PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO


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que ainda este século os cultores solitários e esparsos da doutrina do Direito Natural nas universidades e no meio forense pareciam se envergonhar do arcaísmo de professarem uma variante da velha metafísica jurídica.
            A fase jusnaturalista se caracteriza por sustentar a vigência, a validade e a eficácia do Direito natural, superior a todo e qualquer Direito Positivo.
Há, com efeito, uma terceira corrente que não compreende os princípios gerais de direito tão-somente em função das normas positivas, historicamente reveladas no Brasil e nas demais nações, entendendo que eles se legitimam como pressupostos de natureza lógica ou axiológica, isto é, como princípios de Direito Natural. No tocante ao assunto que estamos analisando, cumpre distinguir entre os autores como Giorgio Del Vecchio, que reduzem todos os princípios gerais do Direito a princípios de Direito Natural, e os que põem o problema em outros termos entendendo que a vinculação ao Direito Natural não exclui que haja princípios gerais de direito no plano positivo.
A idéia de um Direito Natural, distinto do Direito Positivo, é muito antiga. Nós a encontramos nas manifestações mais remotas da civilização ocidental a respeito do problema da lei e da justiça, o mesmo ocorrendo na cultura do Oriente. [9]
            Segundo Paulo Dourado de Gusmão[10], o jusnaturalismo, através dos tempos, tem influenciado reformas jurídicas e políticas, que deram novos rumos às ordens políticas européia e norte-americana, como por exemplo, a Declaração da Independência dos Estados Unidos (1776), a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e a Revolução Francesa, e tem como princípio a consideração do direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana ou dos princípios da razão, sempre presente na consciência do homem.
            A corrente jusnaturalista concebe os princípios gerais de Direito, segundo assinala Flórez-Valdés[11], em forma de \u201caxiomas jurídicos\u201d ou normas estabelecidas pela reta razão. São os princípios de justiça, constitutivos de um Direito ideal. São um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana.
            Segundo Aurélio Wander Bastos[12],o jusnaturalismo influenciou e influencia o Direito Moderno e está dividido em duas grandes correntes: o jusnaturalismo teológico e o jusnaturalismo racionalista. As duas correntes admitem um Direito segundo a natureza do homem que às suas diferentes organizações políticas e sociais e que não coincide necessariamente com o direito das convenções, dos acordos, do entendimento.
Para o jusnaturalismo teológico, o Direito é uma revelação divina e transcende aos próprios homens. Para Tomás de Aquino, o homem é um mero portador dos princípios revelados da vontade divina, que devem presidir a sua organização política e social. O racionalismo jusnaturalista não foge do princípio idealista geral, mas admite, como Grotius, que existe um Direito imanente à natureza do homem e que as organizações políticas e sociais são formas especialíssimas de concretizar o Direito natural.[13]
            As duas correntes jusnaturalistas partem do pressuposto de que existe uma verdadeira identidade entre o Direito e a Justiça, o que significa que não existe Direito injusto. Para os jusnaturalistas o Direito é sempre um ensaio de ser Direito Justo e nunca a apoteose da injustiça, o que significa que a injustiça não é Direito.
1.3- O positivismo jurídico e os princípios do Direito
            A segunda fase da teorização dos princípios vem a ser a juspositivista, com os princípios entrando já nos Códigos como fonte normativa subsidiária ou para garantir o reinado absoluto da lei.
            A concepção positivista escreve Flores-Valdés[14], sustenta basicamente que os princípios gerais de Direito equivalem aos princípios que informam o Direito Positivo e lhe servem de fundamento.
Os princípios gerais são apenas, ao meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras.[15]
            Para os juspositivistas, o Direito é a lei, o aplicador para tirar suas conclusões, deve apenas comparar o pressuposto legal com o caso sujeito à sua aplicação. A aplicação da lei é uma conclusão mecânica que dispensa qualquer explicação ou interpretação.
            Segundo Aurélio Wander Bastos[16], não há como negar a importância do juspositivismo na ordem jurídica da sociedade contemporânea. Os países continentais ainda guardam na sua formação as nítidas características do juspositivismo e, da mesma forma, ainda são acentuadas as reações às propostas de dinamização e ampliação dos espaços interpretativos do Direito.
            Segundo o mesmo autor, poucas são as exceções nos Tribunais que reconhecem na interpretação legal fonte do próprio Direito e, em geral, predomina a posição positivista de que o Legislativo legisla, e, como tal, cria Direito, e o judiciário aplica o Direito. As novas propostas de construção legal têm tímida passagem entre os Tribunais, muito embora a pressão sociologista tenha crescido e se desenvolvido, da mesma forma que a utilização de recursos jurisprudenciais no processo de decisão tem se ampliado como forma de acompanhar a dinâmica social e evitar o atropelamento do Direito escrito pelos fatos.
            O positivismo jurídico surgiu como tentativa de amoralização do Direito.
            Segundo Hans Kelsen[17], é incontestável que a norma deve ser moralmente justa, mas essa justiça não pode ser estudada pela ciência jurídica, que se descreve normas. Conhecido é apenas o valor legal ou validade, que consiste na conformidade, objetivamente verificável pela razão, de uma norma com outra que lhe é superior.
            Ainda segundo Kelsen, a ciência jurídica deve tão-somente procurar a base de uma ordem legal, ou seja, o fundamento objetivo e racional de sua validade legal, não num princípio metajurídico de moral ou direito natural, mas numa hipótese de trabalho lógico-ténico-jurídica, supondo aquela ordem legal validamente estabelecida. A validade da norma jurídica é explicada pelas normas jurídicas hierarquicamente superiores, sendo que a validez da norma constitucional é justificada pela norma hipotética fundamental, que não é positiva, mas lógica, e suposta válida, sob pena de se tornar inválida toda ordem jurídica dela dependente.
1.4- O Pós-positivismo e os princípios do Direito
            A terceira fase da juridicidade dos princípios é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das ultimas décadas desde século. As novas constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício dos novos sistemas constitucionais.
            Segundo Paulo Bonavides[18], é na idade do pós-positivismo que tanto a doutrina do Direito Natural como a do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo, sofrendo golpes profundos e crítica lacerante, provenientes de uma reação intelectual implacável, capitaneada sobretudo por Dworkin, jurista de Harvard. Sua obra tem valiosamente contribuído para traçar e caracterizar o ângulo novo de normatividade definitiva reconhecida aos princípios.
Portanto, uma teoria política do direito completa inclui pelo menos duas partes principais: reporta-se tanto aos fundamentos do direito \u2013 circunstâncias nas quais proposições jurídicas específicas devem ser aceitas com bem fundadas ou verdadeiras \u2013 quanto à força do direito \u2013 o relativo poder que todas e qualquer verdadeira proposição jurídica de justificar a coerção em vários tipos de circunstâncias excepcionais.[19]
            Assim, Dworkin trata os princípios como Direito, abandonando a doutrina positivista e reconhecendo a possibilidade de que tanto uma constelação de princípios quanto uma regra