FONTES DO DIREITO

Prévia do material em texto

Robson Rezende 
 	 OAB-RJ nº87510 
Advocacia especializada
Rua Assis Chateaubriand, n.58 – sala 308 – Aterrado – Volta Redonda – RJ, CEP: 27.215-270
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
FONTES DO DIREITO
1.0 – CONCEITO 
Fontes do direito são os meios pelos quais se formam as regras jurídicas. Essas fontes podem ser diretas ou imediatas e indiretas ou mediatas.
Fontes diretas ou imediatas são as leis e os costumes. Fontes indiretas ou mediatas são a doutrina e a jurisprudência.
2.0 – FONTES INDIRETAS OU MEDIATAS
2.1 – DOUTRINA – 
A doutrina é a interpretação das normas jurídicas, feita pelos estudiosos da matéria, em comentários, aula, tratados, pareceres, monografias e etc.
A doutrina se constitui em valioso subsídio para a análise do direito, mas não se pode dizer que é uma fonte obrigatória do direito, por isso de ela ser indireta, pois os juízes não estão obrigados a observar a doutrina em suas decisões, mesmo porque muitas vezes a doutrina não é pacífica, tendo inclusive varias correntes distintas sobre o mesmo assunto.
2.2 – JURISPRUDÊNCIA - 
Jurisprudência é a interpretação da lei, feita pelos juízes e Tribunais, nas suas decisões. Diz-se que a jurisprudência está firmada quando uma questão é julgada e decidida reiteradamente do mesmo modo.
Assim como a doutrina a jurisprudência não se configura em regra obrigatória para os juízes, que não estão adstritos a julgar, mas é o caminho predominante de determinado Tribunal em aplicar determinada norma jurídica. 
Existe uma exceção quanto a não obrigatoriedade da aplicação pelos juízes da jurisprudência e essa exceção encontra-se no parágrafo 2º. Do artigo 102 da Constituição Federal que menciona que “ as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” 
A jurisprudência supre eventuais lacunas deixadas pela lei, mas não cria direito, apenas interpreta-o.
3.0 – FONTES DIRETAS OU IMEDIATAS 
3.1 – USOS E COSTUMES – 
Costume é a reiteração constante de uma conduta, na convicção de ser a mesma obrigatória, ou, em outras palavras, uma pratica geral aceita como sendo direito. Na falta de lei sobre determinado assunto, pode o juiz decidir a questão de acordo com o costume (artigo 4º. Da lei de introdução ao Código Civil).
Em países que adotam a common Law, não existe lei escrita. As normas são decorrentes de costumes e da tradição. Há os precedentes judiciais, que influenciam outras decisões. È um direito originário das decisões judiciais: judge made Law.
Distingue-se a lei do costume, pois a primeira é escrita.
Surge o costume da pratica de certa situação. Não tem forma prevista ou é escrito, nem é controlado. Perde sua vigência pelo desuso, pois esta é decorrência de sua eficácia. Não tem prazo certo de vigência.
O costume é espontâneo. É elaborado e cumprido pelo grupo.
Havendo um conflito entre a lei e o costume, prevalece a primeira.
Se o ato deve ser observado por sua consciência, sujeita-se a uma regra moral. Se deve ser observado por todos, é uma regra jurídica ou costume com eficácia jurídica.
Só existirá costume jurídico quando: i – seja habitual um comportamento durante certo período; ii – esse comportamento obrigue a consciência social.
No costume há dois fatores: i – objetivo: que é seu uso prolongado; ii – subjetivo: a convicção jurídica e a certeza de sua imprecindibilidade.
3.2 – LEI - 
Na declaração dos direitos universais do homem, de 1791, “ lei é a expressão da vontade geral”.
A lei é estabelecida genericamente para regular condutas. Não pretende atende a certa e especifica questão, mas regular genericamente condutas. Obriga igualmente a todos.
Lei em sentido formal é a norma emanada do Estado, e tem caráter imperativo. 
A lei em espécie é norma editada pelo Legislativo. Chama-se medida provisória a norma com força de lei editada excepcionalmente pelo Presidente da República (poder executivo).
3.2.1 – CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS –
Quanto a sua natureza, as leis podem ser classificadas em materiais e instrumentais ou processuais. 
As leis materiais regulam o direito das pessoas, como o direito ao casamento, ao contrato de trabalho e etc. 
As leis instrumentais ou processuais são o meio que a pessoa tem de fazer valer seu direito material expresso na lei.
Quanto aos órgão de que emanam as leis, eles podem ser federais, estaduais e municipais. As regras federais são oriundas do Congresso Nacional (senado e câmara federal). As estaduais das Assembléias legislativas e as municipais, das câmaras municipais.
3.2.2 – FORMAÇÃO DAS LEIS – 
O processo de elaboração de uma lei compreende três fases: 1 – iniciativa; 2 – aprovação; 3 – execução.
A fase da iniciativa é a faculdade que a pessoa tem de propor um projeto de lei. Pode ser de uma pessoa ou órgão. 
A fase de aprovação compreende dos estudos, debates, redação, emendas e votação do projeto de lei. A aprovação final se dá por maioria simples ou relativa, abrangendo apenas os parlamentares presente, no caso de uma lei ordinária. Para cada tipo de lei é determinado um quórum de votação.
A fase de execução compreende sanção, veto, promulgação e publicação da lei.
Na sanção, o chefe do poder executivo (federal, estadual ou municipal) manifesta sua aquiescência quanto ao projeto aprovado pelo Legislativo. Pode ser a sanção expressa ou tácita, na primeira manifesta-se normalmente de acordo com a norma aprovada; na segunda quando o chefe do poder executivo não se manifesta no prazo legal, é entendido que há a sanção por inércia. Veto é a oposição do chefe do poder executivo quanto ao projeto. O veto é apreciado pelo legislativo que pode aceita-lo ou não. Promulgação é a declaração do chefe do poder executivo ou presidente do congresso de que a lei passou a fazer parte do ordenamento jurídico. Publicação é a forma de dar publicidade as pessoas da existência daquela determinada lei.
iniciativa
					aprovação 		sanção(tácita ou expressa)
Fases de elaboração 					(veto)
Da lei ordinária			execução 	promulgação
								publicação						
lembrete: as emendas constitucionais não tem nem veto nem sanção, vão diretamente para as fases de promulgação e publicação.
3.2.3 – HIERARQUIA DAS LEIS – 
Para Hans Kelsen, o ordenamento jurídico forma uma verdadeira unidade, que tem sua validade na constituição estatal. Há uma serie de ordenamentos subordinados a uma hierarquia de graus sucessivos. O fundamento de validade dessa unidade é a norma fundamental. È a norma fundamental que constitui a unidade de pluralidade de normas enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa. [2: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, São Paulo: Martins fontes, 1997, p.217.]
O artigo 59 da Constituição Federal dispõe quais são as normas existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Não menciona que haja hierarquia entre elas. É certo que a Constituição pela sua importância, inclusive para a validade e existência do Estado, é hierarquicamente superior a qualquer outra norma, pois o processo de validade das normas é regulado por ela.
Os doutrinadores classificam as normas jurídicas por sua ordem de importância. Assim as normas jurídicas são classificadas da seguinte forma:
Constituição
Emendas à Constituição
Leis complementares
Leis Ordinárias, leis delegadas, medida provisória 
Decretos regulamentares 
Outras normas de hierarquia inferior
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram ou que venham a ser aprovados pelo Congresso Nacional, em dois turnos emcada casa, por 3/5 dos votos, serão equivalentes a emendas constitucionais, portanto tendo status e hierarquia de emenda constitucional, conforme determina o parágrafo 3º. Do artigo 5º. Da Constituição Federal.
A Constituição de 1967 criou o Decreto-Lei, hoje abolido pela Constituição vigente, mas enquanto vigentes eram normas equiparadas às leis Ordinárias, editadas pelo Presidente da República, em certas matérias. Muitos desses Decretos-Leis foram recepcionados pela Constituição de 1988 como leis ordinárias. Exemplo de Decretos-Leis: Código Penal (DEL.2848), LICC – Lei de introdução ao Código Civil (DEL.4657).
Existem também os atos Administrativos normativos. Como nos ensina o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, “atos administrativos normativos, são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei”. [3: Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 1993, p. 161.]
Entre esses atos, de regulamentação ou de aplicação da lei, estão os decretos, os regulamentos, os regimentos, as resoluções administrativas e as deliberações. 
Decretos são atos da alçada dos chefes do executivo. Regulamentos são regras disciplinadoras de certos assuntos, baixadas por um decreto. Regimentos são normas de organização interna. Resoluções são comandos das autoridades superiores. Deliberações são determinações de órgãos colegiados.
 Constituição
						Leis
						 Decretos e Resoluções Legislativos
 Atos administrativos normativos
						Constituição Federal
Constituições Estaduais
Emendas às Constituições
Leis Complementares
LEIS (sentido amplo)	 	Leis Ordinárias
						Leis delegadas
						Decretos Legislativos
						Resoluções Legislativas
						Medida Provisória
						Decretos 											Regulamentos
Atos administrativos			Regimentos
Normativos				Resoluções 	
						Deliberações
Lembretes: a) Os decretos-lei, expedidos pelo chefe do poder executivo, já não existem mais no ordenamento jurídico brasileiro, mas muitos deles foram recepcionados pela CF de 1988 como lei ordinária. b) a medida provisória emana do chefe do poder executivo, podendo ainda a lei delegada emanar também daquele.
3.2.4 – INTERPRETAÇÃO DA LEI – 
A ciência que busca a interpretação da lei é conhecida como Hermenêutica.
Interpretar a norma é compreender o que o legislador quer dizer. É a analise da norma jurídica que vai ser aplicada ao caso concreto.
A interpretação da lei pode ser autêntica, quando seu sentido é explicado por outra lei ou pela mesma lei. É doutrinária, quando provém dos doutrinadores. É jurisprudencial, quando feita pelos juízes e Tribunais. Gramatical, quando baseada nas regras da lingüística (gramática). Lógica, quando pretende reconstruir o pensamento do legislador. Histórica, quando estuda o momento em que a lei foi editada. Sistemática, quando se harmoniza o texto em exame com o sistema jurídico como um todo. De direito comparado, quando confronta com legislação semelhante de outros países. 
Diz-se que a interpretação pode ser extensiva, quando se amplia o sentido da lei. Restritiva, quando se procura conter o texto. 
Não se pode, ainda, deixar de utilizar a interpretação teleológica ou social que busca o fim colimado pelo qual o legislador editou a lei.
Autêntica
					Doutrinária
					Jurisprudencial 
					Gramatical
					Sistemática
Interpretação da lei		Lógica
					Histórica 
					De direito comparado
					Extensiva
					Restritiva
					Teleológica ou social
3.2.5 – INTEGRAÇÃO DA LEI –
Integrar tem o sentido de completar, inteirar. O interprete fica autorizado a suprir as lacunas existentes na norma jurídica.
As técnicas utilizadas para essa integração são a analogia, a equidade e os princípios gerais de direito.
A analogia compreende a interpretação do caso em questão com uma regra semelhante, parecida.
A equidade tem significado de igualdade, de benignidade, de proporção, de equilíbrio. Consiste em suprir as imperfeições da lei ou torná-la mais branda de modo a moldá-la a realidade do caso concreto.
Os princípios gerais de direito são proposições básicas que informa a ciência jurídica, ou seja é a essência do direito. Um dos princípios que norteiam o direito é a dignidade da pessoa humana, o princípio da função social do direito, etc.
3.2.6 – EFICÁCIA DA LEI – 
3.2.6.1 – Eficácia no Tempo
A eficácia no tempo refere-se à entrada da lei em vigor.
A lei entra em vigor na data determinada em seu corpo, ou sendo omissa quanto a isso, 45 dias em todo território nacional, após sua publicação ou 3 meses após sua publicação nos estados estrangeiros (art.1º. da LICC).
Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinado a correção, o prazo de vigência começará a correr da nova publicação.
As correções de texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Não se destinando a lei a ter vigência temporária, valerá até que outra a modifique ou revogue.
A lei posterior revoga a anterior quando:
Expressamente o declare,
Seja com ela incompatível;
Regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
Salvo disposição em contrario a lei anterior não volta a ter validade por ter a lei posterior deixado de ter validade.
A revogação total de uma lei é chamado de ab-rogação e a parcial de derrogação.
3.2.6.2 – Eficácia no espaço.
A eficácia no espaço diz respeito no território em que vai ser aplicada a norma jurídica. Em certos casos a lei pode ter eficácia no exterior como a nova lei antitóxico que determina a repressão de entorpecentes internacionalmente.
3.2.6.3 – Irretroatividade da lei.
Em principio da lei não retroage, ou seja, não alcança fatos pretéritos, mas existem casos, como no direito penal, onde a lei nova, sendo mais benéfica, pode retroagir para beneficiar o réu.
3.2.6.4 – Ultratividade da lei.
Em certos casos, a lei revogada sobrevive, continuando a ser aplicada nos casos ocorridos durante o tempo de sua vigência.
Uma lei só se revoga por outra de nível igual ou superior.
					Não há revogação pelo desuso.
					A revogação pode ser expressa ou tácita,
					Não há repristinação.
Revogação da Lei		A revogação total é ab-rogação.	
					A revogação parcial é derrogação.
	Medida provisória suspende mas não revoga lei anterior.
1
Tele-fax: +55 2433464889 	 e-mail:robsonrezende_adv@yahoo.com.br – apostila IV