ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO - Resumo

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Flávia Argôlo França
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Tratado de Direito Penal – Parte Geral
Cezar Roberto Bitencourt – Volume 1
24ª edição revista, ampliada e atualizada – 2018 – Saraiva Jr
Segunda Parte: TEORIA GERAL DO DELITO
XXIV – ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO
1. Considerações introdutórias.	
 O erro relevante em Direito Penal é aquele que vicia a vontade, causando uma falsa percepção da realidade, e também aquele que vicia o conhecimento da ilicitude. Nesses termos, o erro tanto pode incidir sobre os elementos estruturais do delito — erro de tipo — quanto sobre a ilicitude da ação — erro de proibição.
 A problemática, hoje, é diferente; enfoca-se outra questão: a tipicidade e a antijuridicidade (ilicitude). Ou seja, o erro pode recair sobre a tipicidade ou sobre a injuridicidade.
2. Ausência de conhecimento da ilicitude e ignorância da lei. 
 A ignorância da lei não pode confundir-se com o desconhecimento do injusto (ilicitude). [...] A ignorantia legis é matéria de aplicação da lei que, por ficção jurídica, se presume conhecida por todos. Enquanto o erro de proibição é matéria de culpabilidade, num aspecto inteiramente diverso. 
 “A diferença reside em que a ignorância da lei é o desconhecimento dos dispositivos legislados, ao passo que a ignorância da antijuridicidade é o desconhecimento de que a ação é contrária ao Direito. Por ignorar a lei, pode o autor desconhecer a classificação jurídica, a quantidade da pena, ou as condições de sua aplicabilidade, possuindo, contudo, representação da ilicitude do comportamento. Por ignorar a antijuridicidade, falta-lhe tal representação. As situações são, destarte, distintas, como distinto é o conhecimento da lei e o conhecimento do injusto”.
 O erro de proibição cuida é da concreta ausência no agente, no momento da ação, da consciência da ilicitude de uma determinada conduta.
 Nem sempre é possível estabelecer, a priori, que seja o crime uma ação imoral, como também nem sempre ações imorais constituem crimes,
como, por exemplo, o incesto, que, em nosso ordenamento jurídico, não é criminalizado, embora seja reprovável pelo sentimento social. A ação criminosa pode ser, eventualmente, até moralmente louvável, como pode ocorrer em determinadas hipóteses de eutanásia, que, em nosso sistema jurídico, continua sendo criminalizada.
 “Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”. Tem-se aí o pressuposto básico para que o erro de proibição seja considerado relevante, justificável: a impossibilidade de o agente alcançar o entendimento da ilicitude de seu comportamento.
3. Teorias do dolo e da culpabilidade. 
 Resumindo, o grande mérito das teorias do dolo foi, sem dúvida, ter destacado a necessidade do conhecimento da ilicitude como pressuposto da punibilidade, enquanto às teorias da culpabilidade credita-se o mérito indiscutível de propor um tratamento penal diferenciado ao erro que incide sobre um elemento do tipo daquele que incide sobre a ilicitude. As objeções que se fazem a uma ou outra teoria deverão, ao longo do tempo, receber o polimento natural das reflexões jurídico-dogmáticas de nossos estudiosos.
4. Teoria dos elementos negativos do tipo. 
 Com essa teoria, a partir de Frank e Merkel, criou-se o tipo total de injusto, o qual abrangeria também as causas de justificação, como elementos negativos do tipo. Nesses termos, se o crime é o “injusto tipificado”, toda circunstância que exclua o injusto faz desaparecer a tipicidade. Sustenta-se que referida teoria acaba identificando, inadequadamente, tipicidade e antijuridicidade. Logo, se as causas de justificação excluem o injusto, passam a assumir a condição de características negativas do tipo.
5. Erro de tipo e erro de proibição. 
 Erro de tipo é o que recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal. É indiferente que o objeto do erro se localize no mundo dos fatos, dos conceitos ou das normas jurídicas. Importa, isto sim, que faça parte da estrutura do tipo penal. Essa modalidade de erro está regulada no caput do art. 20 do nosso Código Penal, onde o legislador refere-se expressamente ao “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal”. Por exemplo, no crime de calúnia, o agente imputa falsamente a alguém a autoria de um fato definido como crime que, sinceramente, acredita tenha sido praticado. Falta-lhe o conhecimento da elementar típica “falsamente”, uma condição do tipo. Se o agente não sabia que a imputação era falsa, não há dolo, excluindo-se a tipicidade, caracterizando o erro de tipo. Igualmente, no crime de desacato, o agente desconhece que a pessoa contra a qual age desrespeitosamente é funcionário público, imaginando que se trata de um particular normal. Falta-lhe a consciência da elementar do tipo “funcionário público”, desaparecendo o dolo do crime de desacato, podendo configurar, como forma subsidiária, quem sabe, o crime de injúria.
 Nada impede que o erro de tipo ocorra nos crimes omissivos impróprios.
 O erro de tipo invencível (inevitável), também referido como
erro de tipo essencial, sempre exclui o dolo, permitindo, quando for o caso (tratando-se de erro evitável), a punição pelo crime culposo, uma vez que a culpabilidade permanece intacta. O erro de tipo inevitável exclui, portanto, a tipicidade, não por falta do tipo objetivo, mas por carência do tipo subjetivo.
 Pode acontecer que o erro recaia exatamente sobre a relação causal da ação e o resultado, isto é, a aberratio causae, e que por isso o autor não perceba, não anteveja a possibilidade do desvio causal da conduta realizada. Por exemplo, desejando matar a vítima, por afogamento, joga-a de uma ponte, porém, na queda esta vem a morrer de fratura no crânio, provocada pelo impacto em uma pedra. O autor da conduta responderá igualmente por homicídio doloso453, sendo indiferente se a causa imediata da morte coincide, ou não, com o que foi inicialmente planejado.
 Erro de proibição, por sua vez, é o que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supõe, por erro, ser lícita a
sua conduta, quando, na realidade, ela é ilícita. O objeto do erro não é, pois, nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude, isto é, a contrariedade do fato em relação à lei. O agente supõe permitida uma conduta proibida. O agente faz um juízo equivocado daquilo que lhe é permitido fazer em sociedade.
 “erro de tipo é o desconhecimento de circunstâncias do fato pertencentes ao tipo legal, com independência de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurídicos ou fáticos. Erro de proibição é todo erro sobre a antijuridicidade de uma ação conhecida como típica pelo autor”.
 “Se o sujeito tem cocaína em casa, supondo tratar-se de outra substância, inócua, trata-se de erro de tipo (art. 20); se a tem supondo que o depósito não é proibido, o tema é de erro de proibição (CP, art. 21)”.
 O erro de proibição, quando inevitável, exclui, portanto, a culpabilidade, impedindo, nos termos do caput do art. 21, a imposição de qualquer tipo de pena, em razão de não haver crime sem culpabilidade. Se o erro de proibição for evitável, a punição se impõe, sem alterar a natureza do crime, dolosa ou culposa, mas com pena reduzida, de acordo com o art. 21, e seu parágrafo único.
5.1. Erro sobre elementos normativos especiais da ilicitude. 
 Cumpre destacar, desde logo, que os elementos normativos do tipo não se confundem com os elementos normativos especiais da ilicitude. Enquanto aqueles são elementos constitutivos do tipo penal, estes, embora integrem a descrição do crime, referem-se à ilicitude e, assim sendo, constituem elementos sui generis do fato típico, na medida em que são, ao mesmo tempo, caracterizadores da ilicitude.
 O melhor entendimento, a nosso juízo, em relação à natureza do erro sobre esses elementos, é sustentadopor Muñoz Conde, que, admitindo não ser muito raro coincidirem erro de tipo e erro de proibição, afirma: “O caráter sequencial das distintas categorias obriga a comprovar primeiro o problema do erro de tipo e somente solucionado este se pode analisar o problema do erro de proibição”, logo, deve ser tratado como erro de tipo. Em síntese, como o dolo deve abranger todos os elementos que compõem a figura típica, e se as características especiais do dever jurídico forem um elemento determinante da tipicidade concreta, a nosso juízo, o erro sobre elas deve ser tratado como erro de tipo.
6. Erro sobre pressuposto objetivo da causa de justificação. 
 Quando o objeto do erro for pressuposto objetivo de uma causa de justificação, afirma-se que, segundo os postulados da teoria limitada da culpabilidade, ocorre erro de tipo permissivo, o que, segundo os efeitos da teoria dos elementos negativos do tipo sobre a teoria do erro, pode ser entendido como erro de tipo negativo, enquanto, para a teoria extremada da culpabilidade, trata-se de um erro de proibição indireto.
 Situações como essa serão resolvidas, no nosso Direito, com base no art. 20, § 1º, do CP, que se refere às descriminantes putativas: se o erro sobre o pressuposto objetivo da causa de justificação for escusável isenta de pena; se for inescusável permanecerá a punibilidade, por crime culposo, desde que haja previsão da respectiva modalidade. Com essa redação, entendemos que o tratamento mais adequado para essa modalidade de erro é o sugerido por Jescheck, que, como vimos em (d), adota a teoria do erro orientada às consequências.
 d) teoria do erro orientada às consequências, segundo a qual, no erro sobre os pressupostos de uma causa de justificação, embora o autor tenha cometido um crime doloso, deve sofrer as consequências de um crime culposo. Assim, essa teoria da culpabilidade que remete à consequência jurídica equipara esse erro, segundo Jescheck, que adota esse entendimento, ao erro de tipo somente quanto às consequências jurídicas. Esse tratamento privilegiado, comparado ao erro de proibição indireto, fundamenta-se, de um lado, na diminuição do desvalor da ação, porque o autor que age com erro sobre o verdadeiro pressuposto fático quer algo que a lei permite, sendo em si “fiel ao direito”, o que já não ocorre com quem erra sobre a existência ou os limites da causa de justificação; por outro lado, o conteúdo da culpabilidade do autor do fato é consideravelmente menor: a motivação que orientou a formação do dolo não se baseia numa falta de “atitude jurídica”, mas em um exame descuidado da situação.
6.1. Um erro sui generis: considerações críticas. 
 No nosso entendimento, a discussão de estarmos diante de erro de tipo ou erro de proibição deve estar prioritariamente orientada em função das consequências que tal modalidade de erro produz. Afetará o dolo e, consequentemente, a tipicidade, como o erro de tipo permissivo, ou afetará a culpabilidade, como o erro de proibição indireto? A resposta a essa interrogação será encontrada na comparação das consequências a que conduz cada uma dessas possibilidades.
 O art. 20, caput, do Código Penal determina expressamente que o erro sobre o tipo incriminador exclui o dolo, enquanto o seu § 1º — que trata do erro que incide sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação — isenta de pena.
 A conclusão inarredável a que se chega, a esta altura, é que o erro sobre pressuposto objetivo da causa de justificação não exclui o dolo do tipo, que permanece íntegro. Apenas afasta a culpabilidade dolosa, se for evitável, e igualmente a culposa, se for inevitável.
6.2. “Erro culposo” não se confunde com “crime culposo”. 
 Em consonância com o que defendemos no tópico anterior, o erro evitável sobre os pressupostos fáticos das descriminantes não modifica a natureza típica do injusto, isto é, não produz crime culposo.
 “no erro culposo, a vontade dirige-se à realização de algo proibido, cuja antijuridicidade poderia ser captada com maior atenção; no crime culposo, a vontade orienta-se para um fim lícito ou até louvável, sendo defeituosa apenas a respectiva execução. A diversidade de situações concerne à intencionalidade do resultado, já que na hipótese de descriminante putativa com erro vencível, o resultado é querido (quem mata para defender-se de uma agressão que apressadamente imaginou, quer a morte do suposto agressor), enquanto no crime culposo o resultado nunca é querido, decorrendo de mera imprevisão de sua superveniência (culpa inconsciente) ou de sua inevitabilidade (culpa consciente)”.
 Concluindo, o erro de tipo incriminador, inevitável, exclui a tipicidade por falta do elemento subjetivo do tipo (art. 20, caput), enquanto o erro sobre pressuposto objetivo de causa de justificação, inevitável, exclui a culpabilidade da conduta (art. 20, § 1º). E quem sabe que mata, por exemplo, porém crê, erroneamente, que pode fazê-lo, mata dolosamente e não simplesmente por culpa. Circunstâncias especialíssimas, no entanto, imaginadas pelo agente, reduzem a censurabilidade da sua conduta, porque a fidelidade subjetiva ao Direito fundamenta sempre uma menor reprovação de culpabilidade que a desobediência consciente da lei. E, entre a impossibilidade de isentá-lo de pena e a injustiça da grave censura dolosa, opta-se por uma censura mais branda, no caso, por uma culpabilidade culposa, embora o delito praticado permaneça doloso.
7. Modalidades de erro sobre a ilicitude. 
 O erro sobre a ilicitude do comportamento pode apresentar-se sob três modalidades: erro de proibição direto, erro de mandamento e erro de proibição indireto (erro de permissão). Qualquer das hipóteses de erro sobre a ilicitude pode ser escusável ou não, dependendo das circunstâncias. Inescusável (evitável) é o erro que o agente pode evitar, pode não errar, pode, enfim, ter consciência da ilicitude. Só que o grau de reprovação sobre quem age sem saber, apenas podendo saber, e sobre quem age efetivamente sabendo, isto é, consciente da ilicitude da sua conduta, não pode ser o mesmo.
 Pode-se traçar o seguinte paralelo: consciência real = punição normal; consciência potencial = punição reduzida; ausência de potencial consciência = absolvição. 
7.1. Erro de proibição direto. 
 No erro de proibição direto, o agente engana-se a respeito da norma proibitiva. Portanto, o crime que pratica é um crime de ação, comissivo, porque ou desconhece a norma proibitiva, ou a conhece mal. É indiferente, porque, afinal, tanto o erro como a ignorância da norma, para todos os efeitos, são “erro”.
 Cumpre destacar, finalmente, que o erro de proibição também pode ocorrer nos crimes culposos, e não somente nos dolosos, como pode parecer à primeira vista, inclusive quando o erro de proibição for evitável
7.2. Erro mandamental. 
 O erro de mandamento ocorre nos crimes omissivos, próprios ou impróprios. O erro recai sobre uma norma mandamental, sobre uma norma imperativa, sobre uma norma que manda fazer, que está implícita, evidentemente, nos tipos omissivos. Pode haver erro de mandamento em qualquer crime omissivo, próprio ou impróprio. Se alguém deixar de prestar socorro, por exemplo, porque acredita, erroneamente, que essa prestação de socorro lhe acarretaria risco pessoal, isto é, se se engana sobre a existência desse risco, se pensa que há tal risco, quando este não existe, engana-se, na verdade, sobre um elemento do tipo incriminador, comete um erro de tipo. Agora, se esse mesmo alguém, embora consciente da ausência de risco pessoal, consciente da situação de perigo, da necessidade de socorro, deixar de prestá-lo, porque acredita que não está obrigado, porque não tem nenhum vínculo com a vítima, porque não concorreu para o perigo, ou porque imagina que esse dever pertence somente aos demais, incorre em erro de proibição. Esse erro recai sobre a norma mandamental, erra, portanto, sobre a ilicitude do fato. Também pode haver erro de mandamento em crime comissivo por omissão. Se alguém se engana sobre a existência de perigo, sobre a identidadeda pessoa que tem a responsabilidade de proteger, sobre a existência dos meios, sobre a sua capacidade de utilizá-los, tudo isso constitui erro de tipo. Mas se erra sobre a existência do dever, sabendo da situação de perigo, sabendo que a pessoa é aquela que deve ser protegida, sabendo que tem os meios e que pode usá-los, mas acha que não precisa, que não deve, porque, por exemplo, crê que o seu dever não envolve necessariamente risco pessoal.
 A solução, consequentemente, será dada pelo art. 21, e não pelo art. 20. Se tais erros forem inescusáveis, portanto, evitáveis, quem abandona alguém, nessas situações, e vindo a ocorrer o dano que deveria evitar, será autor de um resultado doloso.
7.3. Erro de proibição indireto. 
Essa modalidade de erro é denominada por Jescheck erro de permissão não porque o autor não creia que o fato seja lícito simplesmente, mas porque desconhece a ilicitude, no caso concreto, em razão da suposição errônea da existência de uma proposição permissiva (causa de justificação).
 O nosso Código Penal optou pela solução do erro de tipo permissivo, para os casos em que o objeto do erro forem os pressupostos fáticos da causa de justificação, nos termos do previsto no art. 20, § 1º. Entretanto, consideramos que é mais adequado interpretar esse dispositivo no sentido da teoria do erro orientada às consequências, defendida por Jescheck, de modo que, enquanto o erro de tipo incriminador exclui o dolo, o erro sobre os pressupostos objetivos da causa de justificação isenta de pena, ambos permitindo a punibilidade residual pela forma culposa se o erro for vencível. Quando se tratar, no entanto, de erro sobre a existência ou os limites das descriminantes, ou seja, sobre a existência, a natureza, a abrangência ou os requisitos não essenciais da norma permissiva, o erro será de permissão. O erro, nessa hipótese, incide sobre a norma, e não sobre os pressupostos que configuram a descriminante. Logo, trata-se de erro de proibição indireto, ou melhor, como prefere Jescheck, erro de permissão.
 O erro sobre excludentes da culpabilidade não é tratado pela lei brasileira. Pode-se, no entanto, buscar a solução através da analogia. A alternativa efetivamente correta, no entanto, será a inexigibilidade de outra conduta.
8. A discutível escusabilidade de determinados erros.
Também há casos que, embora não se enquadrem nessas quatro hipóteses, e constituam erro sobre a ilicitude, o agente não poderá alegar a sua escusabilidade. Ocorre que, especificamente, em virtude da sua condição, para ele, esse erro será sempre inescusável. São aquelas situações em que o agente tem o especial dever de informar-se. Nessas circunstâncias, não pode invocar, em seu favor, o descumprimento do dever de informar-se. Em razão da sua atividade, da sua condição, o agente está obrigado a, antes da realização de determinadas condutas, informar-se a respeito da sua licitude ou ilicitude. Se não o fizer, se deixar de informar-se, não poderá alegar posteriormente que não sabia, e buscar a escusabilidade desse desconhecimento, porque descumpriu o dever prévio de informar-se.