Ação penal pública condicionada e incondicionada

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Ação penal pública condicionada e incondicionada
Karla Karênina Andrade Carlos Cavalcante
 
 
   
 
Introdução
Ação Penal é, conceitualmente, o jus persequendi, ou jus accusationis, a investidura do Estado no direito de ação, que significa a atuação correspondente ao exercício de um direito abstrato, qual seja, o direito à jurisdição.[1] Poder-se-ia dizê-la ainda, com propriedade, ser um direito conferido ao cidadão de pedir ao Estado a aplicação da lei penal ao caso concreto, a fim de garantir a tutela efetiva de sus direitos penalmente protegidos.
Em virtude de ser um direito subjetivo perante o Estado-Juiz, a princípio toda ação penal é pública, sendo contudo feita a distinção entre ação penal pública e ação penal privada, em razão da legitimidade para interpô-la, se do Ministério Público ou da vítima, respectivamente.
A ação penal pode ser classificada em virtude do elemento subjetivo, considerando-se o promovente, sua titularidade, pelo que se classifica a ação penal em: pública, se promovida pelo Ministério Público; privada, quando promovida pela vítima, e popular, quando exercida por qualquer pessoa do povo.
É a classificação do que se encontra sistematizada em nossos Códigos Penal e Processual Penal.
O art.100 do Código penal consagra esta divisão ao predizer que “a ação penal é pública, salvo quando a lei, expressamente, a declara privativa do ofendido”. O parágrafo 1o do mesmo artigo diz que “a ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”.
Ao contrário do que se dá no âmbito do Direito Civil, a ação penal não pode ser classificada em função da pretensão, pois está será sempre uma só: tornar realidade o jus puniendi.
Ação penal pública incondicionada
1. Conceito
O art.129, I da Constituição Federal dispõe que é função institucional do Ministério Público, privativamente, promover ação penal pública, na forma da lei. Já o art.24 do Código Processual Penal, preceitua que, nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, dependendo, quando exigido por lei, de requisição do ministro da Justiça ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. Daí a distinção a ser feita entre ação penal pública Incondicionada e Condicionada: quando promovida pelo Ministério Público sem que haja necessidade de manifestação de vontade da vítima ou de outra pessoa, a ação pena; é Incondicionada; quando, entretanto, por lei o Órgão Ministerial depende da representação da vítima ou da requisição o Ministro da Justiça para a interposição da ação, esta é classificada como Ação Penal Pública Condicionada.
Caracteriza-se assim a ação penal pública incondicionada por ser a promovida pelo Ministério Público sem que esta iniciativa dependa ou se subordine a nenhuma condição, tais como as que a lei prevê para os casos de ação penal pública condicionada, tais como representação do ofendido e requisição do ministro da Justiça.
Na ação penal incondicionada, desde que provado um crime, tornando verossímil a acusação, o órgão do Ministério Público deverá promover a ação penal, sendo irrelevante a oposição por parte da vítima ou de qualquer outra pessoa. É a regra geral na moderna sistemática processual penal.
2. Titularidade e Princípios
É o Ministério Público “dono (dominus litis) da ação penal pública”[2], sendo quem exerce a pretensão punitiva, promovendo a ação penal pública desde a peça inicial, que é a denúncia, até o final. Como é um órgão do Estado, uno e indivisível, representado por Promotores e Procuradores de Justiça, os membros do Ministério Público podem ser substituídos a qualquer tempo no decorrer do processo, permanecendo inalterada a titularidade da ação, pois que ela é do Órgão Ministerial, do qual os citados Promotores e Procuradores de Justiça são os representantes.
Prevê o Código Processual Penal, em seu art.27, a hipótese de qualquer pessoa do povo provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação penal pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Tal se dá quando o Ministério Público, fugindo à regra geral, não promover a ação penal à vista do inquérito policial.
No princípio da oficialidade de fundamenta a titularidade do Ministério Público na ação pública, que, a teor do art.129, I, da Constituição Federal, é exclusivo, salvo em se tratando de ação privada subsidiária, prevista, também, pela Carta Magna, no art.5o, LIX, revogados assim, todos os dispositivos contrários, dentre os quais destaco o art.41 da lei nº1.079/50, que possibilitava a iniciativa popular nos crimes de responsabilidade perpetrados por Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador Geral da República.
Quando o art.24 do Código de Processo Penal estatui que a ação penal será promovida por denúncia do Ministério Público, se depreende implícito o princípio da obrigatoriedade, por não ser do arbítrio deste mover ou não a ação penal: é função institucional deste Órgão.
Há que se falar ainda do princípio da indisponibilidade, que proíbe ao Ministério Público, depois de iniciada a ação penal, dela desistir; se, no decorrer do processo, chegar à conclusão de que deve pedir o arquivamento, deverá fundamentar esta decisão, e submeter seu pedido ao Juiz, que atua como fiscal do princípio ora em comento.
Ação penal pública condicionada
1. Conceito
Embora continue sendo do Ministério Público a iniciativa para interposição da ação penal pública, neste caso, esta fica condicionada à representação do ofendido ou requisição do ministro da Justiça. “São crimes em que o interesse público fica em segundo plano, dado que a lesão atinge primacialmente o interesse privado”.[3]
No caso da ação penal pública condicionada, o ofendido autoriza o Estado a promover processualmente a apuração infracionária. A esta autorização dá-se o nome de representação, com a qual o órgão competente, ou seja, o parquet, assume o dominus litis, sendo irrelevante, a partir daí, que venha o ofendido a mudar de idéia.
Quando a ação penal for condicionada, a lei o dirá expressamente, trazendo, em geral ao fim do artigo, o preceito de que somente proceder-se-á mediante representação.
2. Da representação
2.1.Representação do Ofendido
Consiste a representação do ofendido em uma espécie de pedido-autorização por meio do qual o ofendido ou seu representante legal expressam o desejo de instauração da ação, autorizando a persecução penal. É necessária até mesmo para abertura de inquérito policial, constituindo-se na delatio criminis postulatória.
A previsão legal da necessidade de representação decorre do fato de nos crimes de ação penal pública condicionada, conforme anteriormente dito, o crime afeta mais o interesse privado que o interesse público, que então fica em segundo plano. Em tais casos, a instauração de um processo para apurar o delito, poderia consistir em um dano ainda maior para o ofendido, a critério de quem fica, portanto, aferir o meio como quer reparar o dano sofrido, ou resguardar-se de outro, ainda maior.
A fim de corroborar a idéia acima exposta, analisemos alguns crimes em que a ação penal cabível é condicionada à representação: de perigo de contágio venéreo (art.130, §2o ): ao ofendido pode trazer maiores danos a exposição pública do fato, do que propriamente o perigo de dano advindo dele; contra os costumes (arts. 213 a 221) quando a vítima ou seus representantes não podem prover as despesas do processo (ação privada) sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família (art.225, §2o ).
Com o advento da Lei nº9.099/95, Lei dos Juizados Especiais, os crimes de lesões corporais leves e lesões culposas também passaram ser de ação pública condicionada.
Ressaltado deve ser que a representação é irretratável; uma vez autorizado a instaurar o processo criminal, o dominus litis passa a ter de obedecer, dentre outros, o princípioda indisponibilidade, em virtude do quê, se quiser pedir o arquivamento do feito, há de submeter ao Juiz as razões para tê-lo feito, a fim de que seja julgado. Destarte, perde a vítima ou seu representante legal, a partir do momento em que expressa sua vontade de fazer processar o infrator, a discricionariedade que lhe é conferida pelo estado, de aquilatar a defesa de seu interesse (que, neste caso, se sobrepõe ao interesse público), se a instauração do processo vai ou não lhe acarretar dano maior que o já sofrido.
Consagrado na Jurisprudência o entendimento de inexigibilidade de procedimento especial para a formulação da representação, sendo bastante que a vítima ou seu representante legal manifeste o desejo de instaurar ação criminal contra o agressor. Porém, mesmo que não sendo necessário observar-se forma especial, a representação deverá prestar todas as informações que possam vir a servir para a apuração do fato, consoante disposto no art. 39, §2o do Código de Processo Penal, artigo este que prediz, no caput, que a representação pode ser dirigida ao Juiz, o Ministério Público ou à autoridade policial.
Não está pacificado na doutrina o entendimento acerca da possibilidade de incluir o Ministério Público na denúncia pessoas que não tenham sido apontadas pela vítima na representação, contra as quais, contudo, haja indícios de participação e/ou autoria do delito suficientes para incriminá-los. Ora, na maioria das vezes, o Órgão Ministerial, até pela maior prática na busca de elucidação de crimes, disporá de maiores recursos de investigação, de modo que, provavelmente, chegará a resultados mais completos que os obtidos pela vítima; nada mais justo que se considerem também estes resultados, a fim de buscar a melhor forma de punir o dano causado à vítima, já que esta, ao representar contra o agressor, manifestou sua vontade de iniciar o processo. Se quando apresentada a representação, “autorizado” está o Ministério Público a proceder a ação, passando a ser o dominus litis, coerente que, a partir de então, passe a ação a ter as mesmas características que a ação penal pública incondicionada, inclusive podendo o Ministério Público denunciar daqueles contra quem não haja a vítima representado, mas contra quem existam indícios que indiquem sua culpa, ou participação no delito.
Até mesmo porque a ação penal não se condiciona à representação em virtude do agressor, mas sim em função do agredido; o interesse público cede a primazia ao interesse da vítima, para que esta decida se lhe trará algum dano a abertura de um processo em que será revelado a agressão sofrida; em havendo a representação, passa novamente o interesse público a ser tutelado primacialmente. Daí a autonomia que deve ter o Órgão Ministerial de denunciar de quem não haja sido citado na Representação apresentada pela vítima, considerando-se que a mesma não o fez por não dispor de meios que pudessem indicar-lhe ser outro o autor, ou mais de um autor, ou partícipe.
A representação é um direito da vítima e pode ser exercido por ela ou por seu representante legal, ou, ainda, por procurador (da vítima ou do seu representante legal) com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral (art.39, caput). Esta representação não há de necessariamente ser feita por intermédio de profissional dotado de capacidade postulatória, por tratar-se de figura processual.
2.2. Natureza Jurídica da Representação
Acerca da natureza jurídica da representação há três posições tomadas pela doutrina: a 1a, a que se filiam autores como Kohler, Von Bar, Schutze, Birkmeyer, dentre outros, compreende a representação como sendo um direito material; outros autores entendem-na como sendo de natureza mista, ou seja, a representação, como pressuposto da ação, é de natureza processual, enquanto que, se tomarmo-na como necessidade de satisfação do ofendido, é um fato e, consequentemente, de direito material.
Mas a posição dominante é a de que a representação tem a natureza processual, cessão com a qual coadunam, dentre outros, Welzel, Bettiol e Frederico Marques. A respeito, transcrevo a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho: “Sendo a representação aquela condição à qual se subordina a propositura da ação penal, nos casos previstos em lei, inegavelmente sua natureza é processual. (...) A despeito de ser processual sua natureza, há nela consideráveis aspectos penais, pois o seu não-exercício acarreta a decadência, que é causa extintiva de punibilidade”.[4]
3. O Ofendido Incapaz e sem Representante Legal
Quando o ofendido for incapaz e não tiver quem o represente legalmente, o será por curador especial, nomeado, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, pelo Juiz competente para o processo penal, consoante os artigos 3o e 33 do Código de Processo Penal, fazendo-se interpretação analógica; ora, se, em se tratando de queixa, poderá ser nomeado pelo juiz um curador especial para o ofendido, quiçá se se tratar de simples representação. Semelhante conduta há de ser adotada em mais três casos: quando, mesmo tendo o menor representante legal, os interesses do último colidirem com os do primeiro; se o ofendido, mesmo maior de idade, for mentalmente enfermo ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou, tendo-o, os interesses de um forem de encontro aos do outro.
De ressaltar-se que esta nomeação de curador especial pelo Juiz não cria para o que for nomeado a obrigação de fazer a representação, mas, tão somente, considerar a conveniência de fazê-lo.
4. Requisição do Ministro da Justiça
Outra condição de procedibilidade, a requisição do Ministro da Justiça é “um ato administrativo, discricionário e irrevogável, que deve conter a manifestação de vontade para instauração da ação penal, com menção do fato criminoso, nome e qualidade da vítima, nome e qualificação do autor do crime etc., embora não exija forma especial”.[5]
Atende a razões de ordem política, que levam à dependência de uma ordem ministerial determinados casos elencados no Código Penal, a seguir enumerados: nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art.145, § único, primeira parte), nos delitos praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art.7º, §3o ), e, ainda, em determinados crimes praticados através da imprensa (art.23, I c.c. art.40, I, a, da Lei nº5.250/67).
Assim como a representação, a requisição não implica a obrigatoriedade da propositura da ação pelo Ministério Público. A requisição pode ser feita a qualquer tempo, até que seja extinta a punibilidade do agente infrator.
No que concerne à hipótese de retratação, a doutrina não é pacífica; contudo, a posição dominante é a de que a requisição, assim como a representação, é irretratável, salientando Mirabete que “embora seja ela um ato administrativo e inspirado por razões de ordem política, a requisição deve ser um ato revestido de seriedade e não fruto de irreflexão, leviana afoiteza ou interesse passageiro.[6]
5. Prazo para a Representação
O prazo para se exercer o direito de representação é de seis meses, contados a partir do dia em que a vítima ou o seu representante legal tomar conhecimento da autoria do crime (arts.103 do Código Penal e 38 do Código Processual Penal). Prazo decadencial, matéria de direito penal, em virtude de constituir-se causa extintiva da punibilidade, conta-se o dies a quo, sendo ele também fatal e improrrogável.
Nos crimes de imprensa, o prazo começa a fluir a partir da data do fato, isto é, a partir da data da publicação ou da retransmissão da notícia incriminada. Portanto, no que concerne à representação têm-se dois critérios para contagem do prazo decadencial: nos crimes de imprensa, a partir da data do fato, e, nos demais casos, a partir da data em que a pessoa investida no direito de representação vier a saber quem foi o autor do crime, consoante o art.138 do Código de Processo Penal, que prediz: “salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou representação, senão o exercer dentro do prazo de seis meses contado do dia em que vier  a saber quem é o autor do crime...”.
Em se tratando de vítima menor de idade, o prazo contará para seu representante legal a partir do dia em que tomar conhecimento do f ato, desde que tal não se venha a dar após o representado atingir a maioridade. Neste caso, em que o representante legal, ignora o fato acontecido, o prazo passará a ser contado a partir do momento em que a vítima atingir a maioridade.
Em se tratando de doente mental, isto, obviamente, não se aplica, pois a representação legal não cessa até que cesse a incapacidade; logo, o prazo não poderá fluir para a vítima, pois se ela não pode exercer o direito, como iria este prescrever Também neste caso, o prazo de seis meses contar-se-á a partir da data em que o representante legal do ofendido venha a tomar conhecimento do fato, se o ignorara até então.
Entretanto, em um crime cuja ação penal é pública condicionada em que a vítima, menor, ficou sabendo quem era o autor do crime tão logo foi este perpetrado, permanecendo silente, ou seja, não representando contra seu agressor até seis meses depois de atingida a maioridade, quando então seu representante legal veio a saber do fato, há a predominância do entendimento que, neste caso, é conferido ao representante o direito de representação. Tal interpretação destoa da exposição de motivos feita anteriormente, acerca do prazo decadencial para a vítima após atingir a maioridade, como observa Tourinho Filho[7].
Importante questão a ser levada em conta, concerne à forma pela qual far-se-á prova da data em que o titular do direito de representação teve ciência do fato. Se o direito de representação não foi exercido no semestre seguinte à perpetração do delito, caberá ao autor provar, do modo mais convincente que só teve conhecimento do fato depois de sua prática. Da mesma forma, cabe ao réu, provar que o ofendido, ou seu representante legal, teve conhecimento do fato e da autoria anteriormente.
6. Retratação
De início, há que se fazer a distinção entre a retratação de que ora se cuida, que se diferencia daquela a que se refere o art. 107, VI do Código Penal Brasileiro, onde quem se retrata é o autor do delito, acarretando isto, nos casos previstos em lei, extinção da punibilidade. Na retratação prevista no art.25 do Código de Processo Penal quem a faz é a pessoa a quem couber o direito de exercê-la, ou seja, o ofendido, ou seu representante legal.
O art. 104 do Código Penal preceituava que a representação era irretratável depois de iniciada a ação, pelo que se concluía que a mesma era viável até o início da ação, quando, só então a vedar-se-ia.
Com o advento da reforma penal de 1984 (Lei nº7.209/94) a representação passou a ser irretratável após o oferecimento da denúncia. Destarte, mesmo que o Juiz não a tenha recebido, já será a representação irretratável, pois a lei estabelece como momento em que cessa a possibilidade de retratação o do oferecimento da denúncia, não havendo que se cogitar do seu recebimento ou não pelo Juiz.