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ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO - Resumo

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Flávia Argôlo França
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Tratado de Direito Penal – Parte Geral
Cezar Roberto Bitencourt – Volume 1
24ª edição revista, ampliada e atualizada – 2018 – Saraiva Jr
Segunda Parte: TEORIA GERAL DO DELITO
XXIV – ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO
1. Considerações introdutórias.	
 O erro relevante em Direito Penal é aquele que vicia a vontade, causando uma falsa percepção da realidade, e também aquele que vicia o conhecimento da ilicitude. Nesses termos, o erro tanto pode incidir sobre os elementos estruturais do delito — erro de tipo — quanto sobre a ilicitude da ação — erro de proibição.
 A problemática, hoje, é diferente; enfoca-se outra questão: a tipicidade e a antijuridicidade (ilicitude). Ou seja, o erro pode recair sobre a tipicidade ou sobre a injuridicidade.
2. Ausência de conhecimento da ilicitude e ignorância da lei. 
 A ignorância da lei não pode confundir-se com o desconhecimento do injusto (ilicitude). [...] A ignorantia legis é matéria de aplicação da lei que, por ficção jurídica, se presume conhecida por todos. Enquanto o erro de proibição é matéria de culpabilidade, num aspecto inteiramente diverso. 
 “A diferença reside em que a ignorância da lei é o desconhecimento dos dispositivos legislados, ao passo que a ignorância da antijuridicidade é o desconhecimento de que a ação é contrária ao Direito. Por ignorar a lei, pode o autor desconhecer a classificação jurídica, a quantidade da pena, ou as condições de sua aplicabilidade, possuindo, contudo, representação da ilicitude do comportamento. Por ignorar a antijuridicidade, falta-lhe tal representação. As situações são, destarte, distintas, como distinto é o conhecimento da lei e o conhecimento do injusto”.
 O erro de proibição cuida é da concreta ausência no agente, no momento da ação, da consciência da ilicitude de uma determinada conduta.
 Nem sempre é possível estabelecer, a priori, que seja o crime uma ação imoral, como também nem sempre ações imorais constituem crimes,
como, por exemplo, o incesto, que, em nosso ordenamento jurídico, não é criminalizado, embora seja reprovável pelo sentimento social. A ação criminosa pode ser, eventualmente, até moralmente louvável, como pode ocorrer em determinadas hipóteses de eutanásia, que, em nosso sistema jurídico, continua sendo criminalizada.
 “Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”. Tem-se aí o pressuposto básico para que o erro de proibição seja considerado relevante, justificável: a impossibilidade de o agente alcançar o entendimento da ilicitude de seu comportamento.
3. Teorias do dolo e da culpabilidade. 
 Resumindo, o grande mérito das teorias do dolo foi, sem dúvida, ter destacado a necessidade do conhecimento da ilicitude como pressuposto da punibilidade, enquanto às teorias da culpabilidade credita-se o mérito indiscutível de propor um tratamento penal diferenciado ao erro que incide sobre um elemento do tipo daquele que incide sobre a ilicitude. As objeções que se fazem a uma ou outra teoria deverão, ao longo do tempo, receber o polimento natural das reflexões jurídico-dogmáticas de nossos estudiosos.
4. Teoria dos elementos negativos do tipo. 
 Com essa teoria, a partir de Frank e Merkel, criou-se o tipo total de injusto, o qual abrangeria também as causas de justificação, como elementos negativos do tipo. Nesses termos, se o crime é o “injusto tipificado”, toda circunstância que exclua o injusto faz desaparecer a tipicidade. Sustenta-se que referida teoria acaba identificando, inadequadamente, tipicidade e antijuridicidade. Logo, se as causas de justificação excluem o injusto, passam a assumir a condição de características negativas do tipo.
5. Erro de tipo e erro de proibição. 
 Erro de tipo é o que recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal. É indiferente que o objeto do erro se localize no mundo dos fatos, dos conceitos ou das normas jurídicas. Importa, isto sim, que faça parte da estrutura do tipo penal. Essa modalidade de erro está regulada no caput do art. 20 do nosso Código Penal, onde o legislador refere-se expressamente ao “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal”. Por exemplo, no crime de calúnia, o agente imputa falsamente a alguém a autoria de um fato definido como crime que, sinceramente, acredita tenha sido praticado. Falta-lhe o conhecimento da elementar típica “falsamente”, uma condição do tipo. Se o agente não sabia que a imputação era falsa, não há dolo, excluindo-se a tipicidade, caracterizando o erro de tipo. Igualmente, no crime de desacato, o agente desconhece que a pessoa contra a qual age desrespeitosamente é funcionário público, imaginando que se trata de um particular normal. Falta-lhe a consciência da elementar do tipo “funcionário público”, desaparecendo o dolo do crime de desacato, podendo configurar, como forma subsidiária, quem sabe, o crime de injúria.
 Nada impede que o erro de tipo ocorra nos crimes omissivos impróprios.
 O erro de tipo invencível (inevitável), também referido como
erro de tipo essencial, sempre exclui o dolo, permitindo, quando for o caso (tratando-se de erro evitável), a punição pelo crime culposo, uma vez que a culpabilidade permanece intacta. O erro de tipo inevitável exclui, portanto, a tipicidade, não por falta do tipo objetivo, mas por carência do tipo subjetivo.
 Pode acontecer que o erro recaia exatamente sobre a relação causal da ação e o resultado, isto é, a aberratio causae, e que por isso o autor não perceba, não anteveja a possibilidade do desvio causal da conduta realizada. Por exemplo, desejando matar a vítima, por afogamento, joga-a de uma ponte, porém, na queda esta vem a morrer de fratura no crânio, provocada pelo impacto em uma pedra. O autor da conduta responderá igualmente por homicídio doloso453, sendo indiferente se a causa imediata da morte coincide, ou não, com o que foi inicialmente planejado.
 Erro de proibição, por sua vez, é o que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supõe, por erro, ser lícita a
sua conduta, quando, na realidade, ela é ilícita. O objeto do erro não é, pois, nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude, isto é, a contrariedade do fato em relação à lei. O agente supõe permitida uma conduta proibida. O agente faz um juízo equivocado daquilo que lhe é permitido fazer em sociedade.
 “erro de tipo é o desconhecimento de circunstâncias do fato pertencentes ao tipo legal, com independência de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurídicos ou fáticos. Erro de proibição é todo erro sobre a antijuridicidade de uma ação conhecida como típica pelo autor”.
 “Se o sujeito tem cocaína em casa, supondo tratar-se de outra substância, inócua, trata-se de erro de tipo (art. 20); se a tem supondo que o depósito não é proibido, o tema é de erro de proibição (CP, art. 21)”.
 O erro de proibição, quando inevitável, exclui, portanto, a culpabilidade, impedindo, nos termos do caput do art. 21, a imposição de qualquer tipo de pena, em razão de não haver crime sem culpabilidade. Se o erro de proibição for evitável, a punição se impõe, sem alterar a natureza do crime, dolosa ou culposa, mas com pena reduzida, de acordo com o art. 21, e seu parágrafo único.
5.1. Erro sobre elementos normativos especiais da ilicitude. 
 Cumpre destacar, desde logo, que os elementos normativos do tipo não se confundem com os elementos normativos especiais da ilicitude. Enquanto aqueles são elementos constitutivos do tipo penal, estes, embora integrem a descrição do crime, referem-se à ilicitude e, assim sendo, constituem elementos sui generis do fato típico, na medida em que são, ao mesmo tempo, caracterizadores da ilicitude.
 O melhor entendimento, a nosso juízo, em relação à natureza do erro sobre esses elementos, é sustentado