trabalhando com normas que, se fossem da Constituição, seriam normas programáticas, que dizem algo que deve ser feito, algo que tem que ser concretizado. Melhoria dos serviços públicos. Interessante que nalgumas situações temos aplicação do Código de Defesa do Consumidor e noutras não poderemos ter. Uma coisa é o ente privado, e outra coisa é o governo. Fila no INSS durante três horas, com idosos esperando. Enfim, toda a situação problemática que sabemos que acontece. Aplica-se, neste caso, o Código de Defesa do Consumidor? Há desequilíbrio entre Estado e cidadão? Sim. Mas a relação que se estabelece entre usuário de serviço público e Estado é diferente. Vamos ver no futuro.
Inciso VIII: o Código de Defesa do Consumidor harmoniza e compatibiliza normas. Todas as premissas básicas.
Dependerá das teorias sobre o elemento teleológico da relação de consumo, que vamos ver mais para frente. Significa que a Fiat poderá ou não ser consumidora.