TIPICIDADE

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Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 
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TIPICIDADE 
 
É o quarto requisito do fato típico. Pode ser conceituado como a adequação, o 
enquadramento da conduta concretizada por alguém e que está abstratamente 
descrita na lei penal. 
 
Após apurados os requisitos anteriores (conduta humana, resultado e nexo 
causal) é necessário verificar se a conduta do agente está prevista em um tipo 
penal, caso contrário, sua conduta não poderá ser considerada criminosa. 
 
A tipicidade passou por três fases: 
a) da independência do tipo; 
b) do caráter indiciário da ilicitude e 
c) da fase do tipo legal como essência da ilicitude. 
 
a) Na fase da independência do tipo, concebida inicialmente por Ernest Beling, o 
tipo penal é completamente desligado da ilicitude, tendo função descritiva, sem 
nenhum conteúdo valorativo. 
 
b) Na fase do caráter indiciário da ilicitude, inicialmente estudada por Mayer 
(1915), considerou a tipicidade como o primeiro pressuposto da pena, dando o 
segundo lugar à antijuridicidade. À primeira, o papel indiciário da segunda. 
Assim, em princípio, todo conduta típica será ilícita, podendo esta ser afastada 
quando presente uma causa justificadora. É, portanto, mero indício da ilicitude. 
 
c) Na fase do tipo legal como essência da ilicitude, estudada em 1931, por 
Edmund Mezguer, o tipo passa a ser conceituado como a ilicitude tipificada. 
Desse modo, tipo e ilicitude fundem-se em uma relação indissociável no interior 
do injusto. 
 
É a chamada teoria da ratio essendi. Por ela, as causas de exclusão da ilicitude 
devem ser agregadas ao tipo penal como requisitos negativos deste. Tudo está no 
tipo. 
 
A exemplo dessa teoria, o art. 121 assim estaria redigido: “Matar alguém, não 
estando em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever 
legal ou exercício regular do direito” 
 
Diretriz adotada pelo nosso Código Penal: é a de Mayer. A tipicidade é mero 
caráter indiciário da ilicitude. 
 
ADEQUAÇÃO TÍPICA 
 
Conceito. É o enquadramento da conduta ao tipo legal. Pode ser: 
a) adequação típica de subordinação imediata e 
b) adequação típica de subordinação mediata. 
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a) Na subordinação imediata, ocorre quando houver uma perfeita 
correspondência entre a conduta e o tipo legal, não necessitando de nenhuma 
outra regra de extensão para que isso ocorra. 
 
Ex. “A” desfere 18 facadas em “B”, causando-lhe a morte. A conduta de “A” se 
subsumiu ao art. 121, do CP. 
 
b) Na subordinação mediata, ocorre quando não houver uma perfeita 
correspondência entre a conduta e o tipo, necessitando da utilização de uma regra 
de extensão, até enquadrar a conduta. É preciso, portanto, duas ou mais 
disposições legais. 
 
É o que ocorre com a participação (art. 29), a tentativa (art. 14, II). 
 
 
TIPICIDADE CONGLOBANTE 
 
Difundida por Zaffaroni, sustenta que, na verdade, a tipicidade estaria em dois 
aspectos: a tipicidade legal que nada mais é do que a adequação do fato com a lei 
penal, segundo a análise formal e tipicidade conglobante, no sentido de que o 
fato praticado pelo agente deve ser analisado se, aparentemente, embora viole 
uma norma penal incriminadora, não é permitido ou mesmo incentivado por 
outra norma jurídica. 
 
Desta maneira, a tipicidade conglobante, segundo Zaffaroni, reúne os seguintes 
elementos. 
 
a) conduta antinormativa - não imposta 
 - não fomentada 
 
b) tipicidade material - desvalor da ação 
 - desvalor do resultado 
 
A conduta antinormativa é aquela que resulta da violação, da desobediência do 
sentimento de justiça, daquilo que se espera dos demais membros da sociedade. 
Ela deve se manifestar de uma conduta não imposta e não fomentada. 
 
a1) Conduta imposta é aquela determinada por lei. Ex. O oficial de justiça que 
apreende um bem por ordem judicial não comete furto. 
 
a2)Conduta fomentada é aquela incentivada pelo Estado, como, por exemplo, a 
intervenção médica no paciente com finalidade terapêutica. 
 
Nos dois exemplos acima, estamos diante de causas excludentes da ilicitude 
(estrito cumprimento do dever legal no 1º e exercício regular do direito, no 2º), 
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porém para a tipicidade conglobante, a fato seria atípico, excluindo o primeiro 
elemento do crime (tipicidade) e não o outro elemento (ilicitude). 
 
Para o defensor desta teoria, não é possível que no ordenamento jurídico, que se 
entende como perfeito, uma norma proíba aquilo que outra imponha ou fomente. 
 
Logo, tipicidade conglobante é, pois, aquela que faz parte de um universo 
ordenado de normas – “ordem normativa”, e não de um amontoado caprichoso 
de normas arbitrariamente reunidas. 
 
 
 
TIPO PENAL 
 
É uma lei que descreve condutas criminosas em abstrato. O tipo penal, para que 
consiga descrever a conduta incriminada, serve-se de elementares ou 
circunstâncias. 
 
Elementares são componentes fundamentais da figura típica abstrata, sem os 
quais o crime não existe. Estão sempre no caput do tipo incriminador, 
denominado tipo fundamental. 
 
Espécies. Podem ser de três espécies. 
a1) elementos objetivos ou descritivos: referem-se ao aspecto material do fato. 
Existem concretamente, no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela lei. 
São eles: o objeto do crime, o tempo, o lugar, os meios empregados, a forma de 
execução. 
 
É desconsiderado o estado anímico do agente. 
 
a2) elementos normativos: referem-se ao estado anímico ou psicológico do 
agente. Depende de interpretação, ou seja, de um juízo de valoração. 
 
O significado de um elemento depende de valoração moral, religiosa, ética, 
consuetudinária, cultural, etc. 
Ex: mulher honesta, dignidade ou decoro, documento público, sem justa causa, 
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, etc. 
 
Esses elementos normativos são considerados anormais. 
 
a3) elementos subjetivos do tipo: existem quando o próprio tipo penal exige 
alguma finalidade específica por parte do agente ao cometer o crime. Trata-se da 
finalidade especial descrita no tipo penal. 
Ex: “para ocultar desonra própria”, “com o fim de”, “para si ou para outrem”, 
“por motivo de”, etc. 
 
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Circunstâncias são todos os dados acessórios da figura típica, cuja ausência não 
elimina o crime. Sua função é apenas influir na pena. Elas podem ser atenuantes, 
quando provocam a diminuição da pena, ou agravantes, quando provocam o seu 
aumento. 
 
 
 
CRIME DOLOSO 
(Art. 18, I, C.P.) 
 
O dolo consiste na vontade de concretizar as características objetivas do tipo, se 
tratando, pois, de elemento subjetivo implícito da conduta. É a consciência dos 
requisitos objetivos do tipo, mais a vontade de realizá-los. 
 
Três teorias procuram conceituá-lo: 
 
a) Teoria da vontade: neste caso, dolo é a vontade de realizar a conduta e 
produzir o resultado; 
 
b) Teoria da representação: para esta teoria, dolo é a vontade de realizar a 
conduta, prevendo a possibilidade de produzir o resultado, sem, contudo, desejá-
lo. Basta a possibilidade para o crime ser doloso; 
 
c) Teoria do assentimento: aqui, o dolo é conceituado como a vontade de realizar 
a conduta, assumindo o risco da produção do resultado. 
 
Teorias adotadaspelo Código Penal 
 
Para nós, há crime doloso quando o agente quer o resultado (dolo direto) ou 
quando ele assume o risco de produzi-lo (dolo eventual). 
 
No dolo direto, adotou-se a teoria da vontade, enquanto que no dolo indireto 
adotou-se a teoria do assentimento. 
 
Espécies de dolo 
Existem diversas espécies de dolo, sendo importante analisar casa classificação. 
 
a) dolo natural: é a espécie de dolo adotada pela teoria finalista da ação: 
pressupõe consciência e vontade; 
 
b) dolo normativo: além da consciência e vontade, contém também consciência 
da ilicitude – elemento integrante da culpabilidade (esta teoria já está superada, 
haja vista que a culpabilidade já não integra mais o conceito de crime); 
 
c) dolo direto: se dá quando o agente quer produzir certo e determinado 
resultado; 
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d) dolo indireto: se dá quando o agente não se dirige a certo e determinado 
resultado. Pode ser: 
d1) alternativo: quando o agente quer produzir um ou outro resultado (ferir ou 
matar). 
d2) eventual: quando o agente não quer o resultado, mas, com sua conduta, 
assume o risco de produzi-la. 
 
Aqui vale destacar o posicionamento de parte da doutrina que entende que há 
distinção entre o dolo direto e o eventual quanto à possibilidade da figura da 
tentativa. Isso porque, fala-se em crime tentado quando o agente quer o resultado, 
mas não consegue consumá-lo por circunstâncias alheias à sua vontade. Assim, 
não se poderia falar em crime tentado na modalidade dolo eventual, já que nesta 
figura o agente não quer o resultado, mas apenas assume o risco de produzi-lo, o 
que o tornaria incompatível com a tentativa. Contudo, existe entendimento 
diverso sustentando ser possível a tentativa tanto no dolo direto quanto no dolo 
eventual, haja vista que o art. 14, II, do C.P. não faz qualquer distinção. 
 
e) dolo de dano: é a intenção de causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela 
lei penal. Ex. furto, homicídio, estupro, etc. 
Esse tipo de dolo não se restringe, portanto, a aspectos puramente patrimoniais, 
mas se refere à produção de um resultado naturalístico, estando mais 
intimamente ligado aos crimes materiais. 
 
f) dolo de perigo: é a vontade de expor a risco o bem jurídico tutelado pela lei, 
sem, contudo, lesioná-lo. Ex. periclitação da vida ou da saúde, arremesso de 
projétil em veículo de transporte público em movimento. 
 
g) dolo genérico: é a vontade de realizar a conduta descrita na lei, sem nenhuma 
finalidade especial, vale dizer, de concretizar os elementos objetivos do tipo. 
 
h) dolo específico: é a vontade de realizar a conduta, visando uma especial 
finalidade, ou seja, é a especial intenção a que se dirige a conduta do agente, 
estando presente somente em alguns tipos dolosos. 
 
De se observar que para grande parte da doutrina essas expressões dolo genérico 
e dolo específico estão defasadas, uma vez que, dolo é a vontade de concretizar 
os elementos descritos no tipo penal, sejam eles puramente objetivos, sejam 
também normativos ou subjetivos (neste último, elemento subjetivo específico do 
tipo). 
 
i) dolo geral, erro sucessivo, aberratio causae ou erro sobre o nexo causal: ocorre 
quando o agente, supondo já ter alcançado o resultado por ele visado, pratica 
nova conduta, esta sim provocadora efetiva do resultado. 
 
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Exemplo. O agente querendo matar a vítima, efetua diversos disparos de arma de 
fogo que, ao ser atingida, vem a desmaiar. Supondo que a vítima está morta, 
atira-a ao mar, causando-lhe efetivamente a morte em razão da asfixia por 
afogamento. Nesta hipótese, o agente não responde pelo homicídio qualificado, 
já que a sua intenção era provocar a morte pelos disparos e não por asfixia em 
razão do afogamento. Isso porque, a responsabilidade penal do agente deve ser 
restrita ao seu comportamento, analisando-se, inclusive, o seu dolo no caso. 
Por isso, ele deverá responder por homicídio simples. Aqui também não há que 
se falar em responsabilidade por ocultação de cadáver, uma vez que quando a 
vítima foi jogada ao mar ainda estava viva, faltando, portanto, uma elementar do 
tipo. 
 
Mas atenção: não se confunda erro sobre o nexo causal com erro direto 
sobre o nexo causal. 
 
No primeiro, o agente pratica uma conduta e, pensando ter alcançado o resultado, 
pratica nova conduta, esta sim produtora do resultado. 
 
No erro direto sobre o nexo causal, o agente pratica apenas uma conduta e que 
produz o resultado desejado pelo agente, porém, de forma diversa. É o caso, por 
exemplo, do agente que querendo matar a vitima por afogamento, atira-a da 
ponte ao mar. Esta, porém, não morre em razão do afogamento, mas em razão do 
traumatismo craniano porque antes batera com a cabeça no pilar. 
 
 
 
CRIME CULPOSO 
(art. 18, II, C.P.) 
 
 
No crime culposo o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-
lo, mas a ele dá causa por imprudência, negligência ou imperícia. 
 
A culpa é chamada de elemento normativo da conduta, e não se deve confundir 
com elemento normativo do tipo. É elemento normativo da conduta porque sua 
existência decorre da comparação que se faz entre o comportamento do agente no 
caso concreto e aquele previsto na norma, que seria o ideal, ou seja, o que uma 
pessoa de normal diligência teria feito na mesma hipótese. 
 
Resulta, portanto, da comparação ente o fato e norma: por isso a culpa é chamada 
de elemento normativo da conduta. 
 
Na grande maioria das vezes o tipo penal culposo é um tipo aberto, ou seja, o 
legislador não entra em detalhes quando da definição dos crimes culposos, 
apenas fazendo menção ao resultado provocado pela conduta. 
 
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Deste modo, o fato típico culposo é composto dos seguintes elementos: 
 
a) conduta humana voluntária; 
b) inobservância do cuidado objetivo manifestada pela imprudência, negligência 
ou imperícia; 
c) previsibilidade objetiva; 
d) ausência de previsão; 
e) resultado involuntário; 
f) nexo causal e 
g) tipicidade. 
 
Vejamos cada uma delas. 
 
a) conduta humana voluntária: todo crime culposo de se iniciar a partir de um 
comportamento humano, de uma conduta humana voluntária, em que o agente 
não quer praticar nenhum crime, a princípio, nem expor interesses de terceiro a 
perigo de dano. Falta, porém, com o dever de diligência exigido pela norma, 
dando causa ao resultado em razão disso. 
 
b) dever de cuidado objetivo: para saber se houve ou não observância do dever 
de cuidado, basta confrontar a conduta do agente com a conduta que teria, nas 
mesmas condições, um homem prudente e de discernimento. Se o agente agiu 
como agiria o homem prudente, então não cometeu o crime. 
A inobservância do cuidado objetivo se manifesta da seguinte forma: 
 
b1) imprudência: é a prática de um fato perigoso, manifestando-se de forma 
ativa, ou seja, uma conduta positiva, uma agir, um fazer, como, por exemplo, 
alguém que dirige seu veículo em alta velocidade, que ultrapassa um farol 
vermelho atropelando alguém. Deriva de uma ação descuidada, sem a cautela 
necessária. 
 
b2) negligência: é a falta de precaução, quando alguém deixa de tomar o cuidado 
necessário antes de agir. A negligência sempre se dá antes do início da conduta. 
Trata-se, como se vê, de uma conduta negativa, uma omissão. Antes de agir, o 
negligentetão toma as cautelas devidas. Exemplo daquele que deixa de reparar 
os pneus do veículo ou verificar os freios antes de viajar, não sinalizar 
devidamente em cruzamento perigoso, deixar faca, veneno ou outra substância 
tóxica ao alcance da criança. 
 
b3) imperícia: é a falta de aptidão técnica para o exercício de arte ou profissão, 
ou seja, a incapacidade, a falta de conhecimento ou habilidade para o exercício 
de determinado mister, podendo ser omissiva ou comissiva. Exemplo: engenheiro 
que projeta casa sem alicerce, médico que vai curar uma ferida e amputa a perna, 
atirador de elite que mata a vítima em vez de acertar o criminoso. 
 
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c) previsibilidade objetiva: é a possibilidade de ser antevisto o resultado nas 
condições em que o sujeito se encontrava. Exemplo: dirigir na contramão: é 
possível que outros veículos venham em sua direção. 
 
c1) princípio da confiança: por ele, uma pessoa não pode ser punida quando, 
agindo de maneira correta e na confiança (expectativa) de que o outro também 
assim se comportará, dá causa a um resultado não desejado. Ex: o médico que 
confia em sua equipe não pode ser responsabilizado pela utilização de uma 
substância em dose equivocada, o motorista que vem de uma via preferencial 
passando por um cruzamento na confiança de que, aquele que vem na via 
secundária irá aguardar sua passagem; o piloto que ao parar no Box para trocar os 
pneus, acaba, em um determinado instante da corrida, provocando um acidente 
em razão do pneu ter se soltado, o pedestre que não aguarda o sinal verde para 
sua travessia e vem a ser colhido por um veículo que trafegava em condições 
normais, etc. Em todos esses casos, não se pode falar em responsabilidade por 
crime, por ausência de culpa, não havendo, portanto, que se falar em resultado 
previsível. 
d) ausência de previsão: é preciso que o sujeito não tenha previsto o resultado, 
embora previsível. Se previu, haverá dolo. Assim, o resultado era previsível, mas 
não previsto. Ex. Se, dirigindo um veículo, verificar que vai atropelar um 
transeunte, se continuar e feri-lo, responderá por dolo. O motorista que em 
ultrapassa o farol vermelho durante a madrugada, sabe que é possível que venha 
alguém e, eventualmente, caso a atropele, responderá por crime culposo. Porém, 
se neste mesmo exemplo o motorista vêm alguém passando e mesmo assim 
continua, praticará crime doloso, já que o resultado (o atropelamento da vítima 
que ele viu que estava passando) foi previsto. 
 
e) resultado involuntário: quando falamos da culpa, vimos que ela se 
caracteriza por um resultado provocado sem que o agente, contudo, queira 
praticar algum crime, mas a ele dá causa por imprudência, negligência ou 
imperícia. Deste modo, o resultado a que nos referimos, deve ser involuntário, ou 
seja, não desejado, caso contrário, estaremos diante de um crime doloso e não 
culposo. 
 
f) nexo de causalidade: é preciso que, entre a conduta humana voluntária e o 
resultado involuntário exista um elo, uma relação natural que ligue a conduta do 
agente ao resultado provocado de maneira indesejada. 
 
g) tipicidade: o fato deve estar previsto em lei como crime culposo, caso 
contrário, sua conduta será atípica. 
 
 
ESPÉCIES DE CULPA 
 
Culpa consciente e culpa inconsciente: a) culpa consciente: é a culpa com 
previsão, aquela em que o agente prevê o resultado, mas espera que ele não 
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ocorra. O agente imagina sinceramente que poderá evitar o resultado em razão da 
sua habilidade, vindo este a ser produzido por imprudência, negligência ou 
imperícia. É o caso, por exemplo, do caçador que vê um animal feroz próximo ao 
seu amigo e mirando naquele, acredita de maneira inequívoca que irá acertar o 
alvo. No seu interior, não existe nenhuma possibilidade de acertar o amigo, 
porém, atira e o acerta; b) culpa inconsciente: é a culpa sem previsão. O sujeito 
age sem prever que o resultado possa ocorrer, embora possível. É a culpa 
comum. 
 
Culpa própria e culpa imprópria: a) culpa própria: nela o agente não quer nem 
assume o risco de produzir o resultado e decorre sempre de uma conduta 
negligente, imprudente ou imperita; b) culpa imprópria: também denominada 
de culpa por extensão, por equiparação ou assimilação, é aquela em que o 
agente, por erro de tipo inescusável, supõe estar diante de uma causa de 
justificação que lhe permita praticar um fato típico licitamente. 
GRAUS DE CULPA 
 
O nosso direito conhece três graus de culpa: grave, leve e levíssima. Os tipos 
penais culposos não fazem menção quanto ao grau de culpa, mas ela é relevante 
na aplicação da pena, na medida em que o juiz irá graduar a pena de acordo com 
o grau de culpa do agente, ao analisar a reprovabilidade da sua conduta. 
 
 
COMPENSAÇÃO E CONCORRÊNCIA DE CULPAS 
 
Não há que se falar em compensação de culpas em Direito Penal de modo que, se 
duas ou mais pessoas, culposamente dão causa a um resultado, tanto um quanto 
outro responderá pelo resultado. É o caso, por exemplo, de dois motoristas, um 
na contramão e outro cruzando a via preferencial sem obedecer a sinalização ou o 
pedestre que atravessa fora da faixa sofrendo e provocando lesões em um 
motociclista em alta velocidade. A responsabilidade de um não exima a 
responsabilidade do outro. 
 
Na concorrência de culpa, duas ou mais pessoas agem culposamente dando 
causa, juntas, a um resultado. Nesta hipótese, ambas responderão pelo resultado, 
na medida da sua culpabilidade. 
 
 
EXCEPCIONALIDADE DO CRIME CULPOSO (parágrafo único do art. 
18, C.P.) 
 
Em regra, nos temos do art. 18, do C.P., os crimes somente serão punidos a título 
de dolo. Deste modo, só haverá crime culposo se, no caso, estiver expressamente 
prevista em lei. Assim, no silêncio da lei, só haverá crime doloso. 
 
 
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CRIME PRETERDOLOSO 
 
Além dos crimes dolosos e culposos, existe ainda outra espécie denominada 
crime preterdoloso, tratando-se, portanto, de crime qualificado pelo resultado. 
 
Veja-se que os crimes qualificados pelo resultado podem ser: 
 
a) conduta dolosa e resultado agravador doloso (art. 129, § 2º, C.P. – lesão com 
deformidade permanente); 
b) conduta culposa e resultado agravador doloso (art. 303, C.T.B. – lesão no 
trânsito e omissão de socorro); 
c) conduta dolosa e resultado agravador culposo (art. 129, § 3º, C.P. – lesão 
dolosa seguida de morte) e 
d) conduta culposa e resultado agravador culposo (art. 258, C.P. – incêndio 
culposo e morte culposa). 
 
Somente no caso da letra c (lesão dolosa seguida de morte), fala-se em crime 
preterdoloso. 
 
Crime preterdoloso, é, pois, aquele em que o agente realiza uma conduta dolosa, 
mas acaba produzindo um resultado mais grave do que o pretendido, em razão da 
intensificação culposa. Há dolo na conduta antecedente e culpa quanto ao 
resultado. O crime preterdoloso é também conhecido como preterintencional. 
 
O resultado há de ser atribuído ao agente, ao menos culposamente, sob pena de 
não responder pelo resultado agravador. Ex. o agente desfere um empurrão na 
vítima apenas com a intenção de afastá-la, contudo, esta se desequilibra, bate a 
cabeça e morre. Nesta hipótese, o agente deve responder pelo resultado morte na 
modalidade de lesão corporal dolosa seguida de morte, vale dizer, um só crime. 
 
Vale ressaltar ainda que os crimes preterdolosos não admitemtentativa, pois, 
neles, o agente não quer o resultado final agravador, uma vez que o pressuposto 
da tentativa é o agente querer o resultado, sem atingi-lo por circunstância alheias 
à sua vontade. 
 
Por isso a redação do art. 19, do C.P.: Pelo resultado que agrava especialmente a 
pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. 
 
 
 
ERRO DE TIPO 
(art. 20, C.P.) 
 
 
No Direito Civil o erro é tratado como uma noção falsa acerca da pessoa ou do 
objeto, por descuido do próprio manifestante. Em Direito Penal, o erro 
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corresponde a uma falsa percepção da realidade. Esse erro pode, portanto, 
interferir na responsabilidade penal do agente, retirando do fato seu caráter 
criminoso. 
 
O art. 20, do Código Penal estabelece que O erro sobre elemento constitutivo do 
tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se 
previsto em lei. 
 
Nele, o sujeito se confunde, trocando um fato por outro. Há um equívoco do 
agente e que incide sobre um dado da realidade que se encontra descrito em um 
tipo penal. 
 
Pode se dizer, assim, que o erro de tipo é aquele que incide sobre as elementares 
ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de 
justificação ou dados secundários da lei penal incriminadora. 
 
Logo, o erro pode incidir: 
 
a) sobre uma elementar; 
b) sobre uma qualificadora; 
c) sobre uma causa de aumento e 
d) sobre uma agravante. 
 
O erro de tipo sempre exclui o dolo, seja evitável ou inevitável, mas permite, em 
alguns casos, a punição a título de culpa, se houver previsão legal. 
 
ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO 
 
O erro de tipo é o desconhecimento de circunstâncias do fato pertencentes ao 
tipo legal, com independência de que os elementos sejam descritivos ou 
normativos, jurídicos ou fáticos, enquanto que o erro de proibição é todo erro 
sobre a antijuridicidade (ilicitude) de uma ação conhecida como típica pelo autor. 
 
 
ERRO DE TIPO E DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO 
 
No erro de tipo, o agente supõe ausente uma elementar presente, ou seja, ele não 
sabe que está cometendo um crime, mas acaba por praticá-lo. Já no delito 
putativo por erro de tipo, o sujeito supõe presente uma elementar ausente. Aqui, 
ele quer cometer um crime, mas em face do erro, pratica um indiferente penal. É 
o caso do sujeito que pretendendo traficar cocaína, acaba por vender talco, 
achando se tratar de substância entorpecente. 
 
No primeiro, o agente não quer cometer o crime, mas acaba o fazendo em face do 
erro. No segundo, o agente quer cometer o crime, mas não consegue cometê-lo 
diante do erro. 
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FORMAS DE ERRO DE TIPO 
 
O erro de tipo pode ser de duas formas: 
 
a) essencial ou substancial e 
b) acidental. 
 
O erro essencial ou substancial é o que versa sobre elementares ou 
circunstâncias. Já o erro acidental é o que versa sobre dados secundários da 
figura típica. 
 
O erro de tipo essencial ocorre quando a falsa percepção impede o sujeito de 
compreender o caráter criminoso do fato e pode ser: 
 invencível (escusável, desculpável) 
 vencível (inescusável, indesculpável) 
 
Há erro invencível quando não pode ser evitado pela normal diligência. 
Há erro vencível quando pode ser evitado pela normal diligência. 
 
 
EFEITOS DO ERRO DE TIPO ESSENCIAL 
 
Se o erro de tipo for invencível, exclui sempre o dolo e a culpa, não respondendo 
o agente por isso. 
 
Se o erro de tipo for vencível, exclui sempre o dolo, mas permite a punição a 
título de culpa. 
 
Quando o erro incide sobre uma elementar, esta estará excluída totalmente 
(atipicidade absoluta) ou parcialmente (atipicidade relativa). 
 
Recaindo o erro sobre uma qualificadora, somente esta estará excluída, 
remanescendo os demais dados. Se, todavia, incidir sobre uma causa de 
aumento, apenas ela não será aplicada. Por outro lado, se o erro de tipo incide 
sobre uma qualificadora, nenhuma aplicação terá esta em relação ao crime. 
 
 
DESCRIMINANTES PUTATIVAS 
 
Dá-se o nome de descriminantes às causas justificantes, que 
descriminalizam, que tornam o fato lícito e, putativa, porque é imaginário: o 
sujeito supõe uma situação de fato que, se realmente existisse, tornaria sua 
conduta legítima. 
 
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Podem ser objeto de descriminantes putativas: 
a) o estado de necessidade; 
b) a legítima defesa; 
c) o estrito cumprimento do dever legal e 
d) o exercício regular do direito. 
 
Em tais situações, é de se aplicar a regra do art. 20, § 1º, do C.P. que estabelece: 
É isento de pena o agente que, por erro plenamente justificável pelas 
circunstâncias, supõe situação de fato que, se realmente existisse, tornaria a 
ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é 
punível como crime culposo. 
 
ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO 
 
O art. 20, § 2º, do C.P. estabelece que Responde pelo crime o terceiro que 
determina o erro. Assim, aquele que fazer alguém incidir em erro, responderá 
pelo crime. 
 
O erro, portanto, pode ser: 
a) espontâneo e 
b) provocado. 
 
Ocorre o erro espontâneo quando o sujeito, por si só, sem a participação de 
terceiro, incide em erro e, provocado, quando o terceiro induz o sujeito em erro. 
Essa provocação pode ser: 
a) dolosa ou 
b) culposa. 
 
Na provocação dolosa, o erro é preordenado por terceiro e, neste caso, o 
provocador responde a título de dolo. Na provocação culposa, o erro deriva da 
negligência, imprudência ou imperícia de terceiro, respondendo pelo delito 
praticado a título de culpa. 
 
Quanto ao provocado, se o erro for invencível, não responderá pelo crime 
cometido. Sendo, porém, vencível, responderá a título de culpa, se previsto em 
lei. Porém, se provocador e provocado agem dolosamente, ambos responderão 
por crime doloso, sendo este partícipe daquele. 
 
ERRO ACIDENTAL 
 
É aquele que versa sobre dados secundários, acidentais, não impedindo o sujeito 
de compreender o caráter ilícito do fato. Tal erro é absolutamente irrelevante uma 
vez que não traz qualquer benefício ao agente. 
 
O erro acidental pode ser: 
a) sobre o objeto (error in objecto); 
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14 
 
b) sobre a pessoa (error in persona); 
c) aberrati ictus; 
d) aberratio criminis e 
e) erro geral ou dolo sucessivo ou aberratio causae. 
 
O erro sobre objeto é aquele que recai sobre determinada coisa, quando na 
verdade ele incide sobre outra. Ex: o agente subtrai açúcar pensando se tratar de 
farinha. Tal erro é absolutamente irrelevante, pois a lei tutela ambos os objetos. 
 
No erro quanto à pessoa, há erro na representação: o agente supõe tratar-se de 
uma pessoa quando na verdade é outra. É o caso daquele que atinge o sósia da 
pessoa pretendida. Nesta hipótese, a lei manda considerar as qualidades da vítima 
virtual, ou seja, daquele que se pretendia atingir e não da vítima real. 
 
Assim, se o agente resolve praticar crime de lesões corporais contra seu irmão, 
porém, ofende um sósia dele, responde pelo crime do art. 129, caput combinado 
com o art. 65, II, “e”, penúltima figura e não por lesões leves (art. 129, co C.P.). 
 
Aberratio ictus significa aberraçãona execução ou desvio de golpe. Ocorre 
quando o sujeito, pretendendo atingir determinada pessoa, erra na execução 
vindo atingir pessoa diversa. Neste caso, aplica-se a regra do art. 20, § 3º, do 
C.P.: O erro contra o qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se 
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da 
pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. 
 
A aberratio ictus ainda pode ser: 
a) com unidade simples ou resultado único e 
b) com unidade complexa ou resultado duplo. 
 
No primeiro caso (resultado simples), o agente responderá por um só resultado. 
No segundo (resultado duplo), o agente responderá pelos dois crimes, em 
concurso forma: o primeiro a título de dolo e o segundo a título de culpa 
(concurso formal próprio). Todavia, se o sujeito agiu com desígnios autônomos 
(quis os dois resultados), responderá pela regra do concurso formal imperfeito, 
somando-se as penas. 
 
Na aberratio criminis (aberratio delicti ou resultado diverso do pretendido), 
ocorre erro na execução a persona in rem ou a re in personam. No primeiro caso, 
o agente quer atingir a pessoa, mas atinge o objeto. No segundo, o sujeito quer 
atingir a coisa, porém, acaba atingindo a pessoa. 
 
Nestes casos, o agente deve responder por crime culposo, se previsto em lei. Se 
ocorre o resultado querido, aplica-se a regra do concurso formal. Ex: se o agente 
pretende atingir a pessoa, mas por erro atinge um objeto, responderia por crime 
de dano culposo. Porém, nossa legislação não prevê essa modalidade de crime, 
de forma que o fato torna-se atípico. Ao contrário, se ele quer atingir um objeto e 
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15 
 
por erro atinge somente a coisa, responde por lesão corporal culposa ou 
homicídio culposo, dependendo do caso. 
 
Atenção: se o agente pretendendo atingir o objeto o atinge e também atinge uma 
pessoa, responde por crime de dano (doloso) e lesão ou homicídio culposo. Se, 
ao contrário, quer atingir a pessoa e alcança seu intento, mas também atinge a 
coisa, responde somente pelas lesões dolosas, haja vista não haver crime de dano 
culposo. 
 
A aberratio causae ocorre na hipótese de o agente, supondo já ter consumado o 
crime, realiza nova conduta, pensando tratar-se de mero exaurimento e, nesse 
momento, atinge a consumação. Exemplo típico é aquele em que o agente atira 
na vítima que cai desmaiada. Imaginando tê-la matado, atira-a ao rio para ocultar 
o cadáver. Contudo, somente com a queda a vítima vem a morrer em razão de 
asfixia por afogamento. Neste caso, o agente responde por homicídio simples e 
nada mais. 
 
 
 
CRIME CONSUMADO 
(art. 14, I, do C.P.) 
 
 
O art. 14, I, do Código Penal estabelece que: Diz-se o crime consumado quando 
nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. 
 
Isso porque todo tipo penal é composto de elementares (objetivas, normativas ou 
subjetivas), de tal modo que, quando todas essas elementares forem preenchidas, 
o crime estará consumado, quer ser trate de crimes materiais, formais ou de mera 
conduta. 
 
O crime consumado ainda se diferencia do crime exaurido uma vez que neste, a 
conduta do agente continua a produzir efeitos no mundo concreto, mesmo após 
ter atingido a consumação do delito. É o caso, por exemplo, do agente que furta 
um veículo e depois o aliena a terceiro, ou daquele que pratica extorsão mediante 
sequestro e consegue obter a vantagem exigida como condição ou preço de 
resgate. 
 
Analisemos a consumação nas várias espécies de crimes, haja vista que o 
momento consumativo varia segundo sua natureza. 
 
a) crimes materiais: com a produção do resultado naturalístico; 
b) crimes formais: com a simples atividade, independente do resultado; 
c) crimes de mera conduta: com a ação ou omissão delituosa; 
d) crimes culposos: com a produção involuntária do resultado naturalístico; 
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16 
 
e) crime permanente: o momento consumativo se protrai no tempo por vontade 
do agente; 
f) crimes omissivos próprios: com a simples omissão; 
g) crimes omissivos impróprios: com a produção do resultado naturalístico; 
h) crimes qualificados pelo resultado: com a produção do resultado agravador. 
 
Até que se chegue à consumação, o crime passa por quatro fases denominada por 
iter criminis (trajeto ou percurso percorrido do início ao fim). 
 
O iter criminis, assim denominado como o conjunto de fases que o agente 
percorre até chegar à consumação do delito, compõe-se de quatro fases: 
a) cogitação: nesta fase, o agente está apenas pensando em cometer o crime. O 
agente apenas mentaliza, planeja, arquiteta, idealiza mentalmente a prática do 
crime. Trata-se, portanto, de uma fase interna, do pensamente e, por isso mesmo 
impunível. Nela, não há conduta. É conhecida pela doutrina como pensiero non 
paga gabela, ou seja, o pensamento não paga impostos, não paga direitos. 
 
b) preparação ou atos preparatórios: compreende a prática de atos necessários ao 
início da execução. Antecedem a execução do crime que ainda não se iniciou. 
Ex: alugar um imóvel para utilizá-lo como cativeiro, comprar uma corda ou uma 
faca de cozinha. Nesta fase, em regra, também não há punição uma vez que a 
conduta, por si só, não caracteriza nenhum ilícito, além do que, ainda não houve 
exposição ou ofensa ao bem jurídico. Há, porém, casos excepcionais em que o 
ato preparatório constitui crime como, por exemplo, na formação de quadrilha 
para prática de outros crimes, a compra de uma arma de fogo sem autorização 
para tanto. 
 
c) execução: nesta fase, já há início de agressão ao bem jurídico tutelado pela lei 
penal. Nela, o agente começa a realizar a conduta descrita no tipo penal (o verbo 
descrito na lei). Nesta fase, o fato já se torna punível. 
 
d) consumação: quando todos os elementos do tipo são realizados. 
 
 
CRIME TENTADO 
(art. 14, II, C.P.) 
 
 
O art. 14, II, do Código Penal considera o crime tentado quando Uma vez 
iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do 
agente. 
 
A tentativa pressupõe que o agente já tenha ultrapassado as duas primeiras fases 
do iter criminis (cogitação e preparação), iniciando, portanto, já a terceira fase 
(execução) e que, por fatos estranhos à sua vontade, não tenha alcançado a quarta 
fase, caso contrário, o crime estará consumado. 
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17 
 
 
Assim, ocorre a tentativa quando, uma vez iniciada a execução do crime, este não 
se consumar por fatos ou acontecimentos alheios à vontade do agente. 
 
Podemos dizer que são elementos da tentativa: 
 
a) início de execução; 
b) não consumação e 
c) circunstâncias alheias à vontade do agente. 
 
A tentativa pode se apresentar ainda pelas seguintes formas: 
a) imperfeita (ou inacabada): ocorre quando o processo executório é 
interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente. Nela, o agente 
queria prosseguir, mas não pode. Por isso que ela é inacabada, uma vez que não 
se percorreu todo o iter criminis, que teve seu trajeto interrompido. Ex: o agente 
encontra-se esfaqueando a vítima, momento em que alguém o detém de 
prosseguir na execução do crime. 
 
b) perfeita (acabada, ou crime falho): ocorre quando o agente pratica todos os 
atos executórios necessários à consumação do crime, porém, esta não sobrevém 
por circunstâncias alheias à vontade do agente, daí porque, denominar-se detentativa acabada, vez que percorreu todo o iter criminis, porém, sem a 
consumação. Ex: o sujeito descarrega sua arma de fogo contra a vítima que é 
atingida por todos os projéteis, mas não morre por fato estranho à vontade do 
agente. 
 
Existem algumas infrações penais que não admitem tentativa. São elas: 
 
a) crimes culposos e preterdolosos, uma vez que nestes casos o resultado é 
involuntário, enquanto que na tentativa, é preciso que o resultado tenha sido 
desejado, querido pelo agente. 
 
b) crimes omissivos próprios: aqui, basta a simples abstenção, o simples 
comportamento omissivo previsto em lei para o crime se consumar, não 
dependendo, portanto, da produção de um resultado naturalístico. 
 
c) contravenções penais, por expressa disposição contida no art. 4º, do Decreto-
lei 3.688 de 1941. 
 
d) crimes unissubsistentes, uma vez que nestes casos a conduta não comporta 
fracionamento de atos. É o caso, por exemplo, do crime de calúnia verbal. 
 
e) crimes habituais, pois aqui, uma única conduta, por si só, não constitui ilícito 
penal. A lei exige, nestes casos, uma prática reiterada de condutas, como é o caso 
dos crimes de rufianismo (230, C.P.) e curandeirismo (284, C.P.). 
 
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18 
 
No que tange à punibilidade, há duas teorias: 
a) subjetiva: nesta, pune-se a tentativa da mesma forma que o crime consumado, 
pois o que vale é a intenção do agente. 
b) objetiva: a tentativa deve ser punida de forma mais branda, diferenciada do 
crime consumado, porque objetivamente causou um mal menor. Essa teoria foi 
adotada pelo nosso Código Penal. 
 
Assim, em razão da adoção desta teoria, a aplicação da pena fica da seguinte 
forma: o agente responde pela pena do crime consumado, diminuída de um terço 
a dois terços. Quanto mais o agente se aproximar da consumação, menor será a 
diminuição (e maior a pena): quanto menos o agente se aproximar da 
consumação, maior será a diminuição (e menor será a pena). 
 
Eis a redação do art. 14, parágrafo único do C.P.: Salvo disposição em contrário, 
pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída 
de um a dois terços. 
 
 
 
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO 
EFICAZ 
(ART. 15, C.P.) 
 
Diz o artigo 15 do Código Penal que O agente que, voluntariamente desiste de 
prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos 
atos já praticados. 
 
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são conhecidos como espécies 
de tentativa abandonada ou qualificada, de modo que o agente que desiste de 
prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza (depois de 
esgotados todos os atos executórios), só responde pelos atos praticados. 
 
Trata-se de uma forma de prêmio para aquele que abandona o propósito delitivo. 
Por isso é conhecida como ponte de ouro. 
 
A desistência voluntária ocorre quando, uma vez iniciada a execução, o agente, 
voluntariamente desiste de prosseguir. Nela, o agente pode prosseguir, mas não 
quer. Ao contrário da tentativa, em que o agente quer prosseguir, mas não pode. 
 
Na desistência voluntária, o agente se abstém, voluntariamente, de prosseguir. 
Portanto, verifica-se que a desistência voluntária só é possível de ocorrer na 
tentativa imperfeita ou inacabada, exatamente porque não esgotou todos os atos 
executórios. 
 
No arrependimento eficaz, o agente pratica todos os atos executórios, mas 
impede que o resultado se produza, praticando nova conduta positiva e salvadora. 
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19 
 
Ex: o agente após envenenar a vítima, arrepende-se e a socorre, evitando sua 
morte. 
 
Assim, embora já tenha ultimado todos os atos executórios, impediu que o 
resultado se produzisse. O arrependimento eficaz só cabe na tentativa perfeita ou 
acabada, também denominado crime falho. 
 
São requisitos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz: 
 
a) voluntariedade: o ato voluntário é aquele oriundo da livre escolha do agente. 
Não há necessidade se ser espontâneo, bastando ser voluntário. Logo, ainda que o 
agente tenha desistido ou arrependido por medo, dó piedade ou qualquer outro 
gesto altruístico, será beneficiado. 
 
b) não consumação: é necessário, ainda, que a consumação tenha sido 
efetivamente evitada, caso contrário, não incidirá o art. 15, do C.P.. 
 
Tanto a desistência voluntária quanto o arrependimento eficaz são causas de 
exclusão da adequação típica, uma vez que a forma tentada, no caso, torna-se 
atípica com a atitude do agente. 
 
Efeitos. Nestas hipóteses, o agente só deverá responder pelos atos já praticados, 
afastando, assim, a responsabilidade penal por crime tentado. Por se tratar de 
causa de exclusão da tipicidade, comunicam-se no caso de concurso de agentes. 
 
 
 
ARREPENDIMENTO POSTERIOR 
(art. 16, C.P.) 
 
 
Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano 
ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou queixa, por ato 
voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. 
 
O arrependimento posterior pode ser conceituado como uma causa de diminuição 
de pena que ocorre nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à 
pessoa, em que o agente, voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa até o 
recebimento da denúncia ou queixa-crime. 
 
Tem natureza jurídica de causa obrigatória de redução da pena. São seus 
requisitos: 
 
a) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa: a lei se refere à 
violência dolosa, podendo a diminuição ser aplicada aos crimes culposos, isso 
porque, a violência está no resultado e não na conduta, não fazendo, portanto, 
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20 
 
parte da intenção do agente. Se a violência for empregada contra a coisa também 
não impedirá a aplicação da causa de diminuição. 
 
b) reparação do dano ou restituição do objeto material: ambas devem ser 
integrais, de forma a excluir todo o prejuízo da vítima. A reparação parcial não 
dará direito ao benefício, salvo se a vítima se contentar, expressamente, com a 
reparação ou a restituição parcial. 
 
Aqui vale ressaltar que a reparação integral do dano feita por um dos autores, 
aproveitará os demais acusados, tratando-se, portanto, de causa de caráter 
objetivo. 
 
c) voluntariedade do agente: não há necessidade de espontaneidade, bastando que 
seja voluntário. Assim, se o agente o faz por medo, dó, piedade, remorso, terá 
direito à reparação. 
 
d) até o recebimento da denúncia ou queixa: desta forma, mesmo que ocorra após 
o oferecimento da denúncia ou queixa, se esta ainda não foi recebida, a pena será 
diminuída. 
 
Observe-se, todavia que, quando a lei previr um resultado mais benéfico ao 
agente, ficará afastada a aplicação do art. 16. É o caso, por exemplo, do crime de 
peculato culposo (art. 312, §§ 2º e 3º, C.P.) em que a reparação integral que 
precede a sentença irrecorrível extingue a punibilidade e, se parcial, reduz de 
metade a pena. 
 
Aplicação. A regra do arrependimento posterior aplica-se aos crimes dolosos, 
culposos e preterdolosos, simples, privilegiados ou qualificados, tentados ou 
consumados. 
 
Critério para redução da pena 
A pena deve ser reduzida de um a dois terços de maneira que, quanto mais célere 
a reparação do dano, maior será a diminuição e vice-versa. 
 
 
CRIME IMPOSSÍVEL 
(art. 17, C.P.) 
 
Não se punea tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio empregado ou 
por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. 
 
O crime impossível possui também outras denominações: quase-crime, tentativa 
inidônea, tentativa inadequada ou tentativa ineficaz. 
 
É aquele que, pela ineficácia absoluta do meio empregado, ou pela 
impropriedade absoluta do objeto material, é impossível de consumar-se o crime. 
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21 
 
Ex: matar alguém com arma de brinquedo, ingerir substância de efeito abortivo 
sem estar grávida. 
 
A ineficácia absoluta do meio empregado nada mais é do que a escolha de um 
meio de execução que jamais levará à consumação do crime, como é o caso da 
utilização da arma de brinquedo. 
 
Já a impropriedade absoluta do objeto se refere ao objeto material do crime. 
Quando o agente faz recair sua conduta sobre um objeto não protegido pela lei 
penal incriminadora, ou quando o objeto sequer existe. Ex: matar pessoa já 
morta. 
 
O delito putativo por erro de tipo constitui crime impossível pela impropriedade 
absoluta do objeto. 
 
Há diversas teorias que tratam do crime impossível: 
 
a) sintomática: o agente deve ser responsabilizado por ter demonstrado 
periculosidade; 
 
b) subjetiva: o agente deve ser punido porque demonstrou vontade de delinquir; 
 
c) objetiva: não é punido porque objetivamente não houve perigo para a 
coletividade, podendo ser: 
 
c1) objetiva pura: é sempre crime impossível, sejam a ineficácia e a 
impropriedade absolutas ou relativas; 
c2) objetiva temperada: só é crime impossível se forem absolutas. Sendo 
relativas, haverá tentativa. O C.P. adotou a teoria objetiva temperada. 
 
 
 
ILICITUDE 
(art. 23, C.P.) 
 
Trata-se de relação de antagonismo, de contrariedade que se estabelece entre o 
fato típico e o ordenamento legal (ilicitude puramente formal), em que a conduta 
do agente expõe a perigo de dano ou de lesão ao bem jurídico penalmente 
protegido (ilicitude material). 
 
É também conhecida como antijuridicidade. Essa ilicitude ou antijuridicidade 
deve ser apurada objetivamente, vale dizer, sem se perquirir se o sujeito tinha ou 
não consciência de que agia de forma ilícita (isso deve ser apurado no campo da 
culpabilidade). Daí é possível afirmar que mesmo um inimputável pode praticar 
um fato ilícito como é o caso de um menor de 18 anos, ficando é claro, sujeito à 
legislação especial (E.C.A.) ou, então, caso maior, mas inimputável (por ausência 
Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 
22 
 
da culpabilidade), não se sujeitará à pena, embora o fato cometido, repito, seja 
típico e ilícito. 
 
Como já visto, a ilicitude possui relação com a tipicidade de modo que, todo fato 
típico, em princípio, contraria o ordenamento jurídico, sendo, portanto, ilícito. 
Há, contudo, um mero indício de ilicitude. Assim, todo fato típico será também, 
por presunção (relativa) ser considerado ilícito, havendo, todavia, possibilidade 
de essa ilicitude ser afastada caso exista alguma excludente. 
 
Na Parte Geral do Código Penal há quatro causas que excluem a ilicitude (art. 
23). 
 
a) legítima defesa; 
b) estado de necessidade; 
c) estrito cumprimento do dever legal e 
d) exercício regular do direito. 
 
Nessas hipóteses, o fato praticado continua sendo típico (porque descrito 
abstratamente em um tipo legal), porém, por expressa disposição legal, passa a 
ser lícito, permitido, autorizado. Por isso que essa lei penal é denominada não 
incriminadora permissiva. 
 
O seu fundamento é que nem sempre é possível ao Estado estar presente a todo 
tempo na vida das pessoas exercendo assim, o seu papel de polícia. De outro 
lado, também não seria razoável que o cidadão de bem tivesse que aceitar 
passivamente, em algumas circunstâncias, vem um bem jurídico seu ou de 
terceira pessoa se deteriorar sem nada poder fazer. Diante de tais circunstâncias, 
a própria lei autoriza a defesa de um direito, seja ele próprio ou de terceiro, 
excluindo, destarte, a ilicitude. 
 
Vale destacar ainda, que além das causas legais de exclusão da ilicitude (porque 
descritas no Código Penal), existem também as denominadas causas supralegais 
(porque não previstas em lei). As causas supralegais estão respaldadas na 
aplicação da analogia in bonam partem em que se permite a supressão da lei em 
benefício do réu. 
 
É o caso, por exemplo, do crime de dano em que o bem jurídico é disponível de 
maneira que a vítima, não se insurgindo contra tal conduta, acaba aceitando-a. O 
mesmo ocorre nos crimes de lesões corporais dolosas leves em que o 
consentimento do ofendido afasta a ilicitude da conduta. 
 
Segundo estudos, a ilicitude ainda pode ser: 
 
a) subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar o seu 
caráter ilícito do fato (para essa teoria, inimputável não comete crime); 
Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 
23 
 
b) objetiva: para se saber se uma conduta é lícita ou ilícita, não é preciso 
considerar a culpabilidade do agente. É dispensável. Por ela, um menor com 15 
anos pode praticar um fato ilícito. Somente não responde. 
 
Como já visto, de acordo com a Teoria Finalista da Ação, a conduta, para 
justificar a exclusão da ilicitude, deve revestir-se dos requisitos objetivos e 
subjetivos (saber que está agindo amparado por uma causa excludente da 
ilicitude) da descriminante. 
 
Não basta, portanto, que o fato apresente dados objetivos da causa 
excludente da ilicitude. É necessário que o sujeito conheça a situação 
justificante. 
 
A ausência do elemento objetivo ou subjetivo no fato praticado leva à 
ilicitude da conduta. Dá-se de duas maneiras: 
 
1ª) sujeito satisfaz a tipicidade objetiva permissiva, mas não satisfaz a subjetiva; 
2ª) sujeito satisfaz a parte subjetiva, mas estão ausentes as elementares objetivas 
do tipo justificante. 
 
Logo, repita-se, devem estar presentes todas as elementares, tanto objetivas 
quanto subjetivas para excluir a ilicitude da conduta do agente. 
 
ESTADO DE NECESSIDADE (art. 24, C.P.) 
 
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de 
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo 
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício nas circunstâncias, não era 
razoável exigir-se. 
 
Sua característica essencial é que se trata de um conflito entre dois ou mais bens 
jurídicos diante de uma situação de perigo. 
 
Duas teorias tentam explicar o estado de necessidade: 
 
a) unitária: o estado de necessidade sempre exclui a ilicitude; 
b) diferenciadora: se o bem jurídico for de igual valor ao salvo, só excluirá a 
culpabilidade; se o bem jurídico salvo for de maior valor que o bem sacrificado, 
excluirá a ilicitude. 
 
Adotada. O nosso Código Penal adotou a teoria unitária, vale dizer, o estado de 
necessidade sempre exclui a ilicitude, seja o bem jurídico salvo de igual ou maior 
valor que o bem sacrificado. Veja-se que se nós tivéssemos adotado a teoria 
diferenciadora, na hipótese, por exemplo, de dois sobreviventes que tentam se 
apoiar em uma tábua de salva vidas que suportasse o peso de apenas uma pessoa, 
o sobrevivente que sacrificara a vida alheia responderia pela prática de um fato 
Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 
24 
 
típico e ilícito, embora ficasse isento de pena, enquanto que,pela teoria unitária, 
a conduta dele não deixaria de ser típica, porém é considerada lícita. 
 
O estado de necessidade tem natureza jurídica de excludente da ilicitude e seus 
requisitos são: 
 
a) situação de perigo e 
b) conduta lesiva. 
 
a) Situação de perigo é a probabilidade de dano ou lesão a algum bem jurídico 
tutelado pela lei. Esse perigo pode decorrer tanto de ação humana (aquele que 
provoca um incêndio) como de fato da natureza (inundação decorrente da forte 
chuva). Esse perigo há de ser real uma vez que, em se tratando de fruto da 
imaginação, estaremos diante da figura do estado de necessidade putativo (art. 
20, § 1º, C.P.). 
 
Esse perigo pode ser: 
a1) atual ou iminente. A lei se refere apenas em perigo atual, ou seja, aquele 
presente, que está acontecendo, silenciando, conduto, quanto ao perigo iminente. 
Em que pese o silêncio da lei, entendo ser cabível o reconhecimento da 
excludente da ilicitude no caso de perigo iminente, por dois motivos: primeiro, 
porque não seria razoável exigir de alguém que aguardasse que a situação de 
perigo se concretizasse para poder agir em defesa de um bem jurídico. Segundo, 
porque nem sempre é possível se avaliar se o perigo é iminente ou atual. Tome-se 
como exemplo o de um cidadão que caminha pela calçada em pleno sol do meio-
dia e se depara com uma criança trancada no interior de um veículo. Esse 
transeunte não tem como avaliar a quanto tempo essa criança se encontra presa lá 
dentro de maneira que, é perfeitamente justificável se ele quebrar os vidros do 
veículo para salvar a vida dessa criança. 
 
Assim, em que pese opiniões em sentido contrário, mesmo que o perigo ainda 
não se materializou, vale dizer, mesmo que ainda esteja prestes a acontecer, 
deve-se admitir essa causa justificante. 
 
a2) ameaçar direito próprio ou alheio: a expressão direito abrange qualquer bem 
jurídico como a vida, a liberdade, o patrimônio, a integridade física. Basta que 
estejam tutelados pelo ordenamento jurídico. Também não é necessária qualquer 
relação jurídica entre o sujeito e o terceiro, nem tampouco autorização deste para 
que o primeiro possa agir. Se o bem jurídico é próprio, fala-se em estado de 
necessidade próprio. Se não é, fala-se em estado de necessidade de terceiro. 
 
a3) o perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente: se o agente 
deu causa culposamente, poderá invocar o a causa justificante. O Código deixa 
claro, portanto, que quem dá causa, por sua própria vontade, à uma situação de 
perigo, não poderá alegar estado de necessidade. Provocar voluntariamente é 
causar dolosamente o perigo. 
Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 
25 
 
 
a4) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: aquele que tem por lei 
obrigação de enfrentar o perigo não pode optar pela saída mais cômoda, deixando 
de enfrentar o perigo a pretexto de proteger bem jurídico próprio. Mesmo que 
para isso tenha que correr riscos inerentes à sua função. Observe-se, todavia que 
aquele que tem o dever legal verificar que sua atuação será inútil, ele poderá 
recusar-se, como, por exemplo, quando ele verifica que o prédio já está 
desabando e que, se entrar lá também morrerá sem alcançar o seu intento. 
Não se exige, assim, heroísmo de ninguém, mas, sendo um dever do Estado, e 
não sendo evidente inútil sua atuação, o obrigado deverá agir. 
 
b) conduta lesiva: 
b1) inevitabilidade do comportamento lesivo: só se admite o sacrifício de bem 
quando não existir qualquer outro meio de efetuar-se o salvamento. A lesão ao 
bem jurídico alheio deve se mostrar como uma medida necessária e urgente, vale 
dizer, não existe outra saída a não ser sacrificar um bem para salvar outro do 
perigo, ou seja inevitável. Assim, se para salvaguardar um bem jurídico for 
possível evitar o dano, ele deve escolher o meio menos agressivo. 
 
Para quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, significa dizer que, mesmo 
enfrentando o perigo, seria impossível afastá-lo sem destruir outro bem. 
 
Mas, para quem não tem o dever legal de enfrentar o perigo, a inevitabilidade 
decorre da impossibilidade de salvar o bem, a não ser com risco pessoal. 
 
b2) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado: é a razoabilidade do 
sacrifício, ou seja, deve ser razoável salvar o bem para exigir o outro. Portanto, 
no caso concreto é necessário que se faça uma comparação entre o bem salvo e o 
bem sacrificado, ponderando-se qual deles é mais importante. Assim, haverá 
estado de necessidade quando o bem salvo for de maior ou igual importância 
ao bem sacrificado (teoria unitária). É claro que essa avaliação não necessidade 
ser feita milimetricamente, mas dentro do razoável. 
 
De outro lado, se o valor do bem salvo for de menor importância que o bem 
sacrificado, não haverá estado de necessidade, é de se aplicar a causa obrigatória 
de redução de pena prevista no art. 24, § 2º, do C.P., que prevê a redução da pena 
de um terço a dois terços. 
 
Essa razoabilidade, portanto, é de uma pessoa mediana. 
 
b3) conhecimento da situação justificante: é o elemento subjetivo do estado de 
necessidade. O agente deve saber acerca da situação de risco. Ausente qualquer 
dos requisitos estará excluído o estado de necessidade. 
 
Causas de diminuição de pena 
 
Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 
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Como já visto, se a destruição do bem não era razoável, falta um dos requisitos e 
o estado de necessidade fica afastado. Deverá, então, responder pelo crime, 
contudo, o juiz fica obrigado a diminuir a pena na proporção de um terço a dois 
terços. 
 
Formas do estado de necessidade 
 
Em relação às formas, o estado de necessidade pode ser: 
 
a) quanto à titularidade: 
 
 próprio: quando o agente defende bem jurídico próprio e 
 de terceiro: quando o agente protege bem de terceiro. 
 
b) quanto ao elemento subjetivo do agente: 
 
 real: quando existe efetivamente a situação de perigo; 
 putativo: quando a situação de risco é imaginada por erro do agente. 
 
c) quanto ao terceiro que sofre a ofensa: 
 
 defensivo: atinge o bem jurídico do causador do perigo. Neste caso, não 
está sujeito à indenização. 
 agressivo: atinge o bem jurídico de terceiro inocente. Neste caso, está 
obrigado a reparar o dano. 
 
EXCESSO 
 
É a desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente justificada. Às 
vezes, é possível que alguém inicie um fato amparado por uma excludente da 
ilicitude e, posteriormente, exagere e cometa um crime. Esse excesso pode ser: 
 
a) doloso: o agente sabe que a intensificação é desnecessária, devendo responder 
dolosamente pelo resultado provocado. 
 
b) não intencional: incidindo sobre situação de fato> sendo escusável, exclui-se 
o dolo e a culpa: se inescusável, exclui-se o dolo apenas. Se incidindo sobre os 
limites normativos da causa de justificação (erro de proibição)> sendo 
escusável, exclui-se a culpabilidade: se inescusável, responde pelo crime doloso, 
com a pena diminuída de um sexto a um terço (art. 21, C.P.).