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Módulo 1 - Ilicitude

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ILICITUDE
 1. Introdução:
O ato ilícito é definido pelo Artigo 186, do Código Civil, nos seguintes termos:
“Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito.”
Para iniciar o estudo a respeito de ilicitude, vamos defini-la como sendo tudo aquilo que contraria a
ordem jurídica. Assim, ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico. Tendo em
vista este conceito, suponha que alguém estacione o veículo em local não permitido. Pergunta-se o
ato é ilícito??? Para responder, basta verificar se o ato é contrário à lei. No caso em questão,
verifica-se que o sujeito violou norma jurídica, portanto, é ilícito.
Novamente, pergunta-se, sabe-se que o sujeito que estaciona o veículo em local não permitido
pratica ato ilícito, já que é contrário à lei, porém, o mesmo sujeito pratica crime???
Para responder o questionamento, cumpre esclarecer que o conceito de crime leva em
consideração diversos aspectos, sejam, formais, analíticos ou materiais. Sabe-se, ainda, que dentre
os conceitos analíticos do crime a ilicitude é, necessariamente, um dos elementos caracterizadores.
Assim, atualmente, para conceituar crime, sabe-se que a ilicitude é um de seus elementos
essenciais.
O sujeito que estaciona veículo em local não permitido pratica ilícito, porém, não pratica crime, pois,
assim como a ilicitude é elemento imprescindível para a caracterização do crime, o fato típico
também é. Desse modo, o sujeito que estaciona o veículo em local não permitido pratica ato
contrário à lei, dessa forma, ilícito, mas, por outro lado, não pratica fato típico, já que a conduta
“estacionar veículo automotor em local não permitido” não esta tipificada no ordenamento jurídico
penal.
Concluindo, tem-se que a ilicitude, por si, é mera contrariedade ao ordenamento jurídico. Se
verificada que a conduta ilícita também corresponde a fato típico, teremos caracterizado o crime,
nos termos de um dos conceitos analíticos da criminologia.
 
 
2. Ilicitude x Injusto – Espécies de ilicitude
O ilícito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A ilicitude não comporta gradações,
escalonamentos, isto é, a lesão corporal, por ser contrária à lei é tão ilícita quanto o latrocínio,
porque também é contrário à lei. A constatação da ilicitude esta relacionada somente à sua
contrariedade à lei.
Por outro lado, o injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça, ou
seja, aquilo que o homem médio tem por certo, justo. Para ser constatado o injusto não é
necessário haver contrariedade à lei. Um fato pode ser ilícito, na medida em que se contrapõe ao
ordenamento jurídico, mas, ao mesmo tempo, pode ser considerado justo para a maior parte das
pessoas, por ex., a prática de jogo do bicho é delito, porém, há pessoas que não consideram sua
prática injusta.
Diferentemente do ilícito, o injusto apresenta diferentes graus, dependendo da intensidade da
repulsa provocada. Ex: o estupro, embora tão ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o
sentimento de justiça da coletividade.
 
A doutrina apresenta classificação à ilicitude subdividindo-a em : a) ilicitude formal, b) ilicitude
material, c) ilicitude subjetiva e d) ilicitude objetiva.
 
a) ilicitude formal – trata-se da mera contrariedade do fato ao ordenamento legal, sem qualquer
preocupação com a efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não
estão presentes as causas de justificação (excludentes), pouco importa o impacto social do fato.
b) ilicitude material: trata-se da contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de
justiça. O comportamento afronta o que o homem tem por justo e por correto. Para existir ilicitude
material é necessário verificar uma lesividade social ínsita na conduta, a qual não se limita a
afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano à coletividade. Por exemplo: o deficiente mental
que explora um comércio clandestino no meio da rua e não emite nota fiscal por mera ignorância.
Seu ato é formalmente ilícito, mas materialmente sua conduta não se reveste ilicitude.
c) ilicitude subjetiva: para esse conceito a ilicitude esta relacionada à capacidade do autor da
conduta. O fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não
bastando que, objetivamente a conduta esteja coberta por causa de justificação. Segundo essa
corrente doutrinaria o penalmente incapaz não comete fato ilícito.
d) ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. Para existir ilicitude basta
inexistir causa excludente.
 
3. Ilicitude e Caráter Indiciário do Fato Típico
Segundo o Professor Fernando Capez: “O tipo penal possui uma função seletiva, segundo a qual o
legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas, somente as mais perniciosas ao meio social,
para defini-las em modelos incriminadores”.
O fato típico, por si só, é considerado ilícito, isto é, o fato típico, por si só, é considerado ato
atentatório à ordem jurídica. Isto porque o direito penal tratou de separar todas as condutas que
são consideradas mais danosas à sociedade, portanto, resta lógico, que se o fato típico prevê ação
extremamente danosa aos bens mais relevantes da sociedade, evidentemente, que se
configurado, por conseqüência, será ilícito.
Por exemplo, tenha em mente o tipo penal do homicídio, qual seja, “matar alguém”. A mera leitura
do tipo ou a constatação da conduta na vida prática já nos faz pressupor que a conduta contraria a
ordem jurídica. No entanto, a conduta “matar alguém” só não apresentará contradição à ordem
jurídica, ou melhor, só não será ilícita, se apresentar uma causa que exclua a sua ilicitude
(excludente de ilicitude).
Concluindo, o fato típico é por natureza ilícito, só não será ilícito se houver alguma causa que
exclua sua ilicitude e é isto que vamos começar a estudar.
 
4. Causas de exclusão da ilicitude
Conforme abordado no item anterior, pressupõe-se, desde início, que todo fato típico é ilícito, salvo
se presente algo (uma causa) que exclua a dita ilicitude.
As causas de exclusão da ilicitude podem ser a) causas supra legais ou b) causas legais. Vamos,
agora, analisar, de forma resumida, cada uma delas:
a) causa supra legais de exclusão da ilicitude:
Muito embora a legislação imponha numero determinado de causas que excluem a ilicitude, sabe-se
que o direito é o equilíbrio da vida social, sendo que este, em virtude de costumes impõe normas
que possibilitam a exclusão do antijurídico.
 
Isto quer dizer que as hipóteses que permitem a exclusão da ilicitude não são limitadas ao rol
legal, mas podem ser estendidas diante dos costumes da própria sociedade. Suponha que o recém
nascido de sexo feminino tem suas orelhinhas furadas para inserção de brinco. Os pais, o
farmacêutico ou o médico estariam praticando crime de lesão corporal??? Evidentemente que não,
já que por costume social a ilicitude, nesse caso é excluída, não por causa legal (pois não esta
expressa na lei) mas por causa supra legal (advinda dos costumes da sociedade).
b) causas legais de exclusão da ilicitude
Consistem nas causas, expressas na legislação, que, se constatadas, excluem a ilicitude do fato e,
portanto, seu caráter de crime. São elas:
- estado de necessidade
- legítima defesa
- estrito cumprimento do dever legal
- exercício regular de um direito
 
 
 
 
 
 
Exercício 1:
A respeito do senso de “injusto”, temos que:
A - É imprescindível a verificação da contrariedade ao ordenamento jurídico. 
B - É elemento do crime 
C - É elemento da conduta típica. 
D - É a contrariedade do fato ao sentimento social de justiça. 
E - É elemento da ilicitude. 
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Exercício 2:
Ilicitude formal é:
A - Contrariedadedo fato ao sentimento social de justiça. 
B - A mera ausência de causa excludente de ilicitude 
C - A relação existente entre a capacidade penal do autor e a prática do fato criminoso. 
D - A capacidade penal do autor do delito. 
E - É elemento da conduta típica 
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Exercício 3:
A ilicitude subjetiva é caracterizada:
A - Pela constatação da capacidade do autor da conduta. 
B - Pela presença das causas excludentes de ilicitude 
C - Pela ausência das causas excludentes de culpabilidade 
D - Pela necessidade de avaliação do sentimento social de justiça. 
E - Pela desnecessidade de avaliação do sentimento social de justiça. 
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Exercício 4:
O fato típico é considerado por parte da doutrina como ilícito, por si. No entanto, sua ilicitude é
ausente, quando constada uma das causas excludentes de ilicitude. Assinale a alternativa que
contenha o caráter mais adequado à afirmação acima.
A - Tipicidade penal fechada 
B - Tipicidade penal aberta 
C - Caráter indiciário do fato típico. 
D - Caráter formal da tipicidade. 
E - Caráter inquisitivo do fato típico. 
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