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FUNDAMENTOS DA PENA: TEORIAS E LIMITES CONSTITUCIONAIS DA PENA 
 
 
 
 Débora de Macedo Azanha1 
 
 
RESUMO 
 
O presente artigo tem por finalidade estudar os fundamentos da pena a partir de 
suas teorias, sobretudo embasadas em limites constitucionais impostos pela 
Constituição da República Brasileira de 1988. A finalidade da pena criminal levanta 
discussões sem, contudo se chegar a um consenso. Existem duas teorias principais 
da pena, as teorias absolutas associadas às doutrinas da retribuição ou da expiação 
e as teorias relativas, advindas das doutrinas da prevenção geral e da prevenção 
especial ou individual, as quais serão abordadas detalhadamente. A pena é a 
sanção aplicada a quem comete ato ilícito e culpável, sendo essa conduta tipificada 
no Ordenamento Jurídico, ora como ação proibida, ora como ação ordenada. 
Qualquer que seja a pena, deverá obrigatoriamente observar os ditames 
constitucionais sob pena de ferir os preceitos do Estado Democrático de Direito. 
 
PALAVRAS-CHAVE: teorias da pena; sanção penal; conduta tipificada; limites 
constitucionais; 
 
INTRODUÇÃO 
 
O presente artigo tem por objetivo estudar as teorias da pena e os 
fundamentos da sua aplicação, calcados nos limites constitucionais impostos pela 
Lei Maior, a Constituição da República Brasileira de 1988. 
Surgiram acirradas discussões acerca das finalidades da pena, todavia, sem 
se obter uma resposta única ou um consenso comum. Algumas teorias foram 
colocadas como principais, como as teorias absolutas advindas das doutrinas da 
retribuição ou da expiação e as teorias relativas advindas das doutrinas da 
prevenção geral e da prevenção especial ou individual. 
 
1
 Acadêmica do Curso de Graduação em Direito, Escola de Direito e Relações 
Internacionais, Faculdades Integradas do Brasil – UniBrasil. 
 2 
A pena é a sanção penal imposta ao indivíduo que comete um ato ilícito e 
culpável, tendo sua conduta ferido ou exposto a perigo um bem jurídico de relevante 
valor para a sociedade. Sendo assim, a aplicação da pena sempre envolve a perda 
ou a restrição de um direito, por essa razão, deverá obrigatoriamente observar os 
ditames constitucionais, dentre os quais se destaca o Princípio Constitucional Penal 
da Legalidade determinado no artigo 5º inciso XXXIX da Constituição de 1988, onde 
estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia 
cominação legal, ou seja, o Estado, mediante seu poder punitivo, está condicionado 
à existência de lei anterior tipificando o tipo delitivo e cominado-lhe uma sanção 
respectiva, para então aplicar sanções penais e interferir na esfera de liberdade 
individual. 
 
1 TEORIAS DA PENA 
 
A questão em torno da finalidade da pena criminal é antiga, tanto quanto a 
história do próprio Direito Penal. Discussões têm sido levantadas, todavia sem se 
chegar a um entendimento único, explicações surgiram de diversos lados, vindas da 
filosofia, da ciência do Direito Penal, da teoria do Estado, no entanto, as possíveis 
respostas acabaram levando a duas teorias, as chamadas teorias absolutas, ligadas 
às doutrinas da retribuição ou da expiação, e as chamadas teorias relativas, 
divididas em dois grupos de doutrinas, isto é, as doutrinas da prevenção geral e as 
doutrinas da prevenção especial ou individual.2 
As teorias absolutas abordam a pena como sendo instrumento de 
retribuição, ou seja, a pena criminal funda-se na retribuição, expiação, reparação ou 
compensação do mal do crime. É certo que a pena pode gerar efeitos relevantes 
diversos, como por exemplo, o de intimidar os indivíduos, o de neutralizar os 
criminosos ou até mesmo o de ressocializar os infratores, contudo a sua natureza 
não se modifica, isto é, para Jorge de Figueiredo DIAS é a “justa paga do mal que 
com o crime se realizou, é o justo equivalente do dano do fato e da culpa do 
agente”.3 Por essa razão a aplicação da pena na medida correta para que ocorra a 
punição do indivíduo por um determinado fato não pode ocorrer em função de outros 
 
2
 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral. São Paulo: RT, 2007. t. 1. p. 43-44. 
3
 Ibid., p. 45. 
 3 
motivos sociais, mesmo que relevantes, que não sejam o da correspondência entre 
a pena e o fato cometido.4 
Sob influência do princípio do talião ‘olho por olho, dente por dente’, assim 
como interferências de representações mitológicas durante a Idade Antiga e de 
racionalizações religiosas durante a Idade Média, tais teorias fundam-se na idéia de 
que justiça é um mandamento de Deus e que há legitimação da aplicação da pena 
retributiva pelo juiz, uma vez que este é o representante dessa justiça divina. Na 
Idade Moderna e Contemporânea essas teorias se firmam na filosofia do idealismo 
alemão de Kant, o qual considerava a pena e a lei penal como uma imposição a ser 
seguida.5 
No entanto as discussões continuaram desta vez sobre a mensuração da 
pena e a forma de compensação entre o ‘mal do crime’ e o ‘mal da pena’. Após a lei 
do talião, concluiu-se que a igualação seria alcançada de modo normativo e não 
fático. Dúvidas surgiram sobre a retribuição no sentido de compreender se esta 
assumia o caráter de reparação ao dano cometido ou se ocorria em razão do 
desvalor do fato ou até mesmo antes da culpa do agente. Todavia, hoje já se tem 
uma posição de que a retribuição, como compensação, só pode ser em função da 
ilicitude do fato e de acordo com a culpa do indivíduo.6 
A liberdade e a dignidade da pessoa humana estão em primeiro plano e em 
razão disso se chega ao princípio da culpa como máxima de todo Direito Penal, 
democrático e civilizado, isto é, o princípio dita que não pode haver pena sem culpa 
e a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa. Para 
DIAS, neste princípio reside o mérito das teorias absolutas, pois qualquer que seja o 
seu valor ou desvalor como teorização dos fins das penas, a concepção retributiva 
teve o mérito inegável de ter fundado o princípio da culpa em princípio absoluto de 
toda a aplicação da pena e, sendo assim, ter levantado um veto incondicional à 
aplicação de uma pena criminal que violasse a dignidade da pessoa.7 
O mesmo autor assevera que não há correspondência obrigatória entre pena 
e culpa, pois, segundo seu entendimento “se toda pena supõe a culpa, nem toda 
culpa supõe a pena, mas só aquela culpa que simultaneamente acarrete a 
 
4
 Id. 
5
 Ibid., p. 45-46. 
6
 Ibid., p. 46. 
7
 Ibid., p. 47. 
 4 
necessidade ou carência da pena”. Assim, “a culpa é pressuposto e limite, mas não 
fundamento da pena”.8 Não se aceita a doutrina da retribuição como teoria dos fins 
das penas, pois não é realmente a teoria dos fins da pena, quando objetiva o 
contrário, que é a consideração da pena como sendo uma entidade independente de 
fins.9 
Diferente questão que desfavorece a doutrina da retribuição se deve a sua 
inadequação à legitimação, à fundamentação e ao sentido da intervenção penal, 
pois estas podem apenas originar-se da necessidade, que incumbe ao Estado 
satisfazer, de proporcionar as mínimas condições de existência, assegurando aos 
indivíduos que exerçam suas personalidades, o que pode fazer com que o Estado 
descumpra sua obrigação de conceder direitos, liberdades e garantias a todos os 
cidadãos. Ao Estado Democrático de Direito pertence o poder de proteger bens 
jurídicos, e para isso, não pode dispor de uma pena dissociada de fins, como 
pronuncia a teoria absoluta. Além de o Estado não ser uma entidade com a 
finalidade de realizar a justiça divina.10 
DIAS considera a doutrina retributiva como sendo social-negativa, pois tratada aplicação de uma pena retributiva ao mal que faz sofrer o delinqüente, havendo 
uma compensação ou expiação ao mal do crime cometido. E para tanto, essa 
doutrina dificulta uma tentativa de ressocialização do infrator e de uma possível 
restauração da paz jurídica de determinada sociedade afetada pelo crime, isto é, 
mostra-se inimiga de qualquer atuação preventiva e também de uma possibilidade 
de controle e domínio da criminalidade.11 
Por sua vez as teorias relativas consideram a pena como instrumento de 
prevenção e, contrariamente às teorias absolutas, são teorias de fins. Têm noção de 
que a pena se traduz num mal para quem a recebe, no entanto, sendo um 
instrumento político-criminal destinado a atuar no mundo, não pode a pena resumir-
se a isso, sendo privada de sentido social-positivo. Deve-se usar desse mal para 
atingir a finalidade de toda política criminal, qual seja, a prevenção ou profilaxia 
criminal. DIAS explana em sua obra as críticas às teorias relativas advindas dos 
adeptos das teorias absolutas, isto é, as penas quando aplicadas aos homens 
 
8
 Id. 
9
 Id. 
10
 Ibid., p. 48. 
11
 Ibid., p. 49. 
 5 
objetivando fins úteis que pretendam alcançar resultados sociais, estariam 
transformando esses indivíduos em objetos e conseqüentemente violariam a sua 
dignidade. Para o autor as críticas não apresentam fundamento, uma vez que 
haveria ilegitimidade completa dos meios utilizados com a finalidade de atuação 
social.12 
Nas doutrinas da prevenção geral a pena é vista como instrumento político-
criminal com atuação sobre toda a sociedade, afastando-a da prática criminosa por 
meio da sanção penal estabelecida em lei, da sua real aplicação e da sua efetiva 
execução. A pena pode ser compreendida de duas maneiras, como uma prevenção 
geral negativa ou intimidação, isto é, intimidando as pessoas e causando sofrimento 
ao infrator, diante disso, este teria receio de cometer crimes pois seria punido, e 
como uma prevenção geral positiva ou de integração, ou seja, uma forma de o 
Estado manter a confiança da sociedade na validade e na força de vigência das 
suas normas de tutela aos bens jurídicos, sendo vista no ordenamento jurídico-penal 
como um instrumento com a finalidade de mostrar a todos a inviolabilidade da ordem 
jurídica.13 
DIAS comenta que a doutrina da prevenção geral deixa um pouco a desejar, 
e lembra Feuerbach, um dos fundadores do Direito Penal moderno e da doutrina da 
coação psicológica, a qual determina que a pena causaria nos potenciais criminosos 
um contra-motivo forte o bastante para impedir a prática do crime. De um lado 
estariam os motivos para praticar os crimes e de outro o mal que a pena causaria ao 
delinqüente, importando numa razão com força suficiente para a prevenção, pois os 
indivíduos controlariam suas tendências criminosas ao ter ciência de que sofreriam 
danos maiores, concluindo que a pena tem força por legitimar uma ordem jurídica 
vigente, ante isso haveria a manutenção da paz.14 
As doutrinas da prevenção geral se ligam diretamente à função do Direito 
Penal de tutelar subsidiariamente bens jurídicos. Desse modo se espera que a pena 
cause nas pessoas um receio desde a ameaça que faz, passando pela sua 
verdadeira aplicação, chegando a sua efetiva execução. Por essa teoria se deduz 
que a pena é violadora da dignidade da pessoa humana, sobretudo quando exerce a 
 
12
 Ibid., p. 49-50. 
13
 Ibid., p. 50-51. 
14
 Id. 
 6 
intimidação, demonstrando uma fragilidade nas teorias em questão, pois não é 
possível determinar a quantidade de pena necessária para causar o verdadeiro 
receio nos indivíduos e também porque não havendo o fim do crime, fica constatado 
que penas mais severas e desumanas serão aplicadas, levando o Direito Penal a 
uma imagem de terror que se mostra desproporcional e violador sim da dignidade da 
pessoa humana.15 Entretanto, isso não se aplica à vertente positiva da teoria da 
prevenção geral ou da integração, a qual procura proteger os bens jurídicos e a 
restauração da paz jurídica, quando se esforça em buscar uma pena justa e 
adequada à culpa do infrator, seguindo limites ditados pela própria culpa, calcados 
na inviolável dignidade da pessoa humana.16 
As doutrinas da prevenção especial ou individual denotam a idéia de que a 
pena é um instrumento de atuação preventiva sobre o infrator com o intuito de evitar 
que este cometa novos crimes. Assim haveria uma prevenção à reincidência, porém 
discordâncias surgem acerca de como a pena cumpriria tal finalidade. O autor 
menciona que a ‘correção’ dos delinqüentes seria algo irrealizável, imaginário, pois a 
prevenção especial só seria dirigida a uma intimidação individual e a pena teria o 
condão de atemorizar o criminoso até um ponto em que ele não mais intencionasse 
cometer crimes. Por sua vez, a prevenção especial teria por objetivo causar um 
efeito de pura defesa social por meio da separação ou segregação do delinqüente 
neutralizando a sua perigosidade à sociedade, sendo em ambos os casos uma 
prevenção especial negativa ou de neutralização.17 
Existe uma outra forma de prevenção individual, baseada nas doutrinas da 
prevenção especial positiva ou de socialização, que busca uma mudança interior 
(moral) do delinqüente, fazendo com que este reconheça os valores colocados pela 
ordem jurídica. Ou apostando num tratamento clínico das tendências criminosas, 
como se fosse um tratamento de uma pessoa que se encontra doente. Independente 
de como isso se realiza, deve-se ter em mente que a prevenção especial precisa 
cuidar do modo de ser do delinqüente, bem como, lhe fornecer condições de vida 
necessárias para viver sem cometer novos crimes, prevenindo a reincidência e 
possibilitando ao sujeito a inserção social e a socialização, uma vez que é um 
 
15
 Ibid., p. 52-53 
16
 Ibid., p. 53. 
17
 Ibid., p. 54. 
 7 
indivíduo fora dos padrões sociais.18 Segundo DIAS essa doutrina também está em 
sintonia com a função do Direito Penal, isto é, a de tutelar subsidiariamente os bens 
jurídicos, pois é o que se planeja quando da aplicação da pena sobre o delinqüente, 
de modo a evitar a reincidência.19 
Pelo pensamento da socialização o Estado é legítimo para cominar uma 
pena que, de algum modo, constitui um mal ao delinqüente, sendo atribuído a esse 
mal imputado um caráter social-positivo. Porém há casos em que a socialização é 
inalcançável ou desnecessária, contudo os interesses pela segurança geral 
prevalecem sobre o mal sofrido pelo delinqüente. Neste contexto é que o Estado tem 
o dever de oferecer aos mais necessitados os meios indispensáveis à (re) inserção 
social. Todavia o pensamento da prevenção individual positiva mostra dificuldades 
nos casos em que não há necessidade de socializar o indivíduo, além do que esse 
pensamento não soluciona integralmente a questão dos fins da pena. Sendo assim, 
se aplica a prevenção especial negativa, isto é, almeja-se a defesa social pura.20 
Por sua vez, a pena pode ser um instrumento de reparação de danos 
quando tenta compor a relação entre agente e vítima, no intuito de restabelecer uma 
relação pautada em confiança e paz jurídicas ora abaladas pelo crime cometido. 
Estes danos podem ser de ordem patrimonial bem como moral.21 
O autor assevera que a maioria da doutrina tenta há décadas e ainda hoje 
resolver a questão dos fins da pena por meio da combinação das diversas teorias 
acima mencionadas, chegando-se às teorias mistas ou unificadoras. Combinando-se 
a tese da retribuição com as do pensamento preventivo geral e especial, tem-se uma 
pena retributiva que procura realizar a prevenção do ponto de vista geral ou 
especial, traduzindo-se numa pena preventiva por meio da justa retribuição. Istoé, a 
pena seria imputada como retribuição da culpa e subsidiariamente como um 
instrumento de intimidação da generalidade, de forma a ressocializar o agente na 
medida do possível. Ou seja, a pena funcionaria como uma ameaça à sociedade, no 
momento de sua aplicação seria retributiva sendo um instrumento de prevenção 
geral e quando da sua execução, exerceria a prevenção especial. DIAS admite ser 
inaceitável tal concepção unificadora, enquanto teorias dos fins da pena, pois a 
 
18
 Ibid., p. 55. 
19
 Ibid., p. 56. 
20
 Ibid., p. 56-57. 
21
 Ibid., p. 58-60. 
 8 
composição ora sugerida constitui a retribuição ou compensação da culpa como uma 
finalidade da pena.22 
Em sua obra o autor aborda também as teorias da prevenção integral, as 
quais partem de que “a combinação ou unificação das finalidades da pena só pode 
ocorrer ao nível da prevenção, geral e especial, com exclusão de qualquer 
ressonância retributiva, expiatória ou compensatória”.23 Porém esta concepção deve 
ser igualmente recusada. 
Por sua vez, Cezar Roberto BITENCOURT destaca e analisa alguns 
aspectos das concepções retributiva da pena a uma idéia preventiva da mesma, 
examinando diversas teorias que explicam o sentido, a finalidade e a função das 
penas, sobretudo três das mais importantes, as teorias absolutas, as teorias relativas 
de prevenção geral e prevenção especial e as teorias unificadoras ou ecléticas. O 
autor parte antes de qualquer coisa do conceito de pena, segundo o qual é um mal 
que se impõe em decorrência da prática de um delito, isto é, a pena é um castigo e 
seu fim essencial é o da retribuição.24 
Analisando as teorias absolutas ou retributivas da pena a partir do tipo do 
Estado que lhe acompanha, temos que no Estado absolutista o rei era o Estado, 
detinha o poder legal e a justiça, a pena era um castigo com o qual se expiava o mal 
cometido. O rei era considerado Deus e quem se opunha a ele recebia o castigo da 
pena. No Estado absolutista há um período de transição entre a sociedade da baixa 
Idade Média e a sociedade liberal, ocorrendo uma ascensão da burguesia e um 
acúmulo de capital e a pena também vinha com o intuito de realizar o objetivo 
capitalista. Surge então o Estado burguês liberal tendo como fundo o contrato social, 
no qual o compromisso dos indivíduos era o de conservar a organização social e a 
partir do seu descumprimento a pena lhe era retribuída como um castigo. O Estado é 
a expressão soberana do povo e a partir disso há a divisão de poderes e a pena 
passa a ser a retribuição à perturbação da ordem jurídica social consagrada nas leis, 
isto é, a pena vem para tentar restaurar essa ordem abalada. “À expiação sucede a 
 
22
 Ibid., p. 60-61. 
23
 Ibid., p. 62. 
24
 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2007. v. 1. p. 81. 
 9 
retribuição, a razão Divina é substituída pela razão de Estado, a lei divina pela lei 
dos homens”.25 
Por essa teoria retributiva a pena tem a função de realizar a justiça, é a partir 
de sua aplicação que se compensa a culpa do autor. BITENCOURT que: “O 
fundamento ideológico das teorias absolutas da pena baseia-se no reconhecimento 
do Estado como guardião da justiça terrena e como conjunto de idéias morais, na fé, 
na capacidade do homem para se autodeterminar e na idéia de que a missão do 
Estado perante os cidadãos deve limitar-se à proteção da liberdade individual”.26 O 
autor menciona Kant e Hegel como defensores de tais teses absolutistas ou 
retribucionistas da pena. 
Nas lições kantinianas quem não obedece à lei não é digno de cidadania, 
sendo assim, é dever do soberano castigar sem piedade quem descumpre a lei. A lei 
era um imperativo necessário, o dever ser.27 E “Direito é o conjunto de condições 
através das quais o arbítrio de um pode concordar com o arbítrio de outro, seguindo 
uma lei universal ou geral”.28 BITENCOURT destaca o pensador quando este 
sustenta que “A pena jurídica, poena forensis, não pode nunca ser aplicada como 
um simples meio de procurar outro bem, nem em benefício do culpado ou da 
sociedade; mas deve sempre ser contra o culpado pela simples razão de haver 
delinqüido(...)”.29 Assim, a pena deve ser aplicada somente porque houve o 
descumprimento da lei, com isso realizar-se-á justiça, independente da utilidade da 
pena para quem cometeu a infração ou para a sociedade como um todo, negando 
assim qualquer função preventiva da pena, seja geral ou especial, isto é, haverá 
aplicação da pena se houver a prática do delito.30 
Por sua vez, BITENCOURT enfatiza que nas lições de Hegel a pena é a 
negação da negação do Direito, com fundamentação mais jurídica, a pena encontra-
se justificada na necessidade de restabelecer a vontade geral baseada na ordem 
jurídica que foi, por alguma razão, negada pela vontade do infrator. Ocorre que “a 
pena vem, assim, retribuir ao delinqüente pelo fato praticado, e de acordo com o 
quantum ou intensidade da negação do direito será também o quantum ou 
 
25
 Ibid., p. 82-83. 
26
 Ibid., p. 83. 
27
 Ibid., p. 84. 
28
 Ibid., p. 85. 
29
 Id. 
30
 Ibid., p. 85-86. 
 10 
intensidade da nova negação que é a pena”.31 Assim, o Direito é a vontade geral 
racional, a liberdade e a racionalidade são as bases do Direito e o delito é a negação 
desse Direito, manifestado a partir de uma vontade irracional e individual. 
 
 Na idéia hegeliana de Direito Penal é evidente a aplicação de seu método dialético, tanto 
que podemos dizer, neste caso, que a ‘tese’ está representada pela vontade geral, ou, se se 
preferir, pela ordem jurídica; a ‘antítese’ resume-se no delito como a negação do 
mencionado ordenamento jurídico, e, por último, a ‘síntese’ vem a ser a negação da 
negação, ou seja, a pena como castigo do delito.32 
 
Ante isso, a pena vem restabelecer a ordem jurídica violada, mas não deve 
ser apenas um ‘mal’ aplicado porque houve um mal anterior, isso seria irracional sob 
o ponto de vista de se querer um prejuízo em detrimento de outro. A pena é a lesão, 
isto é, o modo de compensar o delito e recuperar o equilíbrio perdido.33 
BITENCOURT assegura que Kant e Hegel foram os pensadores mais expressivos, 
contudo não foram os únicos defensores de tais teorias de pena. 
Por sua vez, as teorias preventivas expõem que a pena não visa retribuir o 
fato delitivo cometido, mas prevenir a sua prática. Ou seja, a pena vem para que o 
ato infracional não se repita. Tanto para as teorias absolutistas quanto para as 
teorias preventivas a pena é um mal necessário, entretanto para as teorias 
preventivas a pena não se funda na idéia de realizar justiça, mas no plano de inibir 
uma nova prática delituosa. A partir de Feuerbach, as teorias preventivas dividem-se 
em prevenção geral e prevenção especial.34 
A teoria da prevenção geral tem como defensores entre outros, Beccaria, 
Filangieri, Feuerbach, e sustenta a noção de que é por meio do Direito Penal que se 
pode solucionar a questão da criminalidade, através da cominação penal, ou seja, 
pela aplicação da pena se tem uma forma de ameaçar e avisar a sociedade quais as 
ações injustas serão punidas. Isto é, a pena é como uma ameaça da lei aos 
indivíduos para que estes se abstenham de cometer delitos, é um meio de coação 
psicológica. 35 Tenta-se colocar na mente dos cidadãos a idéia de que não vale a 
pena praticar delito em decorrência do castigo que receberá. A prevenção geral se 
 
31
 Ibid., p. 86. 
32
 Ibid., p. 87. 
33
 Id. 
34
 Ibid., p. 89. 
35
 Ibid., p. 89-90. 
 11 
sustenta sob duas fundamentações, a idéia de intimidar pelo medo e a noção de 
ponderação da racionalidade do serhumano.36 
Para a teoria da prevenção geral a pena ameaça e produz no indivíduo certa 
motivação para não mais cometer delitos. Contudo esta teoria desconsidera que o 
delinqüente tem a certeza de que não será descoberto, concluindo-se a partir disto 
que a imposição de pena não é uma ameaça suficiente para impedir a realização do 
delito. Infelizmente a teoria da prevenção geral não atinge os objetivos almejados, 
visto que, o homem médio em situações normais pode sentir-se ameaçado pela 
pena, mas em certos casos isto está longe de acontecer, por exemplo, quando se 
está diante de criminosos profissionais, habituais ou impulsivos ocasionais, ou seja, 
‘cada delito já é, pelo só fato de existir, uma prova contra a eficácia da prevenção 
geral’.37 Ademais as teorias preventivas, assim como as retributivas, não conseguem 
demonstrar sobre quais condutas o Estado tem legitimidade para intimidar e punir.38 
A teoria ora exibida recebe muitas objeções no que tange a sua deficiente 
solução apresentada a certos problemas normativos e empíricos, como por exemplo: 
os destinatários do Direito Penal devem tomar conhecimento dos fatores 
desencadeantes de um efeito preventivo geral, como aduzir ao infrator a cominação 
penal e a execução da pena, visto que se os cidadãos se comportam conforme dita 
o Direito, sem conhecer tais fatores, é porque eles em nada influenciaram. 
BITENCOURT lembra do princípio de que nenhuma pessoa se beneficia com o 
desconhecimento das leis, não obstante ninguém conhece as leis até que se prove o 
contrário e mais, nem todo indivíduo deve entender o conteúdo das leis, vez que se 
traduzem numa linguagem toda especial.39 
Outra questão é a de que os destinatários da norma penal e, por meio dela, 
devem ser motivados em seus comportamentos. A ciência da norma deve recair 
sobre a conduta do indivíduo, com a finalidade de ser uma solução da questão 
jurídico-penal. O autor relata a existência de pessoas que conhecem a norma 
jurídico-penal, bem como sua execução, sendo inclusive pessoas motiváveis. Fica a 
incerteza se os comportamentos e condutas conforme os mandamentos legais são 
resultados da cominação penal e da possibilidade de execução da pena. Todavia 
 
36
 Id. 
37
 Ibid., p. 90-91. 
38
 Ibid., p. 91. 
39
 Id. 
 12 
não resta dúvida sobre a intimidação que a pena impõe, porém há de se preocupar 
com a proporcionalidade de tais cominações penais e seus efeitos, isto é, não se 
pode castigar sem medidas, transformando o Direito Penal em direito do terror, 
porém infelizmente hoje as penas são utilizadas demasiadamente e 
desproporcionalmente em nome de uma prevenção geral.40 
Por sua vez, a teoria da prevenção especial também se empenha em evitar 
a prática do delito, entretanto diferentemente da prevenção geral, direciona-se 
exclusivamente ao delinqüente com o intuito deste não voltar a delinqüir. 
BITENCOURT alude o pensamento de Von Liszt o qual trata a pena como uma 
necessidade, isto é, a sua aplicação obedece a uma noção de ressocialização e 
reeducação do delinqüente, intimidando os que não precisam disto, bem como 
neutralizando os incorrigíveis. Parte-se de uma tese sintetizada na intimidação, 
correção e inocuização. A partir desta idéia o interesse jurídico-penal não se volta 
mais ao restabelecimento da ordem jurídica ou à intimidação geral de uma 
sociedade, mas a pena vem para defender uma nova ordem social. O delito fere a 
ordem social e, sobretudo, causa um dano social no qual o delinqüente é visto como 
um perigo social, um anormal que coloca em risco toda uma sociedade, marcando a 
passagem de um Estado guardião para um Estado intervencionista.41 BITENCOURT 
assevera que: 
 
 A prevenção especial não busca a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato 
praticado, visando apenas aquele indivíduo que já delinqüiu para fazer com que não volte a 
transgredir as normas jurídico-penais. Os partidários da prevenção especial preferem falar 
de medidas e não de penas. A pena, segundo dizem, implica a liberdade ou a capacidade 
racional do indivíduo, partindo de um conceito geral de igualdade. Já medida supõe que o 
delinqüente é um sujeito perigoso ou diferente do sujeito normal, por isso, deve ser tratado 
de acordo com a sua periculosidade. Como castigo e intimidação não têm sentido, o que se 
pretende, portanto, é corrigir, ressocializar ou inocuizar.42 
 
Aborda igualmente em sua obra as teorias mistas ou unificadoras as quais 
tentam reunir em um conceito único os fins da pena, mesclando os aspectos mais 
importantes das teorias absolutas e relativas. As teorias unificadoras criticam as 
soluções monistas, isto é, soluções sustentadas pelas teorias absolutas ou relativas 
da pena. Sustentam que essa unidimensionalidade é um tanto quanto formalista e 
 
40
 Ibid., p. 92. 
41
 Ibid., p. 92-93. 
42
 Ibid., p. 94. 
 13 
incapaz de abarcar a complexidade dos eventos sociais que interessam ao Direito 
Penal, atingindo a segurança e os direitos fundamentais do ser humano. Em razão 
disto se argumenta a necessidade de adotar uma teoria plural. Marcando assim a 
diferença entre fundamento e fim da pena.43 
Pelo fundamento da pena a sanção punitiva baseia-se tão somente no fato 
praticado, o delito, afastando a tese sustentada pela prevenção geral, qual seja, a 
intimidação pela pena, inibindo os demais a praticarem delitos. E com o mesmo 
argumento se afasta a fundamentação preventivo-especial da pena, a qual se baseia 
naquilo em que o delinqüente pode fazer caso não receba o tratamento a tempo, e 
não o que já foi realizado por ele, sendo uma ofensa à dignidade da pessoa humana 
ao subjugá-lo à classe de doente biológico ou social. Em suma, as teorias 
unificadoras ou mistas admitem a retribuição e o princípio da culpabilidade como 
critérios que limitam a intervenção da pena como sanção jurídico-penal. Ante isso, a 
pena não pode ultrapassar a responsabilidade decorrente do fato praticado. Essas 
teorias concentram o fim do Direito Penal na idéia da prevenção.44 
A doutrina buscou alternativas para explicar os fins da pena, visto que a 
reunião de proposições retributivas e preventivas da teoria unificadora não se 
mostraram suficiente, acabando por não se consolidar. Surge então a teoria da 
prevenção geral positiva com duas subdivisões: prevenção geral positiva 
fundamentadora e prevenção geral positiva limitadora.45 
 A teoria da prevenção geral positiva fundamentadora tem, dentre outros, os 
seguidores Welzel e Jakobs. BITENCOURT destaca que para Welzel o Direito Penal 
realiza uma função ético-social, na qual mais importante que a proteção aos bens 
jurídicos, é a garantia de vigência real dos valores de ação da atitude jurídica. Isto é, 
a proteção aos bens jurídicos constitui uma função de prevenção negativa. Contudo 
a missão mais relevante do Direito Penal é de natureza ético-social. “Ao proscrever e 
castigar a violação de valores fundamentais, o Direito Penal expressa, da forma mais 
eloqüente de que dispõe o Estado, a vigência de ditos valores, conforme o juízo 
 
43
 Ibid., p. 95. 
44
 Ibid., p. 95-96. 
45
 Ibid., p. 96. 
 14 
ético-social do cidadão, e fortalece sua atitude permanente de fidelidade ao 
Direito”.46 
Por sua vez, o autor enfatiza que para Jakobs o Direito Penal tem a missão 
de garantir a função orientadora das normas jurídicas, isto é, “as normas jurídicas 
buscam estabilizar e institucionalizar as experiências sociais, servindo, assim, como 
uma orientação da conduta que os cidadãos devem observar nas suas relações 
sociais”.47 Por exemplo quando uma norma é infringida, ela continua a existir, 
mantendo a sua vigência e a confiança que nela é depositada. A pena demonstra ao 
infrator que asua conduta não impede a manutenção da norma. Sendo o delito 
negativo, quando infringe a norma e frauda expectativas, a pena, por outro lado, é 
positiva na medida em que afirma a vigência da norma ao negar sua infração.48 
BITENCOURT pronuncia que essa noção defendida por Jakobs recebeu 
muitas críticas, vez que permite de certo modo a utilização da pena mesmo quando 
a proteção aos bens jurídicos não se mostra necessária, com base numa idéia de 
prevenção geral ou prevenção especial. Em síntese: 
 
 A teoria da prevenção geral positiva fundamentadora não constitui uma alternativa real que 
satisfaça as atuais necessidades da teoria da pena. É criticável também sua pretensão de 
impor ao indivíduo, de forma coativa, determinados padrões éticos, algo inconcebível em 
um Estado social e democrático de Direito. É igualmente questionável a eliminação dos 
limites do ius puniendi, tanto formal como materialmente, fato que conduz à legitimação e 
desenvolvimento de uma política criminal carente de legitimidade democrática.49 
 
Quanto à prevenção geral positiva limitadora esta se fundamenta na 
prevenção geral expressa sob um sentido limitador do poder punitivo do Estado. 
Essa noção considera o Direito Penal como um meio de controle social. A pena é 
uma forma de castigar ou sancionar formalmente, vez que o Direito Penal 
caracteriza-se por sua formalização, contudo deve submeter-se a determinadas 
limitações. A pena deve ser proporcional e somente ser imposta depois de 
asseguradas todas as garantias jurídico-constitucionais. 
 
 A formalização do Direito Penal tem lugar através da vinculação com as normas e objetiva 
limitar a intervenção jurídico-penal do Estado em atenção aos direitos individuais do 
 
46
 Ibid., p. 97. 
47
 Ibid., p. 98. 
48
 Id. 
49
 Ibid., p. 99. 
 15 
cidadão. O Estado não pode – a não ser que se trate de um Estado totalitário – invadir a 
esfera dos direitos individuais do cidadão, ainda quando haja praticado algum delito. Ao 
contrário, os limites em que o Estado deve atuar punitivamente deve ser uma realidade 
concreta. Esses limites referidos materializam-se através de princípios da intervenção 
mínima, da proporcionalidade, da ressocialização, da culpabilidade, etc. Assim, o conceito 
de prevenção geral positiva será legítimo desde que compreenda que deve integrar todos 
estes limites harmonizando suas eventuais contradições recíprocas: se se compreender que 
uma razoável afirmação do Direito Penal em um Estado social e democrático de Direito 
exige respeito às referidas limitações.50 
 
A pena tem a função de prevenção geral positiva, isto é, a partir da reação 
estatal perante fatos puníveis, protege a consciência social da norma. Protege-se o 
delinqüente ajudando-o dentro do possível, utilizando-se de critérios de 
proporcionalidade e consideração à vítima. “A ressocialização e a retribuição pelo 
fato são apenas instrumentos de realização do fim geral da pena: a prevenção geral 
positiva”.51 A principal finalidade da pena é a prevenção geral a partir da intimidação, 
sem contudo ignorar as necessidades de prevenção especial, no que tange a 
ressocialização do infrator. “A onipotência jurídico-penal do Estado deve contar, 
necessariamente, com freios ou limites que resguardem os invioláveis direitos 
fundamentais do cidadão”.52 
Juarez Cirino dos SANTOS assevera em sua obra que a pena como 
retribuição do crime com sentido de expiação ou com sentido de compensação da 
culpabilidade, significa a imposição de um mal que se justifica por ter sido cometido 
um mal representado pelo crime, isto é, por esta concepção se entende que a pena 
serve para realizar justiça ou restabelecer o direito ora abalado. Historicamente a 
pena retributiva como expiação de culpabilidade lembra súplicas e fogueiras 
medievais, armadas no intuito de purificar a alma do culpado, e a pena como 
compensação de culpabilidade retoma o impulso que o ser humano tem de vingar-
se. Lembrando a lei do talião, olho por olho, dente por dente.53 
Os adeptos da prevenção especial e geral tecem críticas à teoria retributiva, 
dizendo que não é democrático e nem científico retribuir um mal com outro mal. Num 
Estado Democrático de Direito o poder é exercido em nome do povo e não em nome 
de Deus, ademais o Direito Penal tem a finalidade de proteger bens jurídicos e não 
 
50
 Ibid., p. 100. 
51
 Id. 
52
 Ibid., p. 101. 
53
 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 21. ed. Curitiba: Lumen Juris, 
2006. p. 453-454. 
 16 
realizar vinganças. Por sua vez não é científico, pois a retribuição do crime 
pressupõe algo difícil de ser demonstrado, qual seja a liberdade de vontade do 
homem, implicada no juízo de culpabilidade. A impossibilidade de evidenciar a 
liberdade pressuposta na culpabilidade motivou uma mudança na função atribuída à 
culpabilidade no moderno Direito Penal, isto é, a culpabilidade perde a velha função 
de fundamento da pena, que legitima o poder punitivo do Estado em face do 
indivíduo, para adotar a função atual de limitação da pena, que garante o indivíduo 
contra o poder punitivo do Estado.54 
Por sua vez, o autor relata que a pena com função de prevenção especial, 
dominante durante os séculos XIX e XX, é pertinência legal dos sujeitos da 
aplicação e execução penal. Ou seja, o juiz no momento da aplicação da pena 
individual, por meio da sentença criminal, define a prevenção especial. Em seguida 
ocorre a execução da referida pena. A prevenção especial ocorria de duas maneiras 
distintas, porém simultâneas, nas quais o Estado tentava evitar crimes futuros. Por 
um lado, a prevenção especial negativa de segurança social fundada na 
neutralização do criminoso, isto é, durante a execução da pena o criminoso ficaria 
preso e conseqüentemente afastado e incapacitado de praticar novos crimes. Isto é, 
privando-se o condenado de sua liberdade mantem-se a segurança social. Há uma 
evidente seleção de indivíduos considerados perigosos que a partir da imposição da 
pena são neutralizados e afastados do convívio social, onde só poderiam cometer 
novos crimes nos limites da prisão. E a prevenção especial positiva de 
ressocialização do criminoso, realizada em conjunto por uma equipe multidisciplinar 
formada por psicólogos, sociólogos, assistentes sociais, etc, durante a execução da 
pena. A crítica é a de que a pena criminal preserva os direitos não atingidos pela 
privação de liberdade, isto é, a partir da ressocialização preserva-se a autonomia do 
preso, contudo isso deveria valer para casos individuais nos quais o próprio preso se 
dispõe a um tratamento, pois o Estado não tem direito de tornar pessoas melhores 
de acordo com critérios morais próprios, prendendo indivíduos com o escopo de 
melhoria terapêutica.55 
A pena como prevenção geral tem por finalidade impedir crimes futuros por 
meio de uma antiga forma negativa e uma pós-moderna forma positiva. O autor 
 
54
 Ibid., p. 456. 
55
 Ibid., p. 456-458. 
 17 
destaca Feuerbach o qual dizia com a sua teoria da coação psicológica que a forma 
tradicional de intimidação penal concebe a dimensão negativa da prevenção geral, 
isto é, o Estado acredita que não há estímulos nos indivíduos para praticarem crimes 
por estarem ameaçados pela pena. Críticas surgem e constatam que não é a 
gravidade da pena ou a severidade da execução penal que ameaça, mas sim a 
certeza da punição que desestimula a prática de novos crimes. Ademais, nesta 
teoria falta um critério limitador da pena, vez que fere o princípio da dignidade da 
pessoa humana, pois acusados reais são punidos para servir de exemplo e impedir 
que potenciais criminosos sigam o mesmo caminho.56 
Por volta do final do século XX, a função de prevençãogeral adquiriu uma 
forma positiva pós-moderna, comumente definida como integração ou prevenção, 
esta noção apresenta duas posições relevantes, por exemplo, na idéia de Roxin 
enfatizada por Juarez Cirino dos SANTOS, a função de prevenção geral positiva 
está dentro de outras funções atribuídas à pena, a qual tem o intuito de proteger 
bens jurídicos, contudo essa proteção se mostra subsidiária quando existem outros 
meios mais efetivos de proteção, bem como se mostra fragmentária pois realiza uma 
proteção parcial desses bens jurídicos. Assim sendo, o pensador aponta a 
integração ou prevenção como manifestação da inviolabilidade do Direito, 
necessária para manter a confiança na ordem jurídica, vez que há imposição do 
Direito e, reforçar a fidelidade jurídica das pessoas causada pela justiça penal, além 
de gerar uma pacificação social por meio da punição ora recebida como 
conseqüência da violação do Direito.57 
Por sua vez, o mesmo autor lembra Jakobs o qual afirma que a pena 
criminal definida como prevenção geral positiva assegura a validade da norma penal 
infringida, vez que a norma penal reafirmada pela pena criminal, define-se como 
bem jurídico-penal. Assim traduz prevenção geral positiva como expressão da 
validade da norma, revelada a partir de uma reação contrária a violação da norma 
alcançada à custa do responsável, necessária para reafirmar as expectativas 
normativas frustradas pela conduta criminosa. Função positiva de prevenção geral 
pois seria dirigida a toda uma sociedade, como exercício de confiança na norma 
para saber o que se esperar de uma interação social, bem como fidelidade jurídica 
 
56
 Ibid., p. 459-460. 
57
 Ibid., p. 460. 
 18 
pelo reconhecimento da pena como efeito da contradição da norma, além da 
aceitação das conseqüências respectivas, pela vinculação do comportamento 
criminoso com o dever de suportar a pena. Isto é, aceitar as normas sociais por fazer 
parte de uma sociedade e suportar a punição por infringir tais normas.58 
O autor afirma ainda em sua obra que as teorias unificadas da pena criminal 
são uma combinação das teorias já citadas, com o intuito de superar falhas que cada 
uma apresenta, misturando as funções de retribuição, prevenção geral e prevenção 
especial.59 
 
 Assim, a pena representaria (a) retribuição do injusto realizado, mediante compensação ou 
expiação da culpabilidade, (b) prevenção especial positiva mediante correção do autor pela 
ação pedagógica da execução penal, além de prevenção especial negativa como segurança 
social pela neutralização do autor e, finalmente, (c) prevenção geral negativa através da 
intimidação de criminosos potenciais pela ameaça penal e prevenção geral positiva como 
manutenção/reforço da confiança na ordem jurídica, etc.60 
 
Hoje em dia as teorias unificadas são predominantes na legislação, na 
jurisprudência e na doutrina penal ocidental. No Brasil, o Código Penal aproveita as 
teorias unificadas ao motivar a aplicação da pena conforme seja imprescindível e 
suficiente para condenação e prevenção do crime (artigo 59 do Código Penal 
Brasileiro), a reprovação revela a idéia de retribuição da culpabilidade; a prevenção 
do crime compreende as modalidades de prevenção especial (neutralização e 
correção do autor) e de prevenção geral (intimidação e manutenção ou reforço da 
confiança na ordem jurídica) conferidas à pena criminal.61 
O mesmo autor relata que as três funções da pena, de reprovar, de retribuir 
e de prevenir correspondem aos três níveis de realização do Direito Penal, quais 
sejam, o de prevenção geral negativa obedece à cominação da ameaça penal no 
tipo legal, o de retribuição e o de prevenção geral positiva correspondem à aplicação 
judicial da pena e o de prevenção especial positiva e negativa satisfaz à execução 
penal.62 
O autor assevera que o discurso crítico da teoria criminológica da pena 
determina o Direito Penal como um sistema díspar em todas as suas funções. 
 
58
 Ibid., p. 461. 
59
 Ibid., p. 462. 
60
 Id. 
61
 Ibid., p. 463. 
62
 Ibid., p. 463-464. 
 19 
Quando define crimes estabelece uma proteção seletiva de bens jurídicos escolhidos 
por uma sociedade capitalista hegemônica detentora do poder político. Quando 
aplica penas condena seletivamente indivíduos excluídos das relações sociais e, por 
fim, quando executa penas institui uma repressão seletiva de marginalizados sociais 
que se encontram fora do mercado de trabalho, seja por desocupação, subocupação 
ou trabalho não qualificado, isto é, não possuem utilidade nessas relações sociais, 
embora sejam úteis quando se fala em desigualdades e opressão impostas pelo 
capitalismo. Esse enfoque traduz um Direito Penal desigual e seletivo cujas sanções 
têm dupla colocação, ou seja, ora faz política para garantir e reproduzir a escala 
social vertical, na função real da ideologia penal e ora encobre ou imuniza condutas 
danosas cometidas pela elite do poder econômico e político social, na função ilusória 
da ideologia penal.63 
Em síntese, a pena é a retribuição ao crime nas sociedades capitalistas, 
exprimindo um Direito Penal desigual, programado a partir de uma criminalização 
seletiva de excluídos das relações sociais esperadas, ativando estereótipos e 
sobretudo preconceitos.64 
 
2 LIMITES CONSTITUCIONAIS DA PENA 
 
Cesare BECCARIA em sua obra faz referência à moderação das penas e 
expõe que o intuito das penalidades não é torturar e angustiar um ser sensível, tão 
pouco desfazer um crime já praticado. Já dizia o autor que as punições têm por 
escopo inibir o culpado de se tornar no futuro prejudicial à sociedade e afastar os 
seus cidadãos do caminho do crime. “Entre as penalidades e no modo de aplicá-las 
proporcionalmente aos delitos, é necessário, portanto, escolher os meios que devem 
provocar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável e, igualmente, 
menos cruel no corpo do culpado”.65 
BECCARIA verifica ainda que “quanto mais terríveis forem os castigos, tanto 
mais cheio de audácia será o culpado em evitá-los. Praticará novos crimes, para 
 
63
 Ibid., p. 485-486. 
64
 Ibid., p. 487. 
65
 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução: Torrieri Guimarães. 2. ed. São 
Paulo: Martin Claret, 2000. p. 49. 
 20 
subtrair-se à pena que mereceu pelo primeiro”.66 Bem como, o autor constata que 
“os países e os séculos em que se puseram em prática os tormentos mais atrozes, 
são igualmente aqueles em que se praticaram os crimes mais horrendos“.67 
O pensador lembra que deve haver proporção entre os crimes e as penas, 
que o interesse de uma sociedade como um todo não é somente que se cometam 
poucos crimes, todavia que os crimes mais prejudiciais à sociedade sejam os menos 
prováveis. A lei utiliza meios para evitar os crimes, por conseguinte esses meios 
devem ser mais fortes à proporção que o crime é mais desfavorável ao bem público, 
logo pode tornar-se mais comum.68 “Bastará, pois, que o legislador sábio estabeleça 
divisões principais na distribuição das penas proporcionadas aos crimes e que, 
principalmente, não aplique os menores castigos aos maiores delitos”.69 
Jair Leonardo LOPES assevera em sua obra que a pena é a sanção a ser 
aplicada àqueles que, consciente e voluntariamente, realizam ou colaboram para a 
consumação ilícita e culpável das condutas tipificadas, praticando a ação proibida ou 
omitindo a ação ordenada. Havendo proibição ou comando, previstos em lei penal, 
sua observância é exigida, vez que fere ou expõe a perigo um bem ou valor 
individual ou coletivo, cuja preservação é indispensável para assegurar-se a 
coexistência humana. É por meio da imposição da pena que se tenta evitar a prática 
de condutas ilícitas. A partirde uma exigência constitucional, há uma prévia 
cominação legal da pena, como por exemplo, determina o artigo 5º, XXXIX (não há 
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal), isto é, 
se atende uma previsão da pena a ser aplicada àquele que realiza ilícita e 
culpavelmente a conduta típica.70 
O mesmo autor recorda que qualquer que seja a pena, sempre haverá uma 
perda ou restrição de direitos individuais, em decorrência disto as suas espécies, 
formas de aplicação e de execução estão obrigatoriamente previstas na 
Constituição, que é a Lei maior num Estado Democrático de Direito, caso contrário 
 
66
 Ibid., p. 50. 
67
 Id. 
68
 Ibid., p. 68-70. 
69
 Ibid., p. 70. 
70
 LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 
177. 
 21 
poderiam ser consideradas ofensas àqueles direitos, como por exemplo, o direito à 
liberdade.71 
A Constituição proíbe a pena de morte, todavia permite as penas de 
privação ou restrição de liberdade, a perda de bens, a multa, a prestação social 
alternativa e a suspensão ou interdição de direito, entretanto ao permitir a imposição 
de tais penas a Constituição exige a maneira como serão impostas, ou seja, o juiz ao 
aplicar a pena está limitado e obrigado a individualizá-la, como dita o artigo 5º, XLVI. 
Para uma efetiva individualização da pena o juiz deve atender à culpabilidade, aos 
antecedentes, à conduta social, à personalidade, ao motivo que levou o agente a 
praticar tal conduta, demais circunstâncias e conseqüências do crime, assim como o 
comportamento da vítima (artigo 59 do Código Penal Brasileiro).72 Dito isto, a 
aplicação da pena não é um mero arbítrio do juiz, pois deve se ajustar à 
individualidade do condenado. 
Diante dessa constatação, a Constituição além de prever as espécies de 
pena e o modo como devem ser aplicadas, dispõe em seu artigo 5º, XLVIII o 
cumprimento da pena em estabelecimentos distintos conforme a natureza do delito, 
a idade e o sexo do apenado.73 
O Direito Penal e a Constituição da República compartilham uma relação 
axiológico-normativa vez que possuem três níveis de interação, sejam eles: a 
intervenção penal proibida pela Constituição, a intervenção penal possibilitada por 
ela e a intervenção penal constitucionalmente obrigatória. A partir de uma análise de 
Luciano FELDENS os direitos fundamentais exercem uma dupla função, a de defesa 
e a de imperativos de tutela. Segundo o autor o Direito Penal deve adaptar-se 
materialmente à Constituição, visto que esta é a ordem normativa superior e causa 
um impacto na validade do Direito Penal, ora então há que se considerar que a 
atuação do legislador penal é limitada, vez que o Direito Penal sofre o controle 
constitucional.74 
Em linhas gerais o autor sustenta que a Constituição da República funciona 
como referência obrigatória da atividade punitiva, vez que possui as decisões 
 
71
 Ibid., p. 178. 
72
 Ibid., p. 178-179. 
73
 Ibid., p. 179. 
74
 FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2008. p. 29-30. 
 22 
valorativas fundamentais no que tange a elaboração de um conceito de bem jurídico 
que se antecede à legislação penal e a ela se obriga. Assim o legislador penal 
encontra uma ordem de valores pré-constituída e ditada pela Constituição. Parte-se 
do entendimento de que deve haver coerência e interação do Direito Penal com a 
Constituição.75 
Quando se fala que a Constituição estabelece necessidade, impossibilidade 
e possibilidade para o legislador, se está querendo dizer que aquilo que a 
Constituição ordena é constitucionalmente necessário; o que ela proíbe é 
constitucionalmente impossível; e o que ela confia à discricionariedade do legislador 
é tão-somente possível, pois à Constituição não é necessário nem impossível. A 
partir deste entendimento traçado por FELDENS em sua obra, se conclui que a 
Constituição é limite material para o Direito Penal, quando impõe barreiras ao 
processo criminalizador, é também fonte valorativa, pois consiste num paradigma 
para a escolha dos bens jurídicos a serem protegidos penalmente e é fundamento 
normativo do Direito Penal, pois assinala onde obrigatoriamente deve haver a 
intervenção do legislador penal.76 
A Constituição exerce uma função limitadora na atividade de construção dos 
tipos penais, impedindo que o Direito Penal tutele um interesse constitucionalmente 
proibido ou socialmente irrelevante, bem como se o fato for relevante que haja 
penalização das condutas realmente ofensivas a bens jurídicos. Essa questão pode 
ser vista à luz do princípio da ofensividade, de acordo com o qual a conduta deve 
causar um dano ou perigo a um bem, interesse ou direito alheio. O autor entende 
que o princípio da ofensividade nada mais é do que o princípio da 
proporcionalidade.77 
 
 O princípio da ofensividade vincula tanto o legislador (em abstrato) quanto o juiz (em 
concreto). Cuida-se, assim, de um critério de legitimação negativa da intervenção punitiva, 
para excluir, por injustificados, determinados tipos penais que não apresentam 
potencialidade ofensiva, ou mesmo para restringir, no plano aplicativo, sua amplitude 
normativa a condutas que efetivamente coloquem em risco o bem jurídico tutelado. E isso 
se verifica da seguinte forma: (i) no plano legislativo, o princípio da ofensividade impede o 
legislador de criminalizar condutas que não oferecem dano ou perigo a um bem jurídico 
alheio; (ii) em nível jurisdicional, a aplicação do princípio deve comportar, para o juiz, o 
dever de excluir a subsistência do crime quando o fato concerto sob análise, embora se 
 
75
 Ibid., p. 30-31. 
76
 Ibid., p. 33-34. 
77
 Ibid., p. 34. 
 23 
apresente na conformidade formal do tipo, tenha se revelado inofensivo ao bem jurídico 
específico tutelado pela norma.78 
 
Verificado a partir do princípio da proporcionalidade sendo a conduta do 
agente meramente comportamental e irrelevante socialmente por não ameaçar bem 
jurídico alheio, o Direito Penal não será o meio mais apropriado para interferir, 
todavia se a conduta for socialmente relevante e pedir uma intervenção pública o 
Direito Penal poderá ser o meio para isso, porém se houver pequeno potencial 
ofensivo e havendo a possibilidade de se utilizar outros meios para coibir tal 
conduta, o Direito Penal se abstém.79 
A Constituição como fonte valorativa do Direito Penal indica ao legislador 
quais os tipos penais pode dispor para proteger determinado bem jurídico. Funciona 
como um parâmetro de referência dos fatos sujeitos a penalização. Importante 
parcela da doutrina sustenta a concepção de que a Constituição é fonte exclusiva de 
validade das normas penais incriminadoras, entretanto hipóteses de tutela a bens 
jurídicos relevantes existem mesmo sem uma correlação constitucional.80 
E a Constituição como fundamento normativo do Direito Penal transmite ao 
legislador penal a exigência de agir em conformidade com mandados constitucionais 
de tutela penal, isto é, diante da normatividade disposta constitucionalmente o 
legislador não poderá recusar-se a operar, pois estará vinculado.81 
O autor conclui que a noção de reserva constitucional de Direito Penal 
conduz a uma relação de complementaridade entre as funções limitadora e fundante 
do Direito Penal. Sob esta imprescindível dialética, entre limitação e fundamento dos 
institutos ou poderes jurídico-penais, que gira a temática da Constituição Penal. De 
um lado, um limite garantista intransponível de intervenção mínima; de outro, um 
conteúdo mínimo irrenunciável de coerção e intervenção necessária. “Esse balanço 
há de ser o fio condutor da atividade estatal (legislativae jurisdicional) em matéria 
penal”.82 
E. Magalhães NORONHA lembra que o Direito Penal tem uma relação 
estreita com a Constituição e a ela se subordina. A Constituição é fonte formal das 
 
78
 Ibid., p. 35. 
79
 Ibid., p. 35-36. 
80
 Ibid., p. 40-41. 
81
 Ibid., p. 42. 
82
 Ibid., p. 53. 
 24 
normas penais, tutela os direitos fundamentais do ser humano e cuida do 
funcionamento dos órgãos da soberania estatal, bem como traça limites para as leis 
penais, além dos quais não se pode avançar sob pena de inconstitucionalidade.83 
Luiz LUISI recorda que os princípios penais fazem parte das Constituições 
brasileiras desde a de 1824, sendo tratado em maior grau de preocupação na atual 
Constituição de 1988. O autor menciona que nas Constituições há uma série de 
princípios de natureza penal, uns especificamente relacionados ao Direito Penal, 
colocados de maneira explícita e outros apenas deduzidos dos textos, ou seja, 
princípios implícitos. Existem ainda os que embora não sejam especificamente 
penais, têm pertinência com o Direito Penal. Dos princípios correlatos à pena 
trazidos de modo expresso no texto constitucional vigente, o princípio da legalidade 
penal é sem dúvida o mais relevante.84 
BECCARIA conclui sua obra afirmando que “para não ser um ato de 
violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, 
necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada 
ao delito e determinada pela lei”.85 
 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
 
A partir do estudo aqui desenvolvido verificou-se que o conceito de pena tem 
por fundamento o Princípio Constitucional Penal da Legalidade. Alguns autores 
partem da idéia de que a finalidade da pena guarda relação com a filosofia, vez que 
sugere uma problemática na qual se busca compreender as razões que levam o 
Direito Penal a aplicar a pena como uma sanção tão diferente dos demais ramos do 
direito. 
As teorias absolutas traduzem a pena como um fim em si mesmo, sendo um 
sofrimento a ser aplicado para se atingir a justiça, independente de qualquer 
finalidade ou se apresentando como a negação da realidade, mostrando que o delito 
cometido com o escopo de aniquilar o Direito é, na verdade, ineficaz para isso. Logo, 
 
83
 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 36. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2001. v. 1. p. 12-13. 
84
 LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio 
Fabris Editor, 2003. p. 178. 
85
 BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 107. 
 25 
a pena vem assegurar o Ordenamento Jurídico ora infringido pela conduta delitiva. 
Por sua vez, para as teorias relativas a finalidade da pena vai além do mal cometido, 
prevenindo novos delitos. Sendo subdividida em prevenção especial na qual a pena 
tem por intuito o tratamento individual do criminoso, de maneira a evitar a 
reincidência, e, em prevenção geral na qual a pena evita delitos novos. 
E por fim as teorias mistas, onde os fins da pena encontram um meio-termo, 
vez que combinam a retribuição da culpabilidade com a função restituidora da pena 
estando de acordo com o Princípio da Legalidade. 
 Não há que se negar que o Direito Penal é um instrumento de poder 
autoritário, e de modo algum é um pacificador social, vez que não se percebe uma 
tranqüilidade na sociedade na qual os crimes cometidos geram cada vez mais 
insegurança para os indivíduos, mesmo com tantas leis penais e com penas cada 
vez mais severas. Conclui-se que a pena é um mal, pois sempre há a perda de bens 
jurídicos, isto é, para castigar quem comete um delito o Direito retira do indivíduo o 
que lhe é mais valioso, como a liberdade, por exemplo. Em contrapartida, vale 
mencionar que o Estado tem limites no seu poder punitivo e só pode interferir na 
esfera de liberdade do indivíduo a partir da lei. 
 
 
 
 26 
REFERÊNCIAS 
 
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução: Torrieri Guimarães. 2. ed. 
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