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Controle de Constitucionalidade  -  Marcos Sampaio

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DIREITO CONSTITUCIONAL
Professor: Marcos Sampaio
Controle de Constitucionalidade
1. Conceito
A supremacia da constitucionalidade reclama a existência do controle.
“O controle de constitucionalidade consiste numa atividade de verificação da conformidade ou adequação da lei ou do ato do poder público com a Constituição.” (Dirley da Cunha Júnior).
2. Pressupostos
2.1. Constituição formal. A costumeira ou histórica não enseja o controle, em face da supremacia do parlamento.
2.2. Constituição rígida
2.3. Previsão de um órgão competente
3. Antecedentes Históricos e Sistemas
Atenas: nómoi (espécies de leis constitucionais) e pséfisma (Cf. Cappelletti).
Idade Média: direito natural com primazia.
Inglaterra (antes da Revolução Gloriosa de 1688, na doutrina de Sir Edward Coke), pregava-se a supremacia do Common Law mesmo sobre o Rei e o Parlamento. Após 1688 passou a valer a supremacy of the Parliament.
Sistema Americano
O art. VI, cláusula 2, da Constituição de 1787 – supremacy clause
1803 - O célebre caso Marbury x Madison (juiz Marshall)
Os juízes devem negar aplicação a uma lei contrária a constituição.
A interpretação era atividade específica dos juízes.
No conflito entre CF e Lei somente existe a possibilidade de escolher uma lei como a válida.
Estratégia de Marshall -> Escolheu um caso em que o presidente Thomas Jefferson tinha grande interesse partidário, tendo-lhe sido a decisão inteiramente favorável.
Indecente caso de politicagem: nomeação de Marbury.
Sistema difuso-incidental
Sistema Austríaco
Kelsen (início do Século XX).
Sistema concentrado
Tribunal Constitucional
Como se examina o problema em abstrato, o Legislador é um Negativo.
4. Modelos de Controle de Constitucionalidade
4.1 - Espécies de Inconstitucionalidade:
a) Material (o conteúdo da norma contraria princípio ou preceito da Constituição, ou há excesso de poder legislativo�) e Formal (a formação da norma é viciada pelo autor ou pelo procedimento).
b) Por ação (edição de uma norma contrária, material ou formalmente, à Constituição) e por omissão (não edição de uma norma, exigida pela Constituição).
c) originária (o ato violador é posterior à vigência da norma constitucional) e superveniente (o ato violador é anterior à vigência da norma constitucional�).
4.2 - Sistemas de controle de constitucionalidade:
a) Controle político (Ex.: França) - Órgãos de natureza política, distintos do Poder Judiciário�. Ex: Legislativo, Executivo ou um órgão especial (Conselho Constitucional francês).
b) Controle jurisdicional (Ex.: EUA, onde é denominado JUDICIAL REVIEW.) - Feito pelo Poder Judiciário. Sofre críticas no sentido de que o Poder Judiciário transformaria-se em um superpoder. Porém, isso seria superado em razão do judiciário ser o poder que menos oferece perigo aos direitos fundamentais.
c) Controle misto (ex.: Suíça) - Certas categorias de leis são submetidas ao controle político (ex: leis federais) e outras ao controle jurisdicional (ex: leis locais). É também misto quando o controle é exercido por um órgão formado por membros do Poder Judiciário e por terceiros estranhos a ele, como as Cortes Constitucionais.
4.3 - Tipos de controle:
	4.3.1 - Quanto à oportunidade:
		a) Preventivo - antes da norma entrar em vigor.
		b) Repressivo - Após a norma entrar em vigor.
	4.3.2 - Quanto à concentração:
		a) Difuso - Exercido por vários órgãos.
		b) Concentrado - Exercido por um único órgão.
	4.3.3 - Quanto ao modo de manifestação do controle
		a) por via incidental;
		b) por via principal.
	4.3.4 - Quanto à natureza:
a) abstrato� - não há uma lide, há um processo objetivo, que ataca uma lei� ou ato em tese, sem discussão de situações individuais subjetivas;
b) concreto - há uma lide, uma situação concreta, discutindo-se a repercussão de uma lei dentro da esfera dos direitos individuais de alguém, a partir do entendimento de ser ou não a norma violadora da Constituição. A idéia de controle de constitucionalidade começou com o controle concreto�.
	4.3.5 - Quanto ao parâmetro de controle
		a) Toda constituição formal;
		b) Parte da Constituição’;
		c) Bloco de constitucionalidade
	4.3.6 - Quanto ao objeto:
		a) Atos normativos;
		b) Atos normativos e/ou concretos.
	4.3.7 - Quanto a finalidade do controle
		a) Subjetivo.
		b) Objetivo.
1.4 - Nulidade ou anulabilidade da lei inconstitucional 
Tradicionalmente o Direito brasileiro tem abraçado o dogma da nulidade ipso iure da lei inconstitucional, sob a influência da doutrina constitucional americana, para quem, nas palavras de Mauro Cappelletti�, “a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula (‘null and void’) e, por isso, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara uma (pré-existente) nulidade da lei inconstitucional”. Inconstitucionalidade e nulidade seriam praticamente sinônimos. Essa visão, portanto, confere à decisão de inconstitucionalidade difusa do direito norte-americano efeitos declaratórios, ex-tunc e inter partes, o que veio a ser posteriormente modificado no que concerne ao stare decisis das decisões de controle emanadas da Suprema Corte.
Diverso é o sistema austríaco, fortemente influenciado por Hans Kelsen�, onde a publicação de uma decisão de inconstitucionalidade proferida pela Corte Constitucional tem o condão de anular a lei a que se refere, a qual, até esse momento, é considerada válida e eficaz. Aliás, a Corte austríaca pode até mesmo “dispor que a anulação da lei opere somente a partir de uma determinada data posterior à publicação (‘Kundmachung’) de seu pronunciamento, contanto que este diferimento da eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a um ano”�. Neste sistema, temos efeitos constitutivos, ex-nunc e erga omnes.
Sem querer adentrar na discussão acerca do sistema mais adequado�, é forçoso reconhecer que há no Brasil um movimento no sentido da adoção da teoria da anulabilidade, que pode ser identificado na doutrina�, em várias decisões do Supremo Tribunal Federal� e na recente Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, cujo artigo 27 prevê que “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Tal decisão, ainda segundo o mencionado diploma normativo, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (parágrafo único do artigo 28).
Também é significativa a hipótese, aparentemente admitida pela recente Emenda Constitucional nº 32/2001, de que uma medida provisória pode ser rejeitada pelo Congresso devido à sua inconstitucionalidade e, mesmo assim, os efeitos produzidos entre a sua edição e a sua rejeição serem perpetuados no ordenamento jurídico se o Congresso Nacional não edita decreto dispondo em sentido contrário no prazo de sessenta dias a partir da rejeição.
A partir de tais considerações, não podemos deixar de afirmar, calcados pela mera observação da realidade circundante, que leis e atos que contrariam a constituição, enquanto não fulminados pelo Poder Judiciário ou retirados do ordenamento normativo por outro meio, como a revogação, influenciam o mundo jurídico, produzindo efeitos concretos. Mesmo adotando-se a teoria de que atos inconstitucionais são nulos, e não meramente anuláveis, não é possível negar que, em que pese os efeitos serem ex-tunc, há um período entre a edição da norma e a declaração