Direito Trabalhista - Aspectos lícitos e ilícitos da terceirização

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Terceirização – Aspectos Lícitos e Ilícitos
	
Terceirização – Aspectos Lícitos e Ilícitos
Sumário
1. Conceito
2. Da Relação de Emprego
3. Da Administração Pública
4. Grupo de Empresas
5. Conclusão
1. Conceito
Primeiramente, podemos definir terceirização como sendo a contratação de outra empresa para efetuar certa atividade da empresa contratante. Assimila-se pelo fato de determinada atividade se desvirtuar da empresa tomadora e passar a ser aplicada pela empresa contratada.
A terceirização refere-se, portanto, à vinculação, através de contrato regulado a principio pelo Direito Civil, de uma empresa especializada em prestar serviços, chamada empresa prestadora ou contratada, a outra que se utiliza desses serviços, denominada empresa tomadora.
O jurista Amauri Mascaro Nascimento preleciona o seguinte:
“Sob a prisma empresarial, a necessidade de especialização, o desenvolvimento de novas técnicas de administração para melhor gestão dos negócios e aumento de produtividade e a redução de custos formentam a contração de serviços prestados por outras empresas, no lugar daqueles que poderiam ser prestados pelos seus próprios empregados...” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Iniciação ao Direito do Trabalho, 30ª ed, São Paulo, LTr, 2004).
Denota-se que o instituto da terceirização tem o significado claro de conter despesas e aumentar os rendimentos da empresa tomadora da mão de obra, razão pela qual houve uma desenfreada contratação deste tipo serviços sem os devidos cuidados.
2. Da Relação de Emprego
A principio a relação de emprego se faz entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços, e não com a tomadora de serviço.
Apesar de não existir legislação específica a respeito da terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho e os Tribunais Regionais, consideram válidas as terceirizações quando se tratar de atividade-meio da empresa, ou seja, atividades acessórias à principal. Vejamos decisão da 3ª Turma do TRT da 12ª Região:
EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA – TERCEIRIZAÇÃO DO CALL CENTER – LEGALIDADE – A Lei nº 9.742/97 autoriza a concessionária, no ramo das telecomunicações, nela inserida a telefonia, a terceirização das atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço objeto do contrato de concessão, conforme art. 94, II. Assim, e verificando que o contrato de concessão, objeto de análise, não considera os serviços de call center – auxilio à lista, reclamações, pedidos de novos serviços, pedidos de novas linhas, denominação 101, 102, 103, 106, 107, 0800, back office, help desk, como atividades-fim outorgadas à concessionária, mas meras “utilidades” ou “comodidades” relacionadas com a prestação do serviço, não há falar em ilegalidade na sua terceirização. (TRT 12ª R – Proc. RO-V 00080-2002-026-12-00-0 – Ac. 11632/03 – 3ª T – Rel. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado – DJSC 26.01.2003).
Logo, devemos observar qual atividade da empresa é considerada acessória ou principal e a partir daí estabelecer parâmetros de distinção entre atividade-meio e atividades-fim.
Analisando a hipótese de uma empresa de calçados que tem a intenção de terceirizar o setor de produção de calçados e o de segurança, teríamos: o setor de produção da empresa não seria possível, pelo simples fato de ser a atividade-fim da empresa, ou seja, seu objetivo principal. Agora, quanto ao setor de segurança é perfeitamente válido, por se tratar de uma atividade-meio, pois mesmo sem a segurança, a fábrica consegue atingir seu objetivo principal, que consiste em produzir sapatos, trata-se, portanto de uma terceirização lícita no seu aspecto normativo.
A Súmula 331 do TST em seu inciso III diz: 
“III - Não forma vinculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102 de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistindo a pessoalidade e a subordinação direta”.
Dessa forma, caso se trate de exploração de atividades cujo fim é o apoio, a instrumentalidade do processo econômico (atividade-meio), nada obsta a terceirização. De modo oposto, se a atividade explorada coincidir com os objetivos da empresa (atividade-fim) a terceirização é ilícita.
É muito importante não haver pessoalidade, que é a escolha do empregado pelo próprio empregador, e a subordinação que é o comando do empregador sobre o empregado. Estes dois institutos têm que estar presentes junto à empresa terceirizada, porque é ela quem vai contratar e comandar os empregados.
3. Da Administração Pública
A Administração Pública fica isenta de reconhecer relação de emprego quando contratar irregularmente, isto é o que diz a Súmula 331, inciso II: 
“II – A contratação irregular do trabalhador, através de empresa interposta, não gera vinculo de emprego com os órgãos da administração direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição Federal). 
Segundo essa concepção a administração tem o dever de realizar concurso público para a aceitar qualquer individuo para trabalhar na atividade-fim.
Não obstante, que tanto a Administração Pública quanto à empresa tomadora, podem vir a ser responsabilizadas em indenizar, na hipótese do não pagamento das verbas trabalhistas pela empresa terceirizada. Segundo a Súmula 331, inciso IV que determina:
“IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiaria do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do titulo executivo judicial. (Art. 71 da Lei 8.666/93)”.
Vejamos também decisão da 4ª Turma do TRT da 4ª Região:
EMENTA: CONVÊNIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E VENDA DE PRODUTOS EM REGIME DE FRANQUIA FIRMADO ENTRE A ECT E ENTIDADE ASSISTENCIAL – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR – O inadimplemento por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto às obrigações decorrentes do contrato de trabalho. Inteligência do Enunciado nº 331 da Súmula do E. TST. (TRT 4ª R – Proc. 01573-2002-261-04-00-5 – RO – 4ª T – Rel. Juiz Ricardo Luiz Tavares Gehling – DOERS 14.11.2003).
5. Grupo de Empresas
Empregador é todo aquele que assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços (art. 2º da CLT), sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.
O Direito do Trabalho encara o grupo de empresas como um empregador, ou seja, é um grupo econômico com pelo menos duas ou mais empresas, que estejam sob o comando único. A solidariedade para fins trabalhistas é expressa no art. 2º §2º da CLT. 
Para a caracterização do grupo econômico, atualmente, não é necessário que haja a predominância de uma empresa sobre as outras, basta, apenas, uma relação de coordenação, entre elas, já que a preocupação maior do Direito é com a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas.
Conforme afirma o jurista Amauri Mascaro Nascimento:
“As empresas integrantes do grupo devem manter uma relação entre si, para alguns, uma relação de dominação entre a empresa principal e as empresas subordinadas; para outros,  não há necessidade dessa configuração; basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem que exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo-se em vista a finalidade do instituto que estamos estudando, que  é  garantia  da solvabilidade dos créditos trabalhistas." (NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Iniciação ao Direito do Trabalho, 30ª ed, São Paulo, LTr, 2004).
Na ânsia de obter lucros e fraudar a legislação trabalhista, determinados gruposde empresas estão usando o instituto da terceirização de maneira ilícita.
É muito comum, nestes conglomerados de empresas determinados funcionários serem demitidos em um dia e no outro já prestarem serviços à outra empresa terceirizada que pertence ao mesmo grupo, porém exercendo a mesma função que desempenhava, mas com remuneração inferior ao que recebia na empresa anterior. Nota-se que tal atitude é contrária à legislação trabalhista podendo ocasionar a nulidade do contrato (art. 9º da CLT) e a unicidade contratual.                
A unicidade contratual é a continuação do mesmo trabalhado executado na empresa anterior, porém em empresa distinta pertencente ao mesmo grupo.
É importante considerar que o empregado será sempre à parte hipossuficiente na relação empregatícia, e no caso em tela o empregado poderá pleitear todos as vantagens oriundos do contrato anterior.
Além disso, o contrato de trabalho que tende a prejudicar o empregado de maneira contundente, será nulo nos termos do art. 9º da CLT:
“Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação.”
Os preceitos emanados no referido artigo não são apenas aplicados as regras da CLT, mas outros dispositivos legais que versem sobre normas trabalhistas também serão tidos como nulos, caso haja fraude aos direitos do trabalhador, portanto criar outra empresa terceirizada com intuito de contratar os mesmos funcionários com salários inferiores e desvantagens exageradas, serão nulos de pleno direito. 
6. Conclusão
O tomador de mão de obra ao contratar serviços de empresas terceirizadas deve tomar algumas atitudes de caráter preventivo, quais sejam:
a) confirmar a regularidades fiscal da empresa contratada através de certidões fornecidas pelos órgãos competentes tais como INSS, Receita Federal, FGTS e Receita Municipal;
b) pesquisar junto a Justiça do Trabalho se existe considerável numero de Reclamações Trabalhistas contra mesma;
c) solicitar mensalmente cópias de recibos de salários, férias, 13º salários dentre outras verbas;
d) requerer periodicamente cópias autenticadas em cartório das guias do FGTS, INSS e demais obrigações de cunho trabalhista;
e) observar a legislação trabalhista concernente à forma de terceirização;
f) confirmar junto ao sindicato da categoria terceirizada se os salários são compatíveis com o estabelecido em convenção e acordo coletivo.
Além disso, é importante a manutenção de um contrato entre tomadora de serviço e a empresa terceirizada, bem como instituir cláusulas que garantam a segurança do negócio.
Também é coerente o registro em cartório do contrato para ter natureza pública.
A empresa que pretender terceirizar determinado setor com o intuito de diminuir custos deverá impreterivelmente observar todos os aspectos levantados, para evitar futuros transtornos de ordem trabalhista.
O direito do trabalho tutela a preservação das garantias do trabalhador e quando estes direitos são ameaçados por manobras fraudulentas de grandes e pequenas empresas, cabe ao poder judiciário trabalhista e aos órgãos competentes intervir e restabelecer a ordem e os direitos sociais dos trabalhadores.
Consultor: Ulisses Otávio Elias dos Santos 
Atualizado em: 25/11/2005