Curso Introdução ao Direito do Consumidor

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CEULJI/ULBRA

Valeria Caetano

08.11.2017

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Direito do Consumidor

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Introdução ao
Direito do Consumidor

Sumário
MÓDULO I - ASPECTOS INTRODUTÓRIOS .............................................. 1
Unidade 1 - Origem do Direito do Consumidor – breve histórico ............. 4
A Revolução Industrial e o surgimento do consumidor .......................... 4
Unidade 2 - Os principais agentes da relação de consumo ..................... 7
Unidade 3 - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor .................. 14
MÓDULO II - A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO 16
Unidade 1 - A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço ......... 17
Unidade 2 - A nova disciplina do vício ................................................ 24
Unidade 3 - As responsabilidades subsidiária do comerciante e solidária do
fornecedor ..................................................................................... 29
Unidade 4 - Excludentes de Responsabilidade Civil .............................. 33
MÓDULO III - PUBLICIDADE NO DIREITO DO CONSUMIDOR ................... 37
Unidade 1 - A publicidade na sociedade brasileira atual ....................... 38
Unidade 2 - A publicidade ilícita: Publicidade Enganosa e Publicidade
Abusiva ......................................................................................... 42
Unidade 3 - Força vinculante da publicidade para o fornecedor ............. 50
MÓDULO IV - AS PRÁTICAS ABUSIVAS ................................................. 55
Unidade 1 - As práticas abusivas e o CDC .......................................... 56
Unidade 2 - Venda casada ................................................................ 59
Unidade 3 - Recusa de contratar pelo fornecedor ................................ 64
Unidade 4 - Execução de serviço sem orçamento prévio ...................... 67
Unidade 5 – Cobrança de dívidas ...................................................... 70
MÓDULO V – BANCO DE DADOS E CADASTRO DE CONSUMIDORES ......... 74
Unidade 1 - Acesso do consumidor às informações a ele relativas ......... 75
Unidade 2 - Limite temporal de consignação ....................................... 82
MÓDULO VI - PROTEÇÃO CONTRATUAL ................................................ 85
Unidade 1- O contrato de consumo e o contrato clássico ...................... 86
Unidade 3 - Cláusulas abusivas ......................................................... 95
MÓDULO VII - DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO .............................. 99
Unidade 1 - O acesso à Justiça ....................................................... 100
Unidade 2 - Mecanismos processuais, coletivos e individuais .............. 104

MÓDULO I - ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

- Identificar os principais fatos que
contribuíram para o surgimento do direito
do consumidor;
- diferenciar relação jurídica e relação de
consumo;
- conceituar e identificar os principais
atores e objetos da relação de consumo;
- apontar casos em que se aplica o Código
de Direito do Consumidor.

Introdução ao curso

O TELEFONE

“Honrado Senhor Diretor da Companhia Telefônica,

Quem vos escreve é um desses desagradáveis
sujeitos chamados assinantes; e do tipo mais baixo:
dos que atingiram essa qualidade depois de uma
longa espera na fila.
Não venho, senhor, reclamar de nenhum direito.
Li o vosso Regu-lamento e sei que não tenho direito
a coisa alguma, a não ser pagar a conta. Esse Regulamento, impresso na
página 1 de vossa interessante Lista (que é meu livro de cabeceira), é mesmo
uma leitura que reco-mendo a todas as almas cristãs que tenham, entretanto,
alguma propensão para o orgulho ou soberba. Ele nos ensina a sermos
humildes; ele nos mostra quanto nós, assinantes, somos desprezíveis e
fracos.
2

Aconteceu por exemplo, senhor, que outro dia um velho amigo deu-me o
prazer de me fazer uma visita. Tomamos uma modesta cer-veja e falamos
de coisas antigas – mulheres que brilharam outrora, ma-drugadas dantanho,
flores doutras primaveras. Ia a conversa quente e cordial ainda que algo
melancólica, tal soem ser as parolas vadias de cumpinchas velhos – quando
o telefone tocou. Atendi. Era alguém que queria falar ao meu amigo. Um
assinante mais leviano teria chamado o amigo para falar. Sou, entretanto,
um severo respeitador do Regu-lamento; em vista do que comuniquei ao meu
amigo que alguém lhe queria falar, o que infelizmente eu não podia permitir;
estava, entretan-to, disposto a tomar e transmitir qualquer recado. Irritou-
se o amigo, mas fiquei inflexível, mostrando-lhe o artigo 2 do Regulamento,
segun-do o qual o aparelho instalado em minha casa só pode ser usado pelo
assinante, pessoas de sua família, seus representantes ou empregados.
Devo dizer que perdi o amigo, mas salvei o Respeito ao Regula-mento;
‘dura lex sed lex’; eu sou assim. Sei também (artigo 4) que se minha casa
pegar fogo terei de vos pagar o valor do aparelho – mesmo que esse incêndio
(artigo 9) for motivado por algum circuito organi-zado pelo empregado da
Companhia com o material da Companhia. Sei finalmente (artigo 11) que se,
exausto de telefonar do botequim da esquina a essa distinta Companhia para
dizer que meu aparelho não funciona, eu vos
chamar e vos disser, com lealdade e com as
únicas expressões adequadas, o meu
pensamento, ficarei eternamente sem
te-lefone, pois o uso de linguagem obscena
configurará motivo suficiente para a Companhia
desligar e retirar o aparelho.

Enfim, senhor, eu sei tudo; que não tenho direito a
nada, que não valho nada, não sou nada. Há dois dias
meu telefone não fala, nem ouve, nem toca, nem tuge,
nem muge. Isso me trouxe, é certo, um certo sossego ao lar. Porém amo,
senhor, a voz humana; sou uma dessas criaturas tristes e sonhadoras que
passa a vida esperando que de repente a Rita Hayworth me telefone para
3

dizer que o Ali Khan morreu e ela está ansiosa para gastar com o velho Braga
o dinheiro de sua herança, pois me acha muito simpático e insinuante, e
confessa que em Paris muitas vezes se escondeu em uma loja defronte do
meu hotel só para me ver entrar ou sair.

Confesso que não acho tal coisa provável: o Ali Khan ainda é moço, e Rita
não tem meu número. Mas é sempre doloroso pensar que se tal coisa me
acontecesse eu jamais saberia – porque meu apare-lho não funciona. Pensai
nisso, senhor: um telefone que dá sempre si-nal de ocupado – ‘cuém cuém
cuém’ – quando na verdade está quedo e mudo na modesta sala de jantar.
Falar nisso, vou comer; são horas. Vou comer contemplando tristemente o
aparelho silencioso, essa esfin-ge de matéria plástica; é na verdade algo que
supera o rádio e a televi-são, pois transmite não sons nem imagens, mas
sonhos errantes no ar.

Mas batem à porta. Levanto o escuro do magro bife e abro. Céus, é um
empregado da Companhia! Estremeço de emoção. Mas ele me estende um
papel: é apenas o cobrador. Volto ao bife, curvo a cabeça, mastigo devagar,
como se estivesse mastigando meus pensamentos, a longa tristeza de minha
humilde vida, as decepções e remorsos. O telefone continuará mudo; não
importa: ao menos é certo, senhor, que não vos esquecestes de mim."
Março de 1951

A crônica acima, de Rubem Braga, destaca a relação entre a prote-ção do
consumidor e as telecomunicações. Nela, verifica-se a angústia de um
consumidor em relação ao serviço prestado por um fornecedor.

Unidade 1 - Origem do Direito do Consumidor – breve histórico
A Revolução Industrial e o surgimento do consumidor

De tempos em tempos o ser humano identifica que possui características
queo inserem em um grupo específico capaz de lhe atribuir direitos e deveres
no exercício das atividades a ele inerentes. Assim, as cidades foram criadas
e logo seus habitantes foram alçados ao status de cidadãos. Depois, a esses
foi impingido o pagamento de tributos, tornando-se contribuintes.

Após a Primeira Revolução Industrial, surge a criação
de produtos de massa e em série e, com ela, o
consumidor.

Os EUA e a Carta de Direitos do Consumidor

Emergindo como potência industrial, os Estados Unidos da América foram
o palco inicial das discussões sobre a proteção ao consumidor. Partindo de
pequenas leis esparsas e passando por leis antitrustes, já no início do século
XX, foram criadas instituições com o fim de controlar o comércio de certos
produtos, como a Federal Trade Comission (FTC), em 1914, e a Food and
Drug Administration (FDA), em 1931.

Porém, foi em 1962 que o presidente dos
Estados Unidos da América, John F. Kennedy,
apresentou, em famoso discurso (versão em
inglês), os quatro direitos básicos do consumidor:
o direito à segurança, o direito de ser informado,
o direito de escolha e o direito de ser ouvido,
formando, assim, o que ficou conhecido como A
Carta de Direitos do Consumidor. Mais tarde, em
1985, a esses foram acrescidos, pela Organização
das Nações Unidas (ONU), os direitos à satisfação
de necessidades básicas, à efetiva compensação, à educação e ao meio
ambiente saudável.

O Brasil e a Constituição de 1988
No Brasil, já se reconhecia a proteção ao consumidor na Lei Delegada nº
4, de 1962, objetivando assegurar a livre distribuição de produtos necessários
ao consumo do povo. Na década de 70, algumas instituições de defesa do
consumidor foram criadas tanto no âmbito estadual como no nacional, entre
elas o Conselho de Defesa do Consumidor (CONDECOM), no Rio de Janeiro;
a Associação de Defesa do Consumidor (ADOC), em Curitiba; a Associação
de Proteção ao Consumidor (APC), em Porto Alegre; e a Associação Nacional
de Defesa do Consumidor (ANDEC).

Com a ditadura militar chegando ao fim na década de 80, o anseio por
uma norma sólida de amparo ao consumidor tomava força. E, assim,
reconhecendo a defesa do consumidor como um direito fundamental, a
Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988,
determinou, em seu art. 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma
da lei, a defesa do consumidor”. Não fosse o bastante, e com o claro intuito
de não permitir qualquer descuido infraconstitucional, inseriu-se, no Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, o art. 48, com o mandamento: “O
6

Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da
Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”.
saiba mais
Você sabia que a defesa do consumidor foi também
incluída pela Constituição de 1988 entre os princípios
gerais da Ordem Econômica? Está no art. 170,V:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios: (...) V - defesa do consumidor; (...)".

Para refletir
"O consumo é a única finalidade e o único propósito
de toda produção".

Adam Smith

Unidade 2 - Os principais agentes da relação de consumo

Na unidade passada vimos que, no Brasil, a defesa ao
consumidor foi considerada um direito fundamental
assegurado pela Constituição de 1988, e que, após a sua
promulgação, foi criado o Código de Defesa do
Consumidor (CDC), aplicando-se a todas as relações de
consumo.
Agora, nesta unidade, veremos os principais agentes da relação de
consumo e o que a diferencia de uma relação civil.

Em que consiste uma relação de consumo?
A relação de consumo consiste numa relação jurídica regulada pelo direito do
consumidor. A relação jurídica é o liame existente entre sujeitos de direito
diante de um objeto discutido. Uma relação é considerada específica quando
determinada norma jurídica aplica-se sobre a mesma.

Quais são os agentes da relação de consumo?
Os agentes da relação de consumo são os sujeitos de direito da relação
jurídica de consumo e estão definidos no Código de Defesa do Consumidor.
Primeiramente, apresentaremos os conceitos legais dos principais agentes da
relação de consumo.

Conceitos de consumidor
Quais são os conceitos de consumidor?

O CDC optou por definir os conceitos de consumidor nos artigos 2º, 17 e 29,
e fornecedor no artigo 3º. Vejamos:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica
que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a
coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que
haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista.

Conceito de relação jurídica de consumo

Percebe-se, portanto, que o conceito de consumidor paira pelo destino
pelo qual um produto ou serviço é adquirido, seja por pessoa física ou
jurídica, desde que o faça para uso próprio e não faça parte das ações
intermediárias da cadeia de produção.

Qual é o conceito de relação jurídica de consumo?

A aquisição do produto ou utilização do serviço como destinatário final
torna-se uma das principais características para identificação da relação
jurídica de consumo, assim como a vulnerabilidade do consumidor que passa
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a ser outra característica necessária para que a relação de consumo se
complete.

Ressalte-se, ainda, que produtos adquiridos, mesmo utilizados para a
produção, podem caracterizar a relação jurídica de consumo, desde que
disponíveis no mercado de consumo.

Como identificar o consumidor
Como podemos identificar o consumidor?
Diante do conceito de relação jurídica de consumo, que acabamos de
estudar, determinaram-se as teorias consolidadas para definição de
consumidor.

Podem-se distinguir as teorias:

Finalista, que analisa caso a caso a identificação do consumidor como
destinatário final, sem que haja a continuidade da atividade econômica; e
Maximalista, que aplica indistintamente o CDC quando da aquisição de um
produto ou serviço, não importando se haverá uso particular ou profissional
do bem.

A teoria finalista sofreu uma mutação ao ser minorada a sua aplicação,
denominada por Cláudia Lima Marques como finalismo aprofundado. Esse
finalismo aparenta-se mais propício para determinar a relação de consumo,
na medida em que relativiza e analisa a hipótese concreta, desconsiderando
a qualidade das partes e vislumbrando apenas o contrato firmado, desde que
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presentes a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. Vejamos o que
escreve a autora:

“É uma interpretaçãofinalista mais aprofundada e madura, que deve
ser saudada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que
utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de
expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos
serviços, provada a vulnerabilidade, concluiu-se pela destinação final
de consumo prevalente”. (2009, p.73).

Essa posição está sendo adotada pelo STJ com muita parcimônia e tem
demonstrado onde se pode verificar a relação jurídica de consumo.

Consumidores equiparados
E os consumidores equiparados?

No conceito de consumidor, há, ainda, a figura dos consumidores
equiparados, que não são configurados como destinatários finais, mas se
materializam nesta condição por uma situação de fato comum. Assim, para
efeito de proteção legal, o CDC equipara a consumidor:

a) os potencialmente consumidores (art. 2º, parágrafo único do CDC);

b) as pessoas que sofrem com algum tipo de dano, sendo vítimas de acidente
de consumo (art. 17 do CDC); e

c) os que sofrem algum tipo de prática abusiva, diante de determinadas
estratégias comerciais ou de marketing (art. 29 do CDC).

O Código de Defesa do Consumidor e a Constituição da República
Federativa Brasileira estão disponíveis, para consulta, na Biblioteca, textos
complementares.

O fornecedor na relação de consumo

E como identificar o fornecedor na relação de consumo?
A relação de consumo não se completa sem a presença do fornecedor,
cujo conceito torna-se primordial para identificá-la. Desta forma, o fornecedor
caracteriza-se por desempenhar uma determinada atividade na cadeia de
produção ou na prestação do serviço descrito no artigo 3º do CDC. Ora, a
pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, ainda
que sem personalidade jurídica, pode ser enquadrada como fornecedor desde
que desempenhe uma das atividades delineadas no referido artigo, com
profissionalidade e lucro. Atividade essa que o particular comum não se
enquadra quando exerce a mesma ação do artigo 3º do CDC, haja vista não
praticá-la como atividade profissional ou habitual.

Essas características tornam fácil a identificação de casos em que se
poderia excluir a qualidade de fornecedor, como nos casos em que na relação
jurídica não há lucro (cooperativa habitacional), ou nos casos de vendas
eventuais entre pessoas físicas ou venda de objetos desvalorizados para o
desempenho da sua atividade. Assim como entidades associativas ou
condomínios cujo interesse principal restringe-se à esfera de associados ou
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condôminos. Lembre-se, ainda, da aplicação do CDC nas atividades
bancárias. O CDC é claro quanto à sua aplicabilidade.

Há associações, entretanto, que detêm a característica de fornecedor por
condicionarem a prestação de serviços de assistência médica, mediante o
pagamento de mensalidade.

Síntese
Por fim, mas não menos importante, a completude da relação
de consumo dá-se com a entrega de um produto ou a
prestação de um serviço, desde que presentes os agentes que
estudamos. O produto caracteriza-se pela atividade
desenvolvida pelo fornecedor com profissionalidade e
habitualidade. Nesse sentido, veja-se o que descreve Antonio
Hermann V. Benjamin (2009, p.82):

“Quanto ao fornecimento de produtos, o critério
caracterizador é desenvolver atividades tipicamente
profissionais, como a comercialização, a produção, a
importação, indicando também a necessidade de certa
habitualidade, como a transformação, a distribuição de
produtos. Essas características vão excluir da aplicação das
normas do CDC todos os contratos firmados entre dois
consumidores, não profissionais, que são relações puramente
civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece correta,
pois o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria
deveres, e amplos, para os fornecedores.”

Os serviços, por sua vez, são identificados quando colocados à disposição
do consumidor, mediante remuneração. O CDC exige, portanto, apenas a
remuneração na identificação do serviço.

Recentemente tem-se tratado da questão dos serviços gratuitos
oferecidos ao consumidor e que, embora denominados gratuitos, são pagos
sem a percepção do consumidor. Por isso, a jurisprudência tem identificado
essas situações como relação de consumo.

Unidade 3 - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Na unidade anterior vimos as definições dos agentes da relação de consumo,
o que vai nos ajudar a compreender a aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor (CDC).
Vamos iniciar com o exemplo de Cláudia Lima Marques (2009, p. 68/69) para
delimitar tal relação. Vejamos:

“(...) se dois civis, duas vizinhas amigas, contratam (compra e venda de uma
joia antiga), nenhuma delas é consumidora, pois falta o fornecedor (o
profissional, o empresário); são dois sujeitos 'iguais', regulados
exclusivamente pelo Código Civil. Sendo assim, à relação jurídica de compra
e venda da joia de família aplica-se o Código Civil, a venda é fora do mercado
de consumo. Se dois comerciantes ou empresários contratam (compra e
venda de diamantes brutos para lapidação e revenda), o mesmo acontece:
são dois 'iguais', dois profissionais, no mercado de produção ou de
distribuição, são dois sujeitos iguais regulados pelo Código Civil (que regula
as obrigações privadas, empresariais e civis) e pelas leis especiais do direito
comercial, direito de privilégio dos profissionais, hoje empresários. Já o ato
de consumo é um ato misto entre dois sujeitos diferentes, um civil e um
empresário, cada um regulado por uma lei (Código Civil e Código Comercial),
e a relação do meio e os direitos e deveres daí oriundos é que é regulada pelo
CDC. É direito especial subjetivo e relacional.”

Por fim, a jurisprudência tem identificado os casos de aplicação do CDC:

· às entidades de previdência privada - Súmula 321;
· aos contratos de arrendamento mercantil - Condomínio e
Concessionária;
· aos contratos do sistema financeiro de habitação - Sistema
Financeiro.

Não se aplica o CDC nos casos de:

Serviço notarial
Condomínios e condôminos;
Locação;
Contratos de crédito educativo;
Benefícios previdenciários.

Síntese
Faça suas anotações, volte ao conteúdo e reveja os conceitos, bem como
os exemplos. Quando estiver seguro do conteúdo realize as atividades
propostas e siga em frente!

Parabéns! Você chegou ao final do primeiro Módulo de estudo do curso
Introdução ao Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL).
Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma
releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não
influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o
seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz
a correção imediata das suas respostas!
Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui.

MÓDULO II - A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

- Identificar os tipos de responsabilidades civis
nas relações de consumo e suas principais
diferenças;

- conceituar e diferenciar "fato" de "vício" do
produto e do serviço;

- identificar a figura dos responsáveis pelo
fato e pelo vício do produto e do serviço,
entendendo os seus alcances;

- reconhecer as hipótesesde exclusão da
responsabilidade civil nas relações de
consumo.

Unidade 1 - A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço

Como vimos no módulo anterior, foi na Constituição de 1988 que a defesa
do consumidor passou a ser considerado um direito fundamental e um
princípio geral da ordem econômica.

Com o zelo de não permitir qualquer descuido infraconstitucional, foi
elaborado o código de defesa do consumidor (CDC), que prevê duas espécies
de responsabilidade civil nas relações de consumo, vejamos:

 a primeira, pelo fato do produto ou serviço, com regramento
previsto nos arts. 12 a 17;
 e a segunda, pelo vício do produto ou serviço, com previsão legal
nos arts. 18 a 25.

Antes de estabelecer as principais diferenças entre as modalidades de
responsabilidades, vejamos o que o CDC versa sobre a matéria:

Fato e vício
Vamos entender primeiramente o que caracteriza o fato
Fato significa ocorrência, acontecimento, evento. O CDC fala em fato
acompanhado de defeito; é, portanto, o fato que apresenta um defeito
causador de um dano.

Como diferenciar “fato” de “vício”?
No vício, o problema encontrado no produto ou no serviço frustra o
consumidor tão somente pelo erro encontrado neles próprios, acarretando o
mau ou impossível funcionamento. No fato do produto ou do serviço, por
outro lado, este “erro” é externalizado, saindo do domínio do produto ou
serviço para atingir a esfera particular do consumidor, causando-lhe um dano
material, físico ou moral.

Sérgio Cavalieri Filho (2011, p. 208) define que:

“A palavra-chave neste ponto é o defeito. Ambos decorrem de um
defeito do produto ou do serviço só que no fato do produto ou do
serviço o defeito é tão grave que provoca um acidente que atinge o
consumidor, causando-lhe dano material ou moral. O defeito
compromete a segurança do produto ou serviço. Vício, por sua vez, é
defeito menos grave, circunscrito ao produto ou serviço em si; um
defeito que lhe é inerente ou intrínseco, que apenas causa o seu mau
funcionamento ou não funcionamento”.

Exemplos
Fato x Vício
Observe a foto ao lado - um carro que esquenta
demais e pega fogo.

Trata-se de vício ou de fato?

Vejamos como é fácil identificar quando se lida com o vício e quando é o
fato que atinge o consumidor, por meio dos seguintes exemplos:

1. O seu refrigerador parou de gelar
Vício: Foi inserido pouco gás refrigerante no refrigerador de ar, que, por
isso, para de gelar.
Fato: Ao invés do gás refrigerante normal, foi colocado um gás letal no
refrigerador de ar, intoxicando as pessoas que ali estavam.

2. Um cosmético que promete eliminar rugas
Vício: Simplesmente não faz qualquer efeito.
Fato: O cosmético que promete eliminar rugas causa dilacerações na pele.

3. Um carro cujo motor esquenta demais
Vício: O motor do carro esquenta demais e para de funcionar.
Fato: O motor do carro esquenta demais e pega fogo.

4. Serviço de limpeza contratado
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Vício: A empresa que deixa partes sujas.
Fato: O mesmo serviço de limpeza usa um produto que causa fortes
náuseas nas pessoas que ali habitam.

Estando clara a noção de fato, é hora de conhecer os possíveis
responsáveis.

Nesse ponto, em vez de simplesmente imputar a responsabilidade aos
fornecedores, quis o CDC restringir os personagens. Então, de acordo com
seu art. 12, são responsáveis pelo fato do produto e do serviço:

 o fabricante - aquele que fabrica e coloca no mercado de
consumo produtos industrializados;
 o produtor - aquele que fabrica e coloca no mercado de consumo
produtos não industrializados;
 o construtor, nacional ou estrangeiro - aquele que introduz
produtos imobiliários no mercado de consumo, através de
fornecimento de bens ou serviços;
 o importador - aquele que faz circular produto estrangeiro dentro
do país.

Logo se percebe a ausência do comerciante, contudo sua exclusão não é
absoluta, há exceção, conforme se verificará mais à frente.

A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço é objetiva e solidária:

 Objetiva, porque independe da demonstração de culpa
(imprudência, imperícia ou negligência) do responsável. Basta,
portanto, a demonstração de que houve um dano, e o nexo
causal entre este e o defeito no produto ou serviço que o gerou.
Assim, a simples colocação no mercado de determinado produto,
ou prestação de serviço, ao consumidor, já é suficiente para
ensejar a responsabilização.
 Solidária, uma vez que havendo mais de um responsável pela
colocação do produto, ou serviço, defeituoso à disposição dos
consumidores, todos podem ser demandados, e a
responsabilidade de um não exclui a do outro.

Em todos os casos, concorre solidariamente o fabricante da peça ou do
componente do produto fabricado, produzido, construído ou importado,
assunto a ser abordado mais detalhadamente na Unidade 3.

Ver jurisprudência: Fato do produto e do serviço

Profissionais liberais
Haveria alguma diferença no entendimento das responsabilidades
dos profissionais liberais?

“Art. 14 (...)
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa.”

O CDC incluiu a possibilidade de responsabilização dos profissionais
liberais (médicos, advogados, dentistas etc.), conforme o § 4º do art. 14,
acima descrito. Entretanto, nesse caso em particular, há uma quebra da regra
da objetividade e, assim, sua responsabilização será verificada mediante
verificação de culpa. Em outras palavras, não basta o dano e o nexo causal
com o defeito no serviço do profissional liberal: há que se verificar a
existência de negligência, imperícia ou imprudência do profissional, com o fim
de responsabilizá-lo pessoalmente.

Veja jurisprudência: Profissionais Liberais

Há, na doutrina, quem defenda que o termo “fato” do produto e do serviço
não sinônimo de acidente de consumo e que, portanto, assim não deveria
ser tratado, como define Rizzato Nunes (2011, p.317), quando afirma que
“Diga-se, de qualquer maneira, que se tem usado tanto “fato” do produto
e do serviço, quanto “acidente de consumo”, para definir o defeito. Porém,
o mais adequado é guardar a expressão “acidente de consumo” para as
hipóteses em que tenha ocorrido mesmo um acidente: queda de avião,
batida do veículo por falha do freio, quebra da roda gigante no parque de
diversões, etc., e deixar fato ou defeito para as demais ocorrências
danosas.”

Vimos nesta unidade que fato do produto pode ser explicado pelo "erro"
apresentado no produto ou no serviço, que extrapola o simples problema
de funcionamento, causando ao consumidor um dano material, físico ou
moral. Certamente, agora você já está apto a identificar os possíveis
responsáveis, deacordo com a norma legal vigente.

Seguiremos buscando compreender a nova disciplina do vício. Bons estudos!

Ver jurisprudência: Fato do produto e do serviço

Unidade 2 - A nova disciplina do vício

Vamos relembrar.

Na unidade anterior, vimos que o Código de Defesa do Consumidor (CDC)
prevê duas espécies de responsabilidade civil nas relações de consumo:

- a primeira, pelo fato do produto ou serviço; e

- a segunda, pelo vício do produto ou serviço, com previsão legal nos arts.
18 a 25, que veremos a seguir.

Então, analisemos o que o CDC versa sobre a matéria:

“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não
duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou
quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a
que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles
decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do
recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,
respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o
consumidor exigir a substituição das partes viciadas.”

Vício

O que é o vício do produto e serviço?
Quando falamos em vício do produto ou do serviço, estamos nos referindo
a qualquer problema relacionado ao produto ou ao serviço que, de alguma
forma, prejudique sua funcionalidade e os tornem imperfeitos para o fim ao
qual se destinam.
No vício, ao contrário do que vimos em relação ao fato, a falha não
extrapola a esfera do produto ou serviço. Não atinge pessoalmente a figura
do consumidor, de forma a lhe causar um dano material, físico ou moral. É a
falha sem acidentes ou consequências graves.

Pode-se dizer que o fato é um vício com algo a mais?
Sim, esse algo a mais seria o dano pessoal. Diz-se também que todo fato
por origem é um vício, uma vez que para gerar o dano ao consumidor, o
produto ou serviço tem necessariamente que apresentar uma falha
antecessora e causadora do dano. Já a recíproca, obviamente, não é
verdadeira.

Tipos de vícios

Quais são os tipos de vícios?
Além dos “vícios ocultos” previstos no Código Civil de 1916 pelos
chamados “vícios redibitórios”, o CDC inovou acrescentando os “vícios de
qualidade” e “vícios de quantidade”, ainda que aparentes ou de fácil
constatação, quando tornam os produtos impróprios ou inadequados ao
consumo a que se destinam ou lhe diminuam o valor.
26

Acrescente-se, ainda, que o CDC facultou ao consumidor uma gama de
possibilidades de reparação mais abrangente que o Código Civil, incluindo
a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas
condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, o abatimento
proporcional do preço, a complementação do peso ou medida.

Vejamos os seguintes tipos de vícios:

1. Vícios redibitórios
Os vícios redibitórios são os defeitos ocultos da coisa, que fazem com que
o negócio jurídico de compra e venda não produza um dos efeitos ao qual se
destina, qual seja a perfeição do bem alienado.
Além da exigência de que o vício seja oculto, nos vícios redibitórios a
coisa recebida deve originar-se de uma relação contratual e possuir defeito
grave e contemporâneo à celebração do contrato. A nova disciplina do vício
derrubou essas amarras. A responsabilização quanto ao vício, como previsto
no CDC, independe de um contrato entre as partes, não há distinção quanto
à gravidade, e pode ocorrer antes, durante ou depois da realização do
negócio.
 Exemplos: comprar um cavalo manco ou estéril; alugar uma
casa que tem muitas goteiras; receber em pagamento um carro
cujo motor aquece nas subidas.

2. Vícios de qualidade

Apresentam-se nos produtos ou serviços com
erros que diminuem as funções ou o valor que é
normal se esperar deles. A qualidade que se
encontra é inferior à corretamente presumida pelo
consumidor.
Exemplos: televisão cujo som não funciona, carro com problemas de
aquecimento, ferro de passar roupa que esquenta pouco, roupa
descosturada, serviço de limpeza mal executado, prazo de validade vencido
etc.

Ver jurisprudência: Vício de Qualidade

Síntese

3. Vícios de quantidade
Nos produtos ou serviços em que a prestação pode ser quantificada, o
consumidor recebe menos do que o que lhe foi ofertado. Decorrem das
disparidades com as indicações constantes do recipiente, embalagem,
28

rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes
de sua natureza, que se dá quando a perda de certo conteúdo durante o
processo distributivo já é esperada como consequência natural do produto.

Ainda, produtos com peso ou, quando divisíveis, em número menor que
o anunciado. Está diretamente ligado ao dever do fornecedor de informar.
 Exemplos: frango congelado cuja quantidade de água eleva o
peso real do produto; vidro de mostarda de 200ml que só tem
150ml; caderno de 100 páginas com apenas 80; serviço de tevê
por assinatura que retira canais de sua programação sem o
prévio aviso ao consumidor etc.

Ver jurisprudência: Vício de Quantidade

Nesta unidade, vimos que vício do produto e do serviço pode ser
caracterizado por qualquer problema relacionado a eles que, de alguma
forma, prejudique sua funcionalidade e os tornem imperfeitos para o fim
ao qual se destinam. Ainda aqui, percebemos o alcance do Código de
Defesa do Consumidor, que permitiu ao consumidor uma gama de
possibilidades de reparação , mostrando-se bem mais abrangente e
pormenorizado que o Código Civil.

Unidade 3 - As responsabilidades subsidiária do comerciante e solidária do
fornecedor

Agora que já identificamos as diferenças entre fato e vício do produto e
do serviço, vamos estudar os principais conceitos e a abrangência das
responsabilidades dos agentes da relação de consumo.
Iniciaremos por conhecer as responsabilidades subsidiárias do
comerciante.
Por responsabilidade subsidiária, para efeito do estatuído no CDC,
entenda-se aquela em que B passa a ser responsável quando A não pode ser
identificado. Já na responsabilidade solidária, tanto A quanto B são
responsáveis, e é uma faculdade do consumidor escolher se vai demandar A,
B ou ambos. Vejamos:

“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo
anterior, quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser
identificados;

II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante,
produtor, construtor ou importador;

III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.”

Com a imputação da responsabilidade subsidiária do comerciante, o CDC
previne duas situações que poderiam gerar falhas no processo de
responsabilização pelo fato:
1. Com a retirada do comerciante da regra de responsabilização
porque com isso evita-se que ele pague por erro que não
cometeu. O que se quer nos casos em que a segurança do
consumidor está sob risco é punir e educar aquele que de
fato deu causa para a ocorrência do dano.
2. Ao prever a responsabilidade do comerciante nos casos em
que os responsáveis originários não puderem ser
identificados com precisão. Nada mais justo. Afinal, ao
colocar o produto em circulação sabendo queo responsável
pela sua fabricação, construção, produção ou importação não
pode ser identificado com clareza, o comerciante assume o
risco e atrai para si, então, essa responsabilização. É como
se o comerciante dissesse: “Ok, esse produto não é
identificável, mas eu o garanto”.

Ver jurisprudência: Responsabilidade subsidiária do comerciante

Vamos agora à responsabilidade solidária do fornecedor:

diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com
as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou
mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua
natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.”
(Grifos nossos.)

O termo “solidariamente” que remete diretamente ao princípio da
solidariedade, em que mais de uma pessoa pode ser titular de um direito
ou dever, está presente, no CDC, em vários artigos além do acima citado,
ao imputar responsabilidade comum àquelas pessoas que contribuíram
para a colocação, no mercado, de produto ou serviço defeituoso.

-Consulte: CDC - arts. 7º, parágrafo único; 19; 25, §§ 1º e 2º; 28, § 3º;
e, 34.

No vício do produto ou serviço, a solidariedade é a regra. Porém, há duas
exceções. São elas:

1. Produtos in natura, isto é, produtos artesanais, que não sofreram
processo de industrialização. Nesse caso, quando não identificado claramente
o seu produtor, o responsável será o fornecedor imediato. - Art. 18, § 5º do
CDC.
2. Produtos pesados ou medidos na presença do consumidor utilizando
instrumento (balança, trena etc.) não aferido segundo os padrões oficiais.
Igualmente, responsabilidade do fornecedor imediato. - Art. 19, § 2º do CDC.

Exemplo:
João compra um carro e ao dirigi-lo à noite percebe que os faróis subitamente
se apagam e voltam a acender algum tempo depois. João, nesse caso, pode
demandar o fabricante do carro, assim como aquele que fornece a peça para
o fabricante e, ainda, tendo ocorrido somente o vício e não o fato, o
comerciante que vendeu o carro para João. Caso seja impossível identificar o
fabricante do carro e o fornecedor da peça, João pode demandar o
comerciante inclusive quando o defeito gerou um dano passível de
configuração do fato do produto, como já vimos na responsabilidade
subsidiária do comerciante.

Ver jurisprudência: Responsabilidade Solidária do Fornecedor

Nesta unidade pudemos perceber a diferença entre a responsabilidade
subsidiária e a solidária. Exemplificando, à luz do CDC, a primeira é aquela
em que B passa a ser responsável quando A não pode ser identificado, e a
segunda, tanto A quanto B são responsáveis e é uma faculdade do
consumidor escolher se vai demandar A, B ou ambos.

Unidade 4 - Excludentes de Responsabilidade Civil

Entendendo a responsabilidade subsidiária do comerciante e a solidária do
fornecedor, passaremos, agora, aos casos de exclusão da responsabilidade
do fornecedor, de acordo com o CDC.

Analise atentamente o caput do art. 12 do CDC e seu § 3º:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou
estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
(...)
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será
responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito
inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

Exclusão da responsabilidade do fornecedor

Como se percebe, são três as hipóteses de exclusão da responsabilidade do
fornecedor:

1. Quando provar que não colocou o produto no mercado:
Naturalmente, estando o produto no mercado presume-se que o fornecedor
o colocou. Cabe, porém, a este, rebater essa presunção, quando puder
demonstrar através de provas que não foi o responsável. Tal situação pode
ocorrer quando, por exemplo, há produtos falsificados em circulação ou
quando o fornecedor foi vítima de furto ou roubo de produto ainda incompleto
para ser colocado no mercado.

2. Inexistência do defeito: Ainda que posto em circulação normal, o
fornecedor prova que na verdade não há defeito. Aqui, sendo provado que o
defeito inexiste, o próprio fato gerador da responsabilidade é fulminado.
Trata-se do caso em que há uma percepção equivocada por parte do
consumidor quanto ao defeito questionado. É o caso, por exemplo, da pessoa
que pensa ter passado mal por causa da ingestão de um queijo, quando
percebe que este se encontra mofado. Eis que o fornecedor demonstra que o
bolor encontrado nesse queijo não só é tolerado como desejado, que é uma
característica intrínseca daquele tipo de queijo e que o passar mal do
consumidor, portanto, não teve qualquer ligação com um defeito naquele
laticínio, sendo tal defeito, assim, inexistente.

3. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro: Igualmente à
inexistência do defeito, mais uma vez, caso provada pelo fornecedor a culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro, o fato gerador da responsabilidade,
qual seja, o defeito, é desconstituído. Pois se há culpa exclusiva do
35

consumidor ou de terceiro, não há o que se falar em defeito do produto. Este
foi posto em circulação pelo fornecedor em sua perfeição; porém, ao alcançar
seu destinatário (o consumidor) ou o terceiro, estes provocam o problema,
seja por descuido, mau uso ou até mesmo intencionalmente. Tal condição
pode ser verificada, por exemplo, quando a despeito de aviso claro no
medicamento sobre a posologia, o indivíduo toma o dobro da dose
recomendada. Ou seja, não há defeito no medicamento e sim culpa exclusiva
daquele que tomou dose superior à que se indicou.

Constatado o vício ou fato do produto ou serviço, verificamos que as
hipóteses nas quais o fornecedor é eximido de responsabilidade são:
quando ele provar que não colocou o produto no mercado, quando da
inexistência do defeito ou quando provada a culpa do consumidor ou de
terceiro.

Ver jurisprudência: Excludentes de Responsabilidade Civil

Parabéns! Você chegou ao final do Módulo II do curso Introdução ao
Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL).

Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma
releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não
influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o
seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz
a correção imediata das suas respostas!

Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui.

MÓDULO III - PUBLICIDADE NO DIREITO DO CONSUMIDOR

- Identificar a origem da publicidade e seu
contexto atual;

- diferenciar as formas de publicidade ilícita;

- reconhecer os aspectos importantes sobrevinculação da oferta;

- relacionar a teoria à prática a partir dos
exemplos e de jurisprudência atualizada.

Unidade 1 - A publicidade na sociedade brasileira atual

Vimos, nas unidades anteriores, os conceitos básicos que norteiam as
relações de consumo, bem como as responsabilidades dos seus principais
agentes.
Nesta unidade vamos conhecer um pouco sobre a área da comunicação
que guarda relação direta com as relações de consumo: a publicidade.

Não há como falar em publicidade como a conhecemos hoje sem iniciar
pela própria história do consumo. O mesmo motor impulsionador deste,
traduzido pela revolução industrial e a massificação da produção, dá o norte
para o que chamamos atualmente de publicidade.

Quando surgiu a publicidade?

Embora existam registros de publicidade ao longo dos séculos, foi no século
XIX, após a Revolução Industrial, que criou-se, para o fornecedor em escala,
a necessidade de propagar e incentivar o consumo de suas mercadorias. A
simples colocação dos itens no mercado não era mais garantidora de um
consumo que se equilibrasse com a produção. Assim, surge a publicidade
como é conhecida hoje, a mais importante ferramenta de incentivo ao
consumo.

Qual é o significado da palavra publicidade?

Publicidade, analisando o termo ao pé da letra, significa aquilo que é
público, destinado ao povo ou colocado para o conhecimento de todos.
Porém, no mundo das mercadorias e do consumo, publicidade é o mesmo
que fomentar a venda de produtos. Hoje, invade as nossas vidas por diversos
meios, com abordagem desde a mais tranquila, que se resume a mostrar os
benefícios de determinado aparelho; passando pela mais contundente, que
quer fazer o consumidor acreditar que sua vida ficará melhor com aquilo que
se pretende vender; até as de cunho agressivo, que têm o claro condão de
incutir na mente das pessoas que o seu produto é absolutamente necessário,
que sem ele ou não se vive ou se vive muito mal.

Quando a publicidade surgiu no Brasil?

Em nosso País, já se coletam traços da publicidade,
como a conhecemos hoje, a partir do século XIX.
Anúncios de venda de escravos, imóveis, carroças,
artesanato e serviços de profissionais liberais eram
corriqueiros em cartazes, folhetos e painéis em São
Paulo e no Rio de Janeiro. Nesta cidade, em 1821, nasceu o primeiro jornal
diário do Brasil. O Diário do Rio de Janeiro era um jornal dedicado aos
anúncios de negócios.

Desse período em diante a publicidade tomou corpo e passou a fazer parte
do dia a dia dos brasileiros, aproveitando a chegada dos vários meios que
passaram a lhe dar suporte, como os outdoors, as placas de publicidade, o
rádio, o cinema, a televisão, entre outros. Com a evolução tecnológica,
tornava-se cada vez maior a abrangência que um produto poderia conquistar.

Até o final da década de 1970 não existia no Brasil qualquer dispositivo
que ao menos monitorasse o crescimento da iniciativa publicitária. Foi
quando, ainda no regime militar, aprovou-se o Código Brasileiro de
Autorregulamentação Publicitária (CBAP), editado em 5 de maio de 1980; e,
em seguida, foi fundado o Conselho Nacional de Autorregulamentação
Publicitária (CONAR).

Tanto o Código quanto o Conselho tinham a função de zelar pela ética na
publicidade. O CBAP, embora desempenhando função pública, tem natureza
privada, por ter sido criado e assinado por associações ligadas ao exercício
da publicidade.

Atividade publicitária

Quais são os limites para a atividade publicitária?
Com a chegada do Código de Defesa do Consumidor, a questão dos limites
para a atividade publicitária enfim encontra amparo legal na forma de
proteção aos direitos do consumidor. Desde então, a convivência entre o
CBAP e o CDC é harmoniosa, e ambos, o primeiro pela via privada e o
segundo pela previsão legal, se prestam a regular o trabalho publicitário e
proteger o consumidor. O ponto de partida é distinto mas o objetivo acaba
se desenhando em uma comunhão de interesses.

O CDC elenca uma série de princípios que devem ser verificados em
relação à publicidade:

 princípio da identificação da mensagem publicitária (art. 36);
 princípio da vinculação contratual da publicidade (art. 30);
 princípio da veracidade (art. 37, § 2°);
 princípio do ônus da prova a cargo do fornecedor (art. 38);
 princípio da transparência da fundamentação da publicidade (art.
36, parágrafo único);
 princípio da correção do desvio publicitário (art. 56, XII).

Como vimos, a publicidade surgiu no século XIX, após a Revolução
Industrial, como forma de incentivar o consumo e equilibrar a produção. O
Código de Defesa do Consumidor prevê uma série de princípios que, além
de regular o trabalho publicitário, destinam-se à proteção do consumidor.

Unidade 2 - A publicidade ilícita: Publicidade Enganosa e Publicidade
Abusiva

Na unidade passada, vimos a origem da publicidade e os princípios
elencados pelo CDC para proteção ao consumidor.

Nesta, vamos conhecer as formas de publicidade ilícita e diferenciá-las.
Mas, primeiro, procuremos entender o que significam os termos publicidade
e propaganda, muito usados nos meios de comunicação.

Publicidade x Propaganda

Muito se confunde publicidade com propaganda, como se fossem
sinônimos. Não o são:

 A publicidade é caracterizada pelo intuito comercial, nasce e
finaliza com o escopo negocial.
 A propaganda tem por fim ideais, geralmente com fins
humanitários, religiosos, políticos ou cívicos.

Publicidade Enganosa

Publicidade enganosa no CDC

O princípio da veracidade da publicidade encontra respaldo legal no artigo
37, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação
de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer
outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o
consumidor a respeito da natureza, características, qualidade,
quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados
sobre produtos e serviços.
(...)
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por
omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto
ou serviço.

O que é a publicidade enganosa?

Por publicidade enganosa entenda-se aquela que tem como característica
induzir o consumidor em erro. O intuito desse tipo de publicidade é o de iludir,
burlar, lograr, embaçar, esconder, disfarçar. Enfim, criar no imaginário das
pessoas um cenário a respeito do produto que não corresponde à sua
realidade, utilizando-se para tal de informação errônea a respeito da
natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço
e quaisquer outros dados sobre produtos, como bem elencado pelo CDC.

Não se deve confundir publicidade enganosa com publicidade falsa

É possível que uma mensagem publicitária seja enganosa ainda que não
possua qualquer elemento de falsidade. Nesse sentido, por exemplo, um
premiado anúncio comercial veiculado na televisão pela Folha de São Paulo
na década de 80 trazia um filme onde se via círculos pretos e brancos na tela
enquanto uma voz calma e determinada narravaos grandes feitos de um
homem.

Com o passar do tempo, os pontos iam se modificando, até que se
percebia que era uma fotografia muito próxima da lente de filmagem, que ia
se distanciando lentamente e prometia, então, mostrar a figura tão festejada
pela voz de fundo.

Em meio ao rufar de tambores, eis que aparece a foto de Adolf Hitler,
responsável pelo holocausto, um dos piores momentos da história humana.
No fim, com essa imagem, a voz concluía: “É possível contar um monte de
mentiras, dizendo só a verdade...” Uma aula sobre publicidade enganosa!

Elemento criativo e fantasioso da publicidade

Igualmente equivocado seria levar o princípio da
veracidade da publicidade, consagrado no art. 37 do
CDC, às últimas consequências, não permitindo a
liberdade criativa do publicitário. Assim, quando
aquilo que não é verdadeiro sai do campo da
realidade para adentrar o espaço da fantasia, não
teremos aí uma publicidade enganosa. Um tapete que voa, o motor de um
carro composto por pôneis ou um animal falante não têm o condão de
45

ludibriar o consumidor, pois nesses casos a criação não tem o objetivo de
informar, mas tão somente de atrair a atenção das pessoas. O elemento
fantasioso é evidente o suficiente para desconfigurar a indução ao erro.

Tipos de publicidade enganosa:

 Por comissão (ou por ação): o anunciante induz o consumidor
em erro fazendo declaração falsa sobre o produto ou serviço.
*Ver jurisprudência por Comissão

Exemplo: Produto anunciado afirma que tira riscos da pintura dos carros
quando, na verdade, o máximo que pode fazer é limpar a área onde aplicado.

 Por omissão: o anunciante induz o consumidor em erro deixando
de informar algo essencial referente ao produto ou serviço.
**Ver jurisprudência por Omissão

Essencial
No caso da omissão, a questão que aqui se enfrenta é lidar com a
subjetividade do termo “essencial”.
Mas afinal, o que é essencial?
Como bem ilustra Rizzato Nunes (2011. p. 555), “constrói-se um conceito
de essencial naquilo que importa à publicidade. E, nessa linha, é de dizer que
essencial será aquela informação ou dado cuja ausência influencie o
consumidor na sua decisão de comprar, bem como não gere um
conhecimento adequado do uso e consumo do produto ou serviço 'realmente',
tal como são”.
No que se refere à conduta omissiva, cabe salientar que ela ocorre não
por qualquer omissão. Não é a falta de informação sobre condições que já
são de domínio público. Por exemplo, não é preciso informar que o carro
anunciado precisa de combustível para cumprir o seu objetivo de transporte.
Exemplo de omissão: Uma televisão é anunciada com grande chamariz
para sua característica de conectividade à Internet sem o uso de fios, em que
o consumidor poderá navegar pela rede mundial, assistir a vídeos
diretamente na tela da tevê, consultar seus e-mails etc. Entretanto, omite
que para tornar isso possível o consumidor terá que comprar outro aparelho,
um dispositivo específico, responsável justamente pela conectividade sem fio.

Importante! Na publicidade enganosa, para fins do art. 37 do CDC, a
intenção é irrelevante. A questão da boa ou má-fé do anunciante não
interfere na caracterização da publicidade enganosa.

Enganosidade potencial
O CDC não exige a ocorrência do dano em concreto aos consumidores
para a configuração da publicidade enganosa. A simples detecção da
enganosidade, ainda que não amparada em caso de lesão real a consumidor,
é o suficiente para o enquadramento na proibição do art. 37 do CDC. Diz-se,
portanto, que se pune a capacidade em abstrato de induzir em erro. Isto
posto, trata-se de matéria que pode ser denunciada por qualquer pessoa,
independente da condição ou não de consumidora daquele produto.

Vamos, agora, conhecer a outra forma de publicidade ilícita, conforme
aponta o Código de Defesa do Consumidor: a Publicidade Abusiva

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

(...)

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer
natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se
aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar
de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

A publicidade abusiva não se sustenta no erro ou na tentativa de induzi-lo,
mas sim nos meios escusos, contrários à ética, utilizando-se da
suscetibilidade dos consumidores para "empurrar" aquilo que se quer
vender.

São, por exemplo, os anúncios que denigrem a imagem de certo grupo de
pessoas, que veiculem mensagens racistas, comerciais que incitem um
comportamento não tolerado, como o de agressão ao meio ambiente, que se
aproveitem do poder de julgamento ainda em formação das crianças para
incutir um desejo pelo produto ou ainda que promovam uma conduta que
pode pôr em perigo sua saúde ou segurança.

 Exemplo: Comercial de marca de roupa que mostra policiais
militares do Rio de Janeiro revistando mulheres de forma
abusiva. Tal publicidade existiu e foi considerada abusiva uma
vez que incitava a violência, mostrava as mulheres como objetos
e agredia a imagem da cidade. A marca chegou a pedir desculpas
e retirou a campanha publicitária.

Síntese
Solidariedade na publicidade enganosa e abusiva

Há solidariedade entre o fornecedor do produto (anunciante) e o veículo
de comunicação onde o anúncio é realizado?

A matéria não é pacífica. Há corrente doutrinária, liderada por Nelson Nery
Junior e Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, que entende haver sim a
solidariedade entre tais personagens. De outro lado, Zelmo Denari e Rizzato
Nunes defendem justamente o contrário, alegando que, como o próprio nome
diz, as empresas contratadas para propagar as mensagens publicitárias são
meros veículos e não possuem o conhecimento da matéria, apenas
reproduzem informações que lhes são repassadas.
49

Na jurisprudência, igualmente, encontramos ambas as posições, o que
pode ser confirmado da leitura dos seguintes julgados do Superior Tribunal
de Justiça.
Já Sérgio Cavalieri Filho defende uma terceira linha de pensamento, que,
em regra, adota a posição de que não há solidariedade, exceto quando houver
dolo ou culpa da empresa de comunicação. E, desse modo, afirma: “Em
situações de patente publicidade enganosa ou quando a empresa de
comunicação está ciente da incapacidade do anunciante de cumprir o
prometido, não há como deixar de reconhecer a responsabilidade do veículo
de comunicação por violação ao dever de vigilância sobre os anúncios que
veicula".

Como visto, a publicidade enganosa se resume ao uso de meios que
induzem ao erro para convencer o consumidor a comprar um determinado
produto ou contratar um serviço. A publicidade abusiva, por sua vez,
caracteriza-se pelo uso de mensagem inescrupulosa e ofensiva para atingir
seus meios.

Unidade 3 - Força vinculante da publicidade para o fornecedor

Estudamos na unidade anterior as formas de publicidade ilícita, quais
sejam, a publicidade enganosa que induz o consumidor ao erro, e a abusiva,
caracterizada pelo uso de mensagem inescrupulosa e ofensiva. Tratamos,
ainda, neste módulo das origens da publicidade, bem como das diferençasentre publicidade e propaganda.

Vamos, então, tratar sobre a vinculação da oferta, que chamamos de
força vinculante.

Ao disciplinar a oferta em seção própria inaugurada pelo art. 30 e
esmiuçada pelos artigos seguintes, o CDC inovou ao vincular o anunciante à
oferta que este realiza. É o que chamamos de princípio da vinculação.

Em comparação com a prescrição do direito privado, na forma do art. 427
do Código Civil, o CDC diferencia-se na medida em que impede que o
fornecedor venha a evadir-se de sua responsabilidade impondo limites e
condições atrelados à sua oferta. Observe:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa,
veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a
produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor
51

que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a
ser celebrado.”

Qual a relação entre o princípio da vinculação e o marketing?
O princípio da vinculação guarda estreita relação com o que nos
acostumamos a chamar de “marketing”. Por “marketing” entenda-se o
conjunto de estratégias e ações que provêm o desenvolvimento, o
lançamento e a sustentação de um produto ou serviço no mercado
consumidor.

Como podemos entender o termo “informação”, no artigo 30 do CDC?
O caput do art. 30 do CDC distingue informação de publicidade,
acentuando, com isso, o alcance da vinculação à publicidade e, ao mesmo
tempo, não descuidando de dar previsão a toda informação veiculada no
interesse de alcançar o consumidor, ainda que não faça parte de uma peça
publicitária propriamente dita.
Informação, para os fins que aqui se discute, é toda manifestação do
fornecedor que não seja considerada anúncio.

Como entender o termo “suficientemente precisa”?
Por “suficientemente precisa” é de se conceber que o simples exagero não
é suficiente para vincular o fornecedor. Os casos em que o anúncio promete,
por exemplo, “a melhor pizza do bairro” ou “o melhor óleo de motor do
mercado” não contêm precisão suficiente para gerar a obrigação do
fornecedor. Entretanto, caso este utilize o mesmo expediente para algo que
pode ser aferido com certa tranquilidade, como “o melhor preço da cidade”
ou “o café mais barato do Brasil”, a vinculação passa a ser possível.

E se o fornecedor recusar-se a cumprir sua oferta ou mesmo se este
sequer possui os meios para o seu cumprimento?
Preceitua o CDC, em seu art. 35, que:
“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento
à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá,
alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia
eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e
danos.”

E em sites de Internet que promovem a compra coletiva?
Nos dias atuais, tem sido cada vez mais comum a oferta de produtos e
serviços por meio de sítios na Internet que promovem a compra coletiva,
opção em que, ao alcançar certo número de interessados de fato, o produto
ou serviço anunciado é vendido por um preço normalmente abaixo do valor
de mercado.
Com isso as queixas têm aumentado, e muitas vezes o fornecedor (ou a
empresa por trás do sítio) que ofereceu o produto ou serviço não possui mais
o produto em estoque. Ambos podem ser responsabilizados. Nesses casos, a
restituição, nos moldes do inciso III, aparece como alternativa justa e viável.

E no ramo imobiliário?
Na seara imobiliária são facilmente detectáveis os exemplos da
vinculação, quando no objetivo de atrair o cliente, o empreendedor ou
vendedor promete mundos e fundos em relação ao acabamento do imóvel,
sem honrar com suas promessas no momento da entrega das chaves.
Tendo por base o princípio da boa-fé objetiva, em que o fornecedor deve
se portar no sentido de cumprir os deveres anexos de lealdade, proteção,
informação, confiança e cooperação, resta subentendido que a oferta
integrará o contrato firmado, independentemente de estar ou não contida nas
cláusulas escritas deste.

Como o consumidor deve se prevenir?

Desse modo, de nada adianta ao fornecedor prometer e depois escusar-
se de sua responsabilidade alegando que aquilo não fora
pactuado, uma vez que não consta da redação. E, por
isso, é importante que o consumidor guarde toda peça
de publicidade onde constem as ofertas, com o fim de
facilitar a comprovação do que ocorreu.

E quando há erro ou engano na publicidade?
Cumpre diferenciar a oferta daqueles casos em que é latente que o preço
foi veiculado com base em erro.

Exemplo: Se um aparelho de TV específico tem o valor médio de mercado
de R$ 5.000,00, uma oferta dele por R$ 50,00, ou seja, 1% do valor real, é
54

provavelmente um erro de digitação ou de entendimento de quem se
responsabilizou pela edição da publicidade.

Utilizando o mesmo exemplo, se a mesma TV é ofertada por R$ 4.500,00,
é razoável entender que se trata de uma oferta com desconto de 10% do
valor normal.

Nesse último caso, não poderá o fornecedor se eximir do cumprimento da
oferta.
Jurisprudência: Força Vinculante da publicidade para o fornecedor

Agora que você está apto a identificar a origem da publicidade e seu
contexto atual, pronto para diferenciar as formas de publicidade ilícita,
reconhecer as forças vinculantes da propaganda para o fornecedor e como
o consumidor pode se preservar, siga em frente!

Parabéns! Você chegou ao final do Módulo III do curso Introdução ao
Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL).

MÓDULO IV - AS PRÁTICAS ABUSIVAS

- Conceituar e identificar as práticas abusivas;

- informar o tipo de cobrança admitida pelo
CDC.

Unidade 1 - As práticas abusivas e o CDC

Vimos, nas unidades anteriores, como diferenciar publicidade de
propaganda e a identificar suas práticas ilícitas. Vamos, agora, especificar
algumas das práticas abusivas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

O que são as práticas abusivas?

As práticas abusivas dizem respeito a toda atitude contrária ao senso
comum que afronta quaisquer benefícios ou direitos do consumidor, despreza
o costume comercial ou se utiliza do abuso de direito.

As práticas abusivas e o CDC

Os fornecedores deveriam agir corretamente para não se enquadrarem
no rol exemplificativo do artigo 39 do CDC, ou seja, nos seguintes quesitos:

Das Práticas Abusivas
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de
outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

II - recusar atendimento às demandas dos consumidores,na exata medida
de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos
e costumes;

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer
produto, ou fornecer qualquer serviço;

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista
sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus
produtos ou serviços;

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização
expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores
entre as partes;

VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo
consumidor no exercício de seus direitos;

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em
desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou,
se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas
Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de
Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem
se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos
de intermediação regulados em leis especiais;

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;

XI - (Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado
em inciso XIII, quando da converão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999);

XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar
a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério;

XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou
contratualmente estabelecido.

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues
ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras
grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

O Código de Defesa do Consumidor elenca, em seu art. 39, diversas
práticas que afrontam o consumidor, desprezam o costume comercial ou
se utilizam do abuso de direito.

Unidade 2 - Venda casada

Na unidade anterior, vimos o conceito de práticas abusivas e os exemplos
previstos no art. 39 do CDC. Vamos, nesta unidade, conhecer a primeira das
quatro práticas que mais causa danos ao consumidor, prevista no inciso I. A
saber: a venda casada.

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento
de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites
quantitativos;

(...)

Como o CDC entende a venda casada?

O CDC explica a “venda casada” como sendo
condicionar o fornecimento de um produto ou
serviço, ao fornecimento de outro. A melhor
maneira de entender a venda casada consiste
nos exemplos que o dinamismo das ofertas e inserção de marketing têm a
oferecer aos consumidores, sejam na forma de serviços, nas gôndolas de
supermercados, nos restaurantes etc. Resta saber até que ponto podem os
comerciantes se utilizar das chamadas vendas casadas para que assim
sejam consideradas.

Exemplos de venda casada

Supermercado - Vejamos o mais simples exemplo do
supermercado, quando vincula um certo produto a
determinada quantidade, como nas promoções "leve 3,
pague 2". A venda casada se configuraria caso o
supermercado não oferecesse o produto isolado, ainda que por preço maior.
A venda casada ilegal ocorre quando o consumidor não tem a opção de
comprar somente um produto. Colocar preço especial para quem leva mais
do mesmo produto não é venda casada.
Telefonia móvel e fixa - Serve de exemplo a vinculação do valor de
um telefone móvel a determinado plano de serviço, desde que fidelize junto
à prestadora de telefonia. Não há obrigação de oferecer esse aparelho pelo
melhor preço ofertado para todos, independente do plano; o que não pode
é a prestadora não dar ao cliente a opção de comprar o produto sem
fidelização, ainda que seja mais caro. Ver legislação (art. 40 da Resolução
477, de 07/08/2007, que trata do Regulamento de Serviço Móvel Pessoal).

Quanto aos serviços, caso uma determinada prestadora de telefonia
ofereça um pacote com linha telefônica, internet e televisão a cabo, por um
valor promocional: trata-se de venda casada?
Existindo a opção de contratar qualquer uma dessas opções em separado,
não há o que falar em venda casada. Mais difícil é separar os serviços de
telefonia fixa e internet banda larga, principalmente quando esta última é
prestada via ADSL, que necessita da linha telefônica fixa para funcionar.
Ainda assim, é direito do consumidor receber esses serviços isoladamente,
caso assim queira.
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A realidade é que atualmente a necessidade de inclusão digital induz o
consumidor, carente de informação e em posição vulnerável, a consumir
dois serviços quando queria somente um.

Veja a ação ajuizada pelo Ministério Público Federal relativamente ao
assunto: Telefonia Móvel

Para refletir
Você já percebeu que as lojas de telefone celular sempre têm dois
preços para os celulares: um valor para aquisição no plano pré-pago e outro
para o pós-pago. Você nunca se perguntou por quê?

A seguinte decisão revela essa mesma orientação: “Apelação cível. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE FIDELIZAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA
MÓVEL. VALIDADE. OPÇÃO DE COMPRA CONCEDIDA AO CONSUMIDOR.

1. A estipulação de multa de fidelização em contrato telefônico, por si só,
não é nula, desde que a contrapartida de sua estipulação prime pelo equilíbrio
contratual. (Precedentes).
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2. A multa prevista no contrato tem natureza jurídica de cláusula penal e
objetiva prefixar o valor das perdas e danos sofridos pela operadora, no caso
de o assinante infringir o prazo de fidelidade.
3. O consumidor pode comprar ou não o aparelho celular, com ou sem
desconto. Se com desconto, em contrapartida, fica vinculado à operadora
pelo prazo de carência estipulado no contrato, salvo, dentre outras, nas
hipóteses de fortuito, extravio ou furto do aparelho, casos em que se admite
a rescisão do negócio jurídico, sem ônus para o consumidor.

4. Recurso conhecido e desprovido, sentença mantida. (TJDFT -
20060111303538APC, Relator JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Cível,
julgado em 09/02/2011, DJ 17/03/2011, p. 182).

Serviços bancários - Nos serviços bancários, também se condicionam a
abertura de conta ou a aquisição de empréstimo a outros serviços, cuja
vinculação não tem nenhuma explicação para tais contratações, senão onerar
o consumidor. Ver legislação.

Síntese

Ver jurisprudência: para terminar e aguçar ainda mais o seu interesse,
vamos conhecer o voto do acórdão, com o intuito de aprofundar sobre o
significado da prática abusiva de venda casada.
Vejamos também os exemplos colacionados pelo Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios em obra disponibilizada em seu site sobre o CDC.

Síntese
Como vimos, o CDC explica o termo "venda casada" como sendo o
condicionamento do fornecimento de um produto ou serviço, ao
fornecimento de outro, sendo essa prática considerada abusiva.

Unidade 3 - Recusa