Personalidade Jurídica, Nascituro, Capacidade

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�LFG – CIVIL – Aula 01 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 28/01/2009
DIREITO CIVIL
INTENSIVO I – 25 aulas
Conteúdo programático:
Personalidade jurídica. Nascituro. Pessoa física. 
Domicílio. Pessoa jurídica. Desconsideração da Pessoa Jurídica (Disregard Doctrine).
Fato jurídico. Negócio jurídico: plano de existência, validade (defeitos do negócio jurídico) e eficácia.
Prescrição e decadência.
Direito das obrigações. Teoria do pagamento.
Transmissibilidade da obrigação (cessão de crédito, de débito e de contrato).
Formas especiais de pagamento (principais).
Teoria do inadimplemento. Mora. Cláusula penal.
Responsabilidade civil.
Teoria geral do contratos.
Posse.
Propriedade.
Direito de família: crítica e constitucional, com ênfase na dimensão socioafetiva do conceito de família.
Introdução ao direito das sucessões.
As apostilas anexas complementam as informações dadas em sala de aula. Acessar as apostilas no www.novodireitocivil.com.br
PARTE GERAL
LIVRO I - DAS PESSOAS
TÍTULO I - DAS PESSOAS NATURAIS 
CAPÍTULO I - DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE
CAPÍTULO II - DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
CAPÍTULO III - DA AUSÊNCIA 
Seção I - Da Curadoria dos Bens do Ausente 
Seção II - Da Sucessão Provisória 
Seção III - Da Sucessão Definitiva
1.	A PERSONALIDADE JURÍDICA
1.1.	Conceito
“Personalidade jurídica é aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, ou seja, é a qualidade para ser sujeito de direito.”
O sujeito de direito só é sujeito de direito quando é dotado de personalidade. Vc é um sujeito de direito, eu sou sujeito de direito, nós, pessoas físicas ou naturais, como diria Teixeira de Freitas, “entes de existência visível”, somos sujeitos de direito dotados de personalidade jurídica. O curso LFG também. Tanto a pessoa física, ou natural, quanto a jurídica, sendo sujeitos de direito, são dotadas de personalidade jurídica, exatamente porque a personalidade jurídica é a qualidade para ser sujeito de direito.
1.2.	Aquisição da Personalidade Jurídica (pessoa física ou natural)
	O grande ponto que nos apresenta nesse início é o momento em que a pessoa física adquire personalidade jurídica. Tema profundo, complexo, que não cansa em cair em concurso. É uma das perguntas mais difíceis da civilística: “em que momento a pessoa física adquire personalidade?” 
	A resposta, ao menos em princípio encontra-se no art. 2.º, do Código Civil:
“Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
	Aparentemente, a resposta está aí, na primeira parte do art. 2º, que diz que é adquirida a partir do nascimento com vida. Mas o que se entende por nascimento com vida? “Nascimento com vida traduz a idéia de funcionamento do aparelho cardiorespiratório.” Isso está consubstanciado há muito tempo no Brasil, desde a Resolução nº 01/88, do Conselho Nacional de Saúde. Quer dizer então, que se o recém-nascido vem à luz e funciona o seu aparelho cardiorespiratório, ele adquire personalidade jurídica, ainda que venha a falecer instantes depois. 
	Há um julgado do STJ, da Ministra Nancy Andrighi, espetacular, em que conceitua a “ficada”. E dizem que “ficar” é indício de paternidade. O que fundamenta a investigação de paternidade? A relação sexual e, com efeito, de uma “ficada” pode decorrer uma relação sexual. O mais interessante é que ela conceitua “ficada” como “relacionamento afetivo fugaz e passageiro”. Trata-se de um caso em que uma moça engravidou num carnaval em Salvador de uma “ficada”. O rapaz, riquíssimo. A criança nasce com vida, funcionou o aparelho cardiorespiratório, e depois morreu. Os direitos que adquiriu em vida serão transferidos para a sua mãe. 
	OBS. (sempre no “obs.”, e haverá muitos, o professor trará informação importante): “Afastando-se do sistema espanhol (art. 30, do Código da Espanha), o direito brasileiro, à luz da dignidade da pessoa humana, não exige para efeito de aquisição de personalidade forma humana e tempo mínimo de sobrevida.”
	No sistema espanhol exige-se a forma humana e tempo mínimo de sobrevida de 24 horas. 
	Se tudo parasse por aqui, estava tudo bem. Acontece, que essa matéria é mais profunda do que vc imagina. Não pode vir numa prova objetiva por ser extremamente polêmica na doutrina. A maior antinomia (paradoxo) que há no Código Civil é o seguinte: num primeiro momento do CC diz que a personalidade civil começa com nascimento com vida, mas vem depois na segunda parte do mesmo artigo e diz: “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
	Caio Mário: “Se tem direitos, é sujeito de direito. Como é possível ter direito sem um sujeito correspondente?”
	Fica a pergunta: O nascituro poderia ou não ser considerado uma pessoa?
1.3.	Teorias Explicativas do Nascituro
	
	O que se entende por nascituro? “Nascituro, com base na doutrina do professor Limongi França, é o ente concebido mas ainda não nascido.”
Nascituro é igual a embrião? Na essência é um embrião, mas com vida intrauterina. Quando se referir ao embrião conservado em laboratório (congelado), nunca diga nascituro. O embrião está na geladeira. Não se usa a expressão nascituro para embrião congelado, criopreservado. 
Nascituro tem personalidade jurídica? Existem duas grandes teorias, duas correntes doutrinárias que se digladiam, tentando responder essa pergunta.
a) Teoria Natalista – Defendida por vários autores (Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Silvio Venosa, Silvio Rodrigues, etc.), a Teoria Natalista é a teoria clássica do direito brasileiro. Essa teoria sustenta que “o nascituro não é considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito, uma vez que a personalidade jurídica só é adquirida a partir do nascimento com vida.”
	b) Teoria Concepcionista – Tem ganhado muita força no Brasil nos últimos anos, defendida por autores de altíssimo quilate (Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato da PUC/SP, etc.). Esta teoria sustenta que “o nascituro é considerado pessoa, inclusive para efeitos patrimoniais, uma vez que a personalidade jurídica é adquirida desde a concepção.” Para essa teoria, que sofre influência inequívoca do direito francês, é como se o nascimento com vida tivesse uma eficácia retroativa, para confirmar a personalidade que já existia, desde a concepção, momento em que a personalidade é adquirida. Por isso, o nascituro tem direitos (e não mera expectativa), inclusive de ordem patrimonial.
	OBS.: Teoria Intermediária: quis avançar e não conseguiu. Essa teoria considera o nascituro uma espécie de “semipessoa”. Não é uma teoria que o professor adotaria em concurso, mas pode ser que a banca adote. Daí ter que pesquisar o pensamento da banca. É preciso ter elegância para afastar a teoria. “A denominada Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, referida por alguns autores, como a professora Maria Helena Diniz, sustenta que o nascituro teria personalidade apenas para determinados efeitos de ordem não-patrimonial, porquanto a plena aquisição de sua personalidade, inclusive para efeitos patrimoniais, só ocorreria a partir do nascimento com vida.” 
	Os concepcionistas, na sua forma mais pura, dizem que o nascituro tem personalidade jurídica, é sujeito de direito. Os adeptos da Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, o nascituro teria uma semipersonalidade, que seria a personalidade apenas para alguns direitos personalíssimos. Ele seria considerado pessoa no que tange ao direito à vida, por exemplo. Mas no que tange à direitos patrimoniais, ele só seria considerado pessoa nascendo com vida. Não é bem assim. Isso porque existem direitos patrimoniais que são reconhecidos ao nascituro mesmo não tendo nascido com vida. Veremos daqui a pouco. O nascituro tem direito, por exemplo, aos alimentos, que é um direito patrimonial. Então, essa teoria que acaba limitandoa personalidade do nascituro apenas para direitos personalíssimos, diz menos do que deveria dizer. 
	Questão Especial de Concurso: “Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro?” É uma pergunta que, se cair no concurso, é pra tomar cuidado. Falamos das teorias adotadas pelo direito civil, agora a pergunta quer saber a posição do Código. O melhor para responder é Clóvis Beviláqua que elaborou o Código de 1916 em 8 meses e alguns artigos do código novo são quase iguais ao código velho. O art. 2º é quase idêntico ao que dizia o velho. Quem responde, pois, é Clóvis Beviláqua: “A melhor teoria, sem dúvida, é a Concepcionista porque o nascituro é tratado como pessoa no CC. Em vários pontos do CC o nascituro tem direitos, como se apresentasse como uma pessoa. Mas o Código, por ser mais prática, adotou a teoria natalista.” O que ele diz com isso? “Aparentemente o código adota a Natalista, mas acaba sofrendo inequívoca influência da Concepcionista. A opinião dele não é conclusiva. O codificador Beviláqua abraça a Teoria Natalista quando diz: “a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida”. Mas, no momento em que reconhece direitos ao nascituro, o codificador trai a regra geral e sofre clara influência da Concepcionista. Na hora da resposta do concurso, vc leva Clóvis Beviláqua com vc: “Segundo Clóvis Beviláqua em seu ‘Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Edição Histórica, Ed. Rio, 1975, pág. 178, o codificador aparentemente adota a teoria Natalista, por ser mais prática (1ª parte do art. 2º), mas acaba por sofrer forte influência da Concepcionista (2ª parte do art. 2º), ao reconhecer direitos ao nascituro.” 
	Esse é o maior paradoxo do direito civil. Direito não é preto e branco. É cinza. Quer ver? Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil quanto à posse? É a Teoria Objetiva de Ihering reconstruída sociologicamente. Mas sofre influência de Savigny, mormente, na usucapião. 
	“Que direitos, efetivamente, o nascituro tem?” Exemplos: direito à vida (inclusive proteção contra o aborto), direito à proteção prenatal (perceba que ele não tem mera expectativa. Ele tem direitos), direito de receber doação e herança, direito de lhe ser nomeado curador de seus interesses. O CPC, nos arts. 877 e 878, permite que o juiz possa nomear a mãe gestante curadora dos interesses do nascituro. Processualmente, ele se faz presente por sua curadora. A curatela é, pois, direito conferido ao nascituro pelo direito. 
	“E obrigações? O nascituro tem obrigações?” O nascituro não está por aí firmando contratos, mas é possível haver situações em que o nascituro contrai obrigações. Exemplo: Imagine que o nascituro receba um bem em doação onerado por uma obrigação tributária. A obrigação propter rem é acoplada ao imóvel. A obrigação vai junto como patrimônio transferido. Se essa obrigação não for paga, a dívida vai seguir o próprio patrimônio que a tranferiu, na esfera jurídica do nascituro. 
	OBS.: “Embora não seja tão comum na casuística, pode-se também imputar ao nascituro obrigação, a exemplo da dívida fiscal que acompanha o imóvel que lhe é doado.”
1.4.	Alimentos ao Nascituro
	O nascituro tem direitos a alimentos? A jurisprudência brasileira em geral sempre foi resistente à tese, havendo exceções. Em um julgado, o TJ/RS, adotando uma corrente excepcional, e correta (segundo o professor), admitiu alimentos ao nascituro: 
“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 
1. 	Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 
2.	 Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte. 
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70006429096, 7ª CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003)”.
	
	Em geral, a jurisprudência é também classicamente resistente a tese concepcionista, salvo alguns julgados como esse que concede direitos a um nascituro. O cidadão engravidou a amante. 
	OBS.: A matéria foi pacificada. “Recentemente, foi aprovada a lei dos alimentos gravídicos (Lei n.º 11.804/08), que reconheceu e regulou expressamente o direito aos alimentos do nascituro.” 
LEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.
	“Art. 1º Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.
Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.
	Art. 6.º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará, alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. 
	Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.
	Art. 7.º O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
	Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
	Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
	Vamos estudar essa lei no Intensivo II, por isso, o professor vai apenas responder a uma pergunta que fizeram: “E se depois descobrem que o sujeito não era pai?” Se isso acontecer, os alimentos que ele pagou são irrepetíveis. Não há como se exigir a devolução. Ele vai buscar, via responsabilidade civil, demandar a pessoa que devia prestar os alimentos. Ou até mesmo se a mãe tivesse certeza e houvesse atuado de má-fé (que sabia que ele não era o pai), exercendo de forma abusiva o seu direito, ele pode demandá-la. Mas se o equívoco é justificado, não há como acioná-la. 
1.5.	Indenização ao Nascituro por dano moral
	O nascituro teria direito à indenização por dano moral? Muito polêmica essa teoria. A primeira vez que o professor tomou contato com essa matéria foi lendo uma notícia sobre um cidadão que entrou com uma ação de responsabilidade civil contra o Estado argumentando que na época da ditadura, enquanto ele estava ainda na condição de feto em formação, enquanto nascituro, sua mãe foi presa por policiais, levada até um porão, amarrada e obrigada a ouvir os gritos lancinantes de dor do seu pai enquanto era torturado. Ele argumentou que o sofrimento do seu pai, imposto por via oblíqua à sua mãe, justificaria uma indenização por dano moral enquanto ele ainda era nascituro. 
O STJ tem reafirmado a tese de que o nascituro pode ter direito à indenização por dano moral. O STJ tem dado passos no sentido de firmar essa tese. Em decisão inédita o STJ reconheceu por unanimidade o direito de um nascituro receber indenização por dano moral.
	“O STJ, a exemplo do recente julgado 931556/RS, tem concedido indenização para nascituro por danos morais.”
“RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO.FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURDA A MÁ-FÉ DA PARTE E OPORTUNIZADO O CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.
- 	Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte, porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão. 
- 	Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória por danos morais, é principalmente com base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da reparação.
- 	É devida correção monetária sobre o valor da indenização por dano moral fixado a partir da data do arbitramento. Precedentes.
- 	Os juros moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Súmula nº 54 da Corte, contabilizando-os a partir da data do evento danoso. Precedentes 
- 	É possível a apresentação de provas documentais na apelação, desde que não fique configurada a má-fé da parte e seja observado o contraditório. Precedentes.
- 	A sistemática do processo civil é regida pelo princípio da instrumentalidade das formas, devendo ser reputados válidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuízos aos litigantes.
-	Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.
-	Recurso especial da ré não conhecido.”
(REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 05/08/2008)
	O que tem de inédito nesse julgado é o critério de quantificação. Mas o STJ tem admitido a tese de dano moral ao nascituro, segundo o que se extrai do seguinte julgado, extraído do site Consultor Jurídico do UOL, excelente, por sinal :
“19/06/2008- Em decisão inédita, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu, por unanimidade, o direito de um nascituro de receber indenização por danos morais. A indenização devida à criança antes mesmo do nascimento foi fixada no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pela morte de seu pai, André Rodrigues, em um acidente de trabalho. "Maior do que a agonia de perder um pai é a angústia de jamais ter podido conhecê-lo, de nunca ter recebido dele um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrança ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou a vida", afirmou a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso. Depois da morte do marido, Luciana Rodrigues entrou com ação de indenização por danos morais e materiais contra a Rodocar Sul Implementos Rodoviários, empresa onde o pai de família trabalhava. A primeira instância no Rio Grande do Sul condenou a empresa ao pagamento de pensão mensal a título de danos materiais. E ainda: pagamento de danos morais, arbitrados em R$ 39 mil para a viúva e R$ 26 mil para cada filho, inclusive para o que ainda estava em gestão quando o pai morreu. A empresa apelou do Tribunal de Justiça gaúcho sem obter sucesso.”
1.6.	A tutela jurídica e o natimorto
	“O natimorto goza de tutela jurídica?” O natimorto é o nascido morto, aquele que nasceu morto. Embora tendo nascido morto, o ordenamento jurídico reconhece a ele algum tipo de proteção jurídica?
	A matéria é complexa, mas o fato é que alguns direitos da personalidade se projetam, vencendo, inclusive, a própria morte. A doutrina entende que o natimorto tem uma proteção jurídica adaptada à sua condição essencial.
	“O Enunciado n.º 01, da Primeira Jornada de Direito Civil, reconhece determinados direitos extrapatrimoniais ao natimorto, em respeito ao princípio da dignidade.”
	Os Enunciados ao Código Civil não são jurisprudência. São postulados de doutrina produzidos em encontros de juristas em Brasília. São nortes hermenêuticos doutrinários.
“1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.”
	
2.	CAPACIDADE
	Teixeira de Freitas, o grande Augusto Teixeira de Freitas, maior jurista do direito privado brasileiro, “afirmava que a capacidade seria a medida da personalidade.”
	A capacidade serve para mensurar a personalidade. É um critério que traduz, dimensiona a personalidade. Por isso que a capacidade se desdobra em: capacidade de direito e capacidade de fato (ou de exercício).
	Concurso já perguntou: “O que resulta quando vc soma a capacidade de direito com a capacidade de fato?” Capacidade civil plena.
	OBS.: Não confunda capacidade com legitimidade. Esse ponto é fundamental para concurso. Por que não confundir? “A falta de capacidade não pode ser confundida com o impedimento para a prática de determinado ato.”
	Uma coisa é faltar capacidade, outra coisa é legitimidade. Calmon de Passos dizia que a falta de legitimidade é uma ausência de pertinência subjetiva para a prática de determinado ato. Quando ele afirma isso, significa dizer o seguinte: que é possível haver pessoas capazes, capazes. Que não tem legitimidade para aquele ato. Que estão impedidas para praticar aquele ato. Em algumas situações, a lei estabelece o impedimento: fala-se em falta de legitimidade. Exemplo: Dois irmãos, maiores, podem casar entre si? Não. são capazes, mas falta-lhes legitimidade. Existe na lei brasileira um impedimento específico para a prática daquele ato. Não confundir falta de capacidade (genérica) com impedimento (específico para a prática de determinado ato).
	Neste desdobramento, temos a capacidade de direito e a capacidade de fato. 
2.1.	Capacidade de Direito
A capacidade de direito é a genérica. Qualquer pessoa tem. No momento em que vc adquire personalidade jurídica, automaticamente vc adquire capacidade de direito. Mas qual seria a diferença entre capacidade de direito e personalidade jurídica? Orlando Gomes diz: “Não queira visualizar uma diferença entre personalidade jurídica e capacidade de direito. Nos dias de hoje são conceitos que se confundem.” Por isso se diz que toda pessoa tem capacidade de direito.
2.2.	Capacidade de Fato
O que não pode ser confundido é a capacidade de fato. Porque essa nem todo mundo tem.
“A capacidade de fato é a aptidão para, pessoalmente, praticar atos na vida civil.”
A ausência de capacidade de fato é a chamada incapacidade civil.
Capacidade de DIREITO + Capacidade de FATO = CAPACIDADE CIVIL PLENA
(fim da 1ª parte da aula)
3.	INCAPACIDADE CIVIL
A falta da capacidade de fato resulta na incapacidade civil, que pode ser absoluta ou relativa. Os absolutamente incapazes são representados e os relativamente incapazes são assistidos. Representação e assistência são institutos protetivos do incapaz. Os incapazes e são assistidos e representados para sua proteção.
Já existiu no direito anterior, um instituto que tratava da proteção do incapaz e que foi pelo Código de 1916. O Novo Código Civil é silente a respeito do instituto, mas ele, de fato, não existe mais no nosso ordenamento:
OBS.: “No sistema protetivo do incapaz não se deve inserir o benefício de restituição ('restitutio in integrum'). Tal benefício consistiria na prerrogativa conferida ao incapaz de desfazer o ato praticado, ainda que formalmente válido, caso lhe fosse prejudicial.”
Quem melhor explicou esse instituto foi Beviláqua: o benefício de restituição estabelecia que se o incapaz realizasse um ato formalmente perfeito (devidamente representando). Se esse ato lhe fosse, sob qualquer aspecto , prejudicial, esse contrato poderia ser desfeito. O menor poderia receber de volta o que pagou. Imagine um menor que tivesse patrimônio. Devidamente assistido celebrou um contrato. Percebendoque fez um mal negócio, o benefício de restituição dava ao incapaz o direito de mesmo tendo celebrado um ato perfeito, desfazer o ato, invocando a situação de incapaz e estabelecendo o status quo ante. Isso viola o direito adquirido e a segurança nas relações jurídicas, daí não se inserir no sistema protetivo da incapacidade cível. Dentro da álea do contrato, não há o que fazer. É o risco da vida privada negocial.
O sistema de incapacidade foi profundamente modificado no Código Civil novo. Dizia o CC anterior: 
São absolutamente incapazes: os menores de 16, os loucos de todo gênero, os ausentes e os surdos-mudos sem capacidade para manifestar vontade.
São relativamente incapazes: os menores entre 16 e 21, os pródigos e os silvícolas.
O NCC mudou totalmente essa disciplina que foi aperfeiçoada em 2002. 
3.1.	Incapacidade Absoluta (art. 3º)
“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”.
	I – Menores de 16 anos: são chamados de menores impúberes. O menor de 14 anos pode ser ouvido em audiência? Depende. Há situações no sistema em que deve ser ouvido. O ECA estabelece que os adolescentes com 12 anos completos devem ser ouvidos. Mas há situações em que a lei não fala. O juiz, diante de um menor absolutamente incapaz, poderá ouvi-lo? Claro que sim. A vontade do menor não é vinculativa do magistrado. Em direito de família, veremos um projeto de lei sobre a chamada alienação parental. Esse projeto estabelece um sistema que visa coibir impondo sanções que pode chegar de uma advertência a perda do poder familiar quando os pais usam os filhos para atingir o cônjuge. Isso se chama alienação parental. O juiz tem que verificar o interesse existencial do menor. O juiz vai ouvir um menor de 9 anos sobre guarda. A vontade dela não é vinculativa do juiz, mas deve ser ouvida.
	OBS.: “A despeito da incapacidade absoluta do menor abaixo dos 16 anos de idade, a sua vontade é relevante, ainda que não vinculativa, no que tange à situações existenciais (enunciado 138, da 3ª Jornada de Direito Civil).”
	“Enunciado 138 (CJF) - Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.”
	II – Quem sofre de enfermidade ou deficiência mental que a prive completamente de discernimento para a prática de ato jurídico. Nunca falar em prova que é absolutamente incapaz o louco de todo gênero.
	“Esta incapacidade absoluta, por enfermidade ou deficiência mental, deve ser aferida no bojo de um procedimento de interdição (arts. 1.177 e ss., do CPC), nomeando-se ao incapaz interditado um curador.”
	Para verificar a enfermidade ou doença mental que prive o incapaz de discernimento o juiz conduz um procedimento de interdição. Quando o juiz profere a sentença, que´e publicada, registrada, é lavrado termo de curatela e o curatelado, aquele que foi reconhecido incapaz, passa a ter direito a um benefício previdenciário. Mesmo havendo efeito previdenciário, quem conduz o procedimento de interdição é o juiz de direito e não o juiz federal. Por que isso? Porque se trata de ação de estado. As ações e procedimentos que dizem respeito ao estado, status, da pessoa, devem ser conduzidos pelo juiz de direito. No momento em que o juiz de direito profere a sentença de interdição, reconhecida a incapacidade absoluta, lhe foi nomeado um curador, ele foi interditado. Os atos que ele venha a praticar a partir daí, mesmo que em momentos de lucidez (há doenças cíclicas, com tempo de psicose), se ele praticar um ato sem a participação do seu curador, o ato é válido?
	“Se o interditado incapaz vier a praticar um ato, ainda que em momento de lucidez, sem a participação do seu curador, este ato é nulo de pleno direito.” 
	
	Por isso a sentença é publicada, sai edital dando ciência a terceiros...
	Imagine a seguinte situação: quando o incapaz é interditado todo ato praticado sem o curador é inválido. E na hipótese daquele que padece de enfermidade privativa de discernimento e que ainda não foi interditado?
	“O ato praticado pelo incapaz ainda não interditado pode vir a ser impugnado, por exemplo, por um parente, a posteriori?” O direito brasileiro é omisso a respeito. O NCC não responde a essa pergunta. Para responder a essa pergunta, devo ir na doutrina e no direito comparado:
	“Orlando Gomes, amparando-se no direito italiano, estabelece que o ato poderá ser invalidado se concorrerem três requisitos: 1) A demonstração da incapacidade; 2) A prova do prejuízo sofrido pelo incapaz; 3) Má-fé da outra parte.”
	Como se trata de algo não enfrentado pelo NCC, é sempre perigoso em concurso. A doutrina, em geral, tende a essa posição de Orlando Gomes. Silvio Rodrigues pondera o perito que existe em torno da má-fé da outra parte. A maré da outra parte pode ser deduzida das circunstâncias do negócio. Exemplo: incapaz vende por dez o que valia oitenta. Pode-se deduzir, por essa circunstância, a má-fé da outra parte. 
	“Silvio Rodrigues conclui que a má-fé pode ser circunstancialmente demostrada. O art. 503, do Código da França, reforça a tese defensiva da invalidade do ato praticado pelo incapaz não interditado.”
	“Art. 503, do Código Civil Francês. Os atos anteriores à interdição poderão ser anulados se a causa da interdição existia anteriormente à época em que tais atos foram praticados.”
	A sentença na interdição é declaratória da incapacidade. Ela reconhece algo que já existia. É o que diz o art. 503, do Código da França. É tão de natureza declaratória que no momento em que o juiz reconhece a incapacidade, o ato praticado por ele, mesmo que não interditado, pode ser invalidado eis que a incapacidade é anterior ao reconhecimento judicial. 
	III – Pegadinha de concurso. O inciso III trata do caso da doença mental? Não. A doença mental, como causa de incapacidade absoluta, está no inciso II. O inciso III diz outra coisa: que é absolutamente incapaz aquele que se encontra submetido a uma causa transitória ou permanente e não pode exprimir a sua vontade. Todo aquele que vivencie situação de falta de discernimento é absolutamente incapaz. Aplicação perfeita disso: alguém em coma. O estado de coma é típica situação transitória ou permanente que priva totalmente a pessoa de discernimento. Imagina o desespero da família se não pudesse levantar o dinheiro do paciente em coma para pagar as despesas do hospital? Isso é perfeitamente possível com fundamento no inciso III, do art. 3º. Isso não é doença mental. É causa exógena. Isso pode servir de fundamento para um alvará judicial. 
	Os surdos-mudos que não conseguem se expressar se englobam no inciso III (o Código Civil de 1916 era expresso quanto a eles). Hoje não. Por conta de uma causa permanente (surdez), são considerados, implicitamente pelo inciso III, como absolutamente incapazes.
	“O inciso III, ao reconhecer a incapacidade absoluta da pessoa que, por causa transitória ou permanente, esteja impedida de discernimento, implicitamente contemplou o surdo-mudo sem habilidade especial para manifestar vontade, o qual é vítima de uma causa permanente privativa de discernimento.”
	Os exemplos são vários: turista aceitou um chiclete em cidade litorânea e caiu no “boa-noite-cinderela” e acordou em hotel em subúrbio. Se nesse tempo de torpor, tivesse celebrado contrato, é o típico caso de aplicação do inciso III. A vítima de uma intoxicação fortuita, causa temporária privativa de discernimento, se praticar um ato, pode pedir anulação. Quem é vítima disso pode alegar incapacidade absoluta. Mas aquele que voluntariamente se coloca no estado de intoxicação, gerando a incapacidadeabsoluta, não. 
	“OBS.: Segundo Alvino Lima, em sua tese de cátedra 'Da Culpa ao Risco', a teoria da 'actio libera in causa' também deve ser aplicada no direito civil: a pessoa que voluntariamente se coloca em estado de incapacidade não se isenta de responsabilidade civil.”
	O ausente, que no Código de 1916 era tratado como absolutamente incapaz, também não está mais aqui. Ele agora é estudado no tema “morte presumida.”
	“A senilidade não é causa de incapacidade civil”.
	Se a pessoa tem idade avançada e, além disso, padece de enfermidade mental, pode ser interditada. Caso contrário, não há incapacidade. Uma pessoa com mais de 65 anos pode ser Presidente da República, mas não pode escolher o regime de bens. Mais adiante estudaremos isso.
3.2.	Incapacidade Relativa (art. 4º)
	“Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
	I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
	II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
	III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
	IV - os pródigos.
	Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”
	As pessoas entre 16 e 18 anos são chamados de menores púberes e são relativamente incapazes.
	Se embriaguez é completa e patológica, equivalente a doença mental; se a toxicomania é completa e patológica, equivalente a doença mental; ou a se é caso de doença mental grave, provando completamente do discernimento, a incapacidade é absoluta ou relativa? Absoluta. 
	A embriaguez, a toxicomania e a deficiência aqui no art. 4ºapenas reduzem o discernimento. Esses também podem ser interditados. E o curador nomeado pelo juiz vai apenas assisti-los.
	“Embriaguez gera que tipo de incapacidade?” A resposta é: depende. Se a embriaguez é completa e patológica, privando de discernimento, a incapacidade é absoluta. Se é habitual e apenas reduz o discernimento, ela é relativa.
	O excepcional sem desenvolvimento mental completo – o codificador de 2002 pensou no portador de síndrome de Down, por exemplo. 
	O pródigo também pode ser interditado. É um relativamente incapaz. O curador do pródigo vai assisti-lo em atos de cunho patrimonial, apenas. Se o pródigo quiser vender, hipotecar, doar, praticar ato de cunho patrimonial, o seu curador tem que estar presente. O que é o pródigo? 
	“O pródigo é a pessoa que gasta imoderadamente o seu patrimônio, podendo reduzir-se à miséria.” 
	É um desvio gravíssimo de comportamento. Não se confunde com o gastador. O pródigo não tem uma percepção cognitiva racional. Ele gasta de maneira a reduzir-se à penúria completa. Não basta ser gastador. O que justifica a proteção do pródigo? Isso foi objeto de uma questão do MP/MG. A proteção ao pródigo é exemplo de proteção de uma teoria. A pergunta foi a seguinte:
	“O que é estatuto jurídico do patrimônio mínimo?” Trata-se de uma tese desenvolvida pelo professor Luiz Edson Fachin, segundo a qual, em uma perspectiva constitucional de promoção da pessoa humana, as normas legais devem resguardar para cada pessoa um mínimo de patrimônio para que tenha vida digna.”
	Nós estamos, de certa maneira analisando a dignidade da pessoa humana. Mas o que significa efetivamente por dignidade da pessoa humana? Como se aplica isso? Os risco da banalização é o pior dos riscos que vivemos hoje no campo da principiologia constitucional. Alexy: um princípio constitucional como esse, na condição de intérprete, entre pegar o princípio e colocar no papel e chegar a uma conclusão vc tem o ônus da argumentação jurídica.” e é isso que Fachin faz. Ele entende que o princípio da dignidade da pessoa humana se constrói no momento em que se reconhece que as normas legais devem sempre reguardar para a pessoa um mínimo e patrimônio não para que ela subsista, mas que tenha vida digna. Exemplo: normas do bem de família traduzem a aplicação dessa teoria porque essas normas visam à resguardar esse mínimo de patrimônio para que vc tenha vida digna. No momento em que o sistema jurídico tutela o pródigo, visa, em verdade, resguardar um mínimo de patrimônio para que tenha vida digna e evite que ele bata às portas, inclusive do Estado. Nesse sistema o pródigo busca a proteção do seu patrimônio para que tenha vida digna.
	E os índios? Não se fala mais em silvícolas. Olha a novidade. A capacidade os índios será regulada por lei especial. O NCC lavou as suas mãos quanto ao índio. Não trata mais da capacidade do índio. 
	OBS.: “O Estatuto do Índio, Lei n.º 6.001/73, em seu art. 8º, considera como regra geral a incapacidade absoluta do índio que não revele consciência do ato praticado.”
	Isso é para aquele índio que não tem contato com a civilização.
4.	EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL
Quando o NCC fez reduziu a maioridade, isso gerou uma série de indagações. Essa redução causou impacto em outros campos do direito. Aqui, vamos trabalhar dois aspectos da redução da maioridade civil:
4.1.	Efeitos da redução da maioridade no campo previdenciário
Quando o NCC entrou em vigor, houve polêmica porque a regra de pagamento do dependente da previdência é até 21 anos. O Governo Federal colocou uma pá de cal na discussão. Um dos enunciados também coloca.
“A nota (isso é como se fosse uma instrução normativa) SAJ nº 42/2003 da Casa Civil da Presidência da República, assim como o Enunciado 03, da 1ª Jornada de Direito Civil, fixaram o entendimento de que no Regime Geral de Benefícios da Previdência Social, o limite etário de pagamento permanece aos 21 anos de idade, em virtude de norma especial.”
Então, a legislação previdenciária, por ser norma especial, continua a ser aplicada. O benefício, no sistema da previdência, permanece o pagamento sendo feito até os 21 anos.
Enunciado 3 da 1ª Jornada de Direito Civil – “Art. 5º: A redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial.”
4.2.	Efeitos da redução da maioridade no direito aos alimentos
Esse é um assunto de grande impacto, com grande chance de cair em concurso, inclusive com súmula nova.
Dado importante para concurso de magistratura: quando o NCC entrou em vigor, choveu ação de exoneração de pensão alimentícia. Mas a jurisprudência é firme em ampliar a pensão alimentícia até o fim dos estudos, por volta de 24/26 anos.
Na Alemanha aprovaram a reforma do direito aos alimentos. O direito alemão em 2006 equiparou o direito ao alimento dos filhos de dentro e de fora do casamento. Isso foi feito porque eles perceberam a quantidade de crianças nascidas fora do casamento. E no Brasil nunca houve distinção desde 1938. 
Fundamentação perfeita para concurso, com base na jurisprudência atualizadíssima do STF:
“Desde o Informativo 232, passando por diversos julgados, a exemplo do RESP 442502/SP, o STJ já firmou o entendimento segundo o qual, atingindo o alimentando a maioridade civil, não se cancela automaticamente a pensão alimentícia. Reforçando esse entendimento, a Súmula 358, do STJ obriga a instalação do contraditório antes da decisão exoneratória.”
“Súmula 358. O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.”
Significa dizer que esse cancelamento não é automático. E se o juiz decide exonerar o pai do pagamento da pensão alimentícia, considerando o atingimento da maioridade e o filho não está estudando? O MP teria legitimidade para recorrer dessa decisão? Concordando ou discordando, vc precisa conhecer a linha de entendimento do STJ: 
“O STJ vem firmando entendimento (Resp 982410/DF) no sentido de que o MP não tem legitimidadepara recorrer contra decisão que extingue o dever de prestar alimentos.”
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