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Direito Penal II 1ª prova UNIDADE 1 – Concurso de Pessoas → Histórico/Nomenclatura: CP 1940 – co-‐autoria (não partícipe, somente autores) CP 1967/69 não entrou em vigor – concurso de agentes (de qualquer forma, agente é quem age. Estaria errado, pois a chuva também pode agir, por exemplo) CP 1984 – concurso de pessoas (somente pessoas entram em concurso e nem todas são autoras) Concurso de Pessoas X Concurso de Crimes X Concurso (aparente) de Normas (várias pessoas 1 crime) (vários crimes 1 pessoa) (várias normas 1 crime – fácil resolver) → Classificação Doutrinária: Monosubjetivos: para acontecer só é necessária uma pessoa. Ex: estupro, furto, etc (maioria) – Concurso Eventual CRIMES Plurisubjetivos: para acontecer precisam de mais de uma pessoa. Ex: formação de quadrilha, rixa, etc – Concurso Obrigatório → Conceito: É a CIENTE e VOLUNTÁRIA COLABORAÇÃO de DUAS OU MAIS PESSOAS em uma MESMA INFRAÇÃO penal, sendo desnecessário o acordo prévio entre elas, bastando que um dos concorrentes ACEITE colaborar com a conduta do outro. A pena é sempre separada. O concurso de pessoas normalmente é bilateral (ambas as partes aceitam colaborar entre si), mas pode ser unilateral (somente uma parte sabe das intenções da outra e aceita colaborar). Em concurso de pessoas se responde pelo mesmo crime, ainda que a pena possa ser diferente – individualização da pena. Pluralidade de Pessoas (DUAS OU MAIS PESSOAS) Pluralidade de condutas (COLABORAÇÃO) → Requisitos: Identidade de fato (CIENTE E VOLUNTÁRIA) Relação de Causalidade (MESMA INFRAÇÃO PENAL) Liame (nexo) subjetivo (ADERIR, ACEITAR) Art. 29 CP: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade." Monista – concorrentes respondem pelo mesmo crime (art.29 CP) → Teorias: Dualista – a conduta de co-‐autores e partícipes deveria ser de crimes diferentes Pluralista – existe a concorrência, mas cada um deveria responder individualmente A teoria adotada pelo legislador é a monista, mas de forma temperada – cada um deveria responder "na medida de sua culpabilidade". Mas a teoria dualista – apesar de negar o concurso de pessoas – é utilizada nas exceções, por exemplo: aborto, corrupção. Co-‐autor: existência de mais de um autor (condutas de maior relevância) → Classificação: Partícipe: aquele que tem uma conduta de menor relevância objetiva, material, auxílio (cúmplice) Participação: subjetiva, psicológica instigação (reforçar ideia existente) Induzimento (fazer nascer ideia) tem que ter colaborado para o crime → Distinção de Espécies: O legislador não faz a distinção de quem é autor, partícipe, etc. É preciso recorrer à doutrina. Restritiva (formal-‐objetiva): autor é aquele que pratica o verbo núcleo do tipo. Os outros seriam partícipes. Apesar de ter sido adotada por muito tempo, haviam duas críticas insuportáveis: 1) autoria intelectual ou de escritório (rara) – planeja o crime e 2) autoria mediata – autor indireto, fica “atrás dos panos”, usa alguém para praticar o crime por si. O conceito restritivo precisa ser complementado por uma teoria da participação e a teoria alemã vem elaborando critérios que visam essa complementação: a)objetivo-‐formal – Destaca a conformidade da ação com a descrição formal do tipo penal. Autor é aquele cujo comportamento se amolda à descrição típica e, partícipe é aquele que produz qualquer outra contribuição causal ao fato. Era necessário buscar outro critério que, não só identificasse a conduta do autor, mas, também, explicasse as diferentes formas de autoria (direta, coautoria e autoria mediata). b)objetivo-‐material – Procura suprir os defeitos da formal-‐objetiva, considerando a maior perigosidade que deve caracterizar a contribuição do autor em comparação com a do participe, a maior relevância material da contribuição causal do autor em relação à contribuição causal do partícipe. AUTORIA: Extensiva (material-‐objetiva): autor é todo aquele que colabora na prática do crime. Independia de sua culpabilidade. Sofria uma grande crítica: não diferenciava autor de partícipe, logo instigador e cúmplice seriam também autores, já que não há diferenciação da importância da contribuição causal de uns e outros. A teoria restritiva continuou sendo utilizada. Domínio Final do Fato (final-‐objetiva): autor é aquele que domina o fato; completa a teoria restritiva. Dentro de um crime se pode ter vários autores, não somente aquele que pratica o verbo núcleo do tipo. Aquele que colabora mas não tem o domínio final é partícipe. Exemplo: mulher compra veneno lícito do farmacêutico (ciente) para matar seu marido. Ela tem o domínio final do fato; ele não, afinal já entregou o veneno. Ela é autora e ele partícipe. É a teoria que adotamos de forma complementar à doutrina restritiva formal-‐objetiva (não exclui a teoria restritiva). Essas doutrinas se unem para dar solução adequada às questões que se apresentam envolvendo autores materiais e intelectuais. Portanto, autor e partícipe são claramente distintos e essa teoria admite o autor mediado (intelectual). Domínio Funcional do Fato: dentro da teoria final. O sujeito tem domínio da sua função no fato. Até 2000 o Brasil adotava a teoria restritiva, a partir disso a teoria do domínio final (funcional) passou a ser adotada pela doutrina. Autoria Intelectual X Autoria de Escritório planeja o crime para receber o dinheiro autor intelectual que objetiva manter e organizar o Estado Paralelo. Quando há mais de um autor (com domínio final do fato). É a divisão das tarefas sem necessariamente ter um acordo prévio (embora seja comum). Princípio da Individualização da Pena: cada indivíduo tem suas características Individuais (responsabilidades) levadas em conta para a fixação da pena. Pluralidade de pessoas sem concurso: mais de uma pessoa executando um ato infracional, no entanto não há concurso entre elas. COAUTORIA: Autoria Mediata: incapaz pratica crime para o “homem de trás”. Autoria Colateral: não há liame subjetivo Autoria Incerta: não se sabe ao certo quem matou – “in dubio pro reo” – poderia ser A ou B ≠ Autoria Ignorada: não há pistas de quem matou (sem suspeitos). → Autoria Mediata: Sempre existem duas pessoas – o autor mediato, indireto ou “homem de trás” e o executor, autor imediato, direto (pelo menos duas pessoas, mas pode haver mais). Só com a teoria do domínio final é possível chegar ao autor mediato. Autor mediato é o que se vale de interposta pessoa como instrumento para a prática do crime (instrumento geralmente age sem culpabilidade e tem capacidade diminuída). Se o “instrumento” passa a aderir (com capacidade), deixa de ser autoria mediata e passa a ser co-‐autoria no concurso de pessoas. Para ser autoria mediata, a pessoa tem que ser o “executor” do crime. *Instrumento: é tudo aquilo que é utilizado para a prática do crime, mas instrumento para a autoria mediata é aquela pessoa que geralmente não tem culpabilidade. Conduta (ação ou omissão– dolosa ou culposa)exc: coação física FATO TÍPICO Resultado Nexo Causal Tipicidade Estado de Necessidade CRIME É: ILÍCITO Legítima Defesa Exercício Regular do Direito Estrito Cumprimento do Dever Legal Doente Mental Imputável Desenvolvimento Mental Incompleto Desenvolvimento Mental Retardado CULPÁVEL Potencial Capacidade da Ilicitude – exc: erro de proibição Exigibilidade da exc: coação moral irresistível Conduta Adversa obediência hierárquica * *A obediência hierárquica só é exceção quando a hierarquia é real e a ação não é manifestamente ilegal. O instrumento da autoria mediata geralmente é inculpável, porque, por exemplo, uma enfermeira que aplica um veneno no paciente (colocado na seringa do remédio pelo médico sem que ela soubesse). Invencível – exclui dolo e culpa Nesse caso, é erro de tipo: ESSENCIAL Vencível – exclui só dolo, responde por crime culposo ACIDENTAL – sujeito queria praticar ato ilícito, mas não aquele que praticou. Responde pelo desejado. No caso da enfermeira, que a injeção é verde e permanece verde, é erro de tipo essencial invencível. O médico responde como autor mediato (para a maioria da doutrina). Por isso, GERALMENTE. A outra parte da doutrina julga que o médico é autor direto, porque ele AGE apesar da enfermeira ser um instrumento (ela não sabia). A enfermeira não tem dolo nem culpa, não tem conduta. O médico responderia como autor imediato, porque a enfermeira não tem conduta. Obs.: Se a injeção fosse verde e deixa de ser verde e a enfermeira não verifica, passa a ser erro de tipo essencial vencível e a enfermeira passa a responder por crime culposo (deixa de ser concurso de pessoas: médico → doloso / enfermeira → culposo. *No concurso de pessoas: Comuns → praticado por qualquer um Ex: homicídio (co-‐autor e partícipe) Pode haver concurso nos crimes próprios → praticado por grupo especial Ex: peculato (co-‐autor e partícipe) de mão-‐própria → praticado por uma pessoa Ex: aborto (somente partícipe) Comum *Na autoria mediata: Próprio: características devem ser do “homem de trás” De mão própria: não há autoria mediata -‐Não há autoria mediata em crimes culposos -‐Não pode haver concurso de pessoas entre o autor mediato e o autor imediato, mas pode haver co-‐autoria mediata, participação mediata, etc. Ação justificadora do Autor Imediato: É o que os autores têm denominado de “provocação de uma situação de legítima defesa”, em que o instigador induz um terceiro a agredir a outrem, que sabe estar armado. Este reage em legítima defesa e mata o agressor induzido, que o instigador queria eliminar. Pela teoria da acessoriedade limitada, o instigador não pode ser punido como partícipe, porque o fato principal foi justificado para o executor. A solução recomendada pelos autores alemães é a punição do instigador como autor mediato da ação justificada do autor imediato. Isso ocorreria porque o instigador teria o domínio final do fato, apenas se utilizando dos participantes diretos do conflito, como instrumentos de realização da sua vontade criminosa. O legislador não faz essa diferenciação, então a doutrina tem que fazer. Partícipe é aquele que não tem domínio final nem funcional do crime. O Partícipe tem conduta secundária, menor. A conduta do partícipe é PARTICIPAÇÃO: atípica, ou seja, não está prevista na lei. Como então se chega à punição do partícipe? Através da adequação indireta, por extensão (pelo juiz). Art. 29 CP: “Quem colabora com o crime” – norma de extensão. Se o autor não comete o crime, o partícipe não responde pelo crime também. Não existe participação sem autoria. A participação é acessória do autor, porque depende da ação do autor. Máxima: para que aja participação tem que haver crime completo: fato típico, antijurídico e culpável. Porque o partícipe depende do autor. (usada por muito tempo, mas não mais). Limitada: para que aja participação, deve haver conduta de fato típico e antijurídico, porque a culpabilidade é do autor, não do crime. Logo, ainda que o autor não responda pelo crime, o partícipe responderá. → ACESSORIEDADE: (mais usada no Brasil). É devido à teoria limitada da acessoriedade que existe a ação justificadora do autor imediato. Mínima: a participação depende minimamente do autor, então basta que o autor pratique fato típico para que o partícipe seja punido (ainda que seja em legítima defesa). Aquele que induzir o autor a agir em legítima nunca usadas defesa responderá pelo crime, enquanto o executor, autor direto, será no Brasil absolvido pela excludente de antijuridicidade. Hiper: tudo que acontecer com o autor acontece também com o partícipe (se prescrever, prescreve para os dois). Duas perguntas: 1) Concurso de Pessoas existe nos crimes culposos? Co-‐autoria? Participação? A) Dois pedreiros jogam uma tábua a 10 andares de altura para não terem que descer com ela pelas escadas. A tábua acaba atingindo e matando alguém. É crime culposo, não há domínio final do fato. Há punição pela conduta, não pelo resultado. Os pedreiros são co-‐autores do crime culposo e respondem pelo concurso de pessoas. B) A, muito atrasada pede ao taxista B que corra e ultrapasse todos os sinais para chegar a sua reunião a tempo. O taxista acaba matando C atropelado na rua. Ambos são imprudentes, ambos são co-‐autores. Não existe participação nos crimes culposos. 2) Concurso de Pessoas existe nos crimes omissivos? Co-‐autoria? Participação? Existem dois tipos de crime por omissão: próprios e não-‐próprios. O crime omissivo próprio é o que a pessoa deixa de agir (omissão de socorro), qualquer pessoa pode cometer. O crime omissivo não-‐próprio ou comissivo por omissão é o que a pessoa comete um crime por deixar de agir quando tinha o dever legal de agir (mãe deixa de alimentar criança). A) Se duas pessoas estão em um carro e assistem a um acidente e ambas omitem socorro. Co-‐autoras? Não, não há co-‐autoria em crime omissivo. Ambas são autoras, mas respondem por si só, não há concurso de pessoas. Existem teorias que acreditam na co-‐autoria no crime omissivo, mas como a omissão é indivisível, não pode haver concurso de pessoas. O não-‐fazer é indivisível. Ambos respondem separadamente pelo crime. B) Se uma pessoa liga para a outra dizendo que vai se atrasar porque presenciou um acidente e vai prestar socorro. A amiga ao telefone a induz a não prestar socorro. A pessoa que assistiu o acidente é autora e a pessoa ao telefone é partícipe. * 3 artigos no Código Penal falam do concurso de pessoas: (art.29, 30 e 31) art. 29: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (atenua a teoria monista). § 1º se a participação (“participação” lato sensu: co-‐autoria e participação; estrito sensu: somente participação. Neste caso se refere ao partícipe somente) for de menor importância (atenua a teoria monista)., a pena pode (o juiz tem que diminuir, mas pode escolher entre um sexto e um terço qual será a diminuição) ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-‐lhe-‐á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade (depende do grau de previsibilidade) na hipótese de ter sido previsível a mais grave”. → Cooperação Dolosamente Distinta Desvio subjetivo → acaba com o concurso de pessoas. “Participação” nesse caso é lato sensu, se refere tanto ao co-‐autor como ao partícipe. “Na hipótese de ter sido previsível (possibilidade de previsão – era previsível, mas não foi previsto) o resultado mais grave” Ex 1: Dois ladrões A e B pretendem furtar uma casa, mas, enquanto A arromba as portas, envenena o cachorro, etc, B sobe para arrombar o cofre. Mas B encontra uma faxineira e tem que usar violência, praticando roubo. A não colaborou para o roubo, portanto responde por furto, enquanto B responde por roubo, devido ao desvio subjetivo, que acaba com o liame subjetivo e com o concurso de pessoas. A responde por furto *Se não era previsível : B responde por roubo A responde por furto + metade da pena *Se era previsível : B responde por roubo A responde por roubo *Se foi previsto : B responde por roubo Ex2: A e B resolvem praticar um crime de furto. A prevê a possibilidade de roubo e tinha como prever estupro (B já havia tentado estuprar aquela faxineira várias vezes e era possível que ela estivesse na casa, uma vez que ia todas as terças e quintas e era uma terça-‐feira). B rouba e estupra a faxineira. A: roubo (10 anos) + previsão do estupro (10.1/2) = 15 anos B: roubo (8 anos) + estupro (5 anos) = 13 anos Raciocínio errado. O estupro não é agravante do roubo, não é resultado mais grave do roubo. A somente responde pelo roubo. B responde por roubo + estupro. → Crime Mais Grave e Menos Grave: Crime menos grave é aquele que pode se desenvolver e se tornar um crime mais grave, sem perder a característica do crime. Por exemplo, o Roubo seria o crime menos grave, enquanto o Latrocínio seria o crime mais grave. O crime mais grave sempre será uma forma agravante do crime menos grave. O concorrente deverá responder de acordo com o que quis, segundo o seu dolo, e não de acordo com o dolo do autor, representando, nesse sentido, uma exceção à regra de que no concurso de pessoas todos os intervenientes respondem pelo mesmo crime. Não deixa de ser concurso de pessoas, mas a pena é diferente. Art. 29, §2º: “se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-‐lhe-‐á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.” – “cada um responde somente até onde alcança o acordo recíproco” Welzel. → Crime Preterdoloso: É o crime cujo resultado total é mais grave do que o pretendido pelo agente. Há uma conjugação de dolo (no antecedente) e culpa (no subsequente). O agente quer um minus e produz um majus. * “menos grave”: crime que se desenvolve em outro mais grave. Só nesse caso é possível usar o §2º do artigo 29. → Cooperação Dolosamente Distinta: * preterdolosos: crime qualificado pelo resultado. Tem dolo no menos grave e culpa no mais grave. Diferente de concurso de crimes, o preterdoloso é um crime só. O partícipe do crime é punido pelo crime menos grave. Não há cooperação dolosamente distinta (não pode haver adição da metade da pena, porque não aceita PREVISÃO). art. 30: Circunstâncias incomunicáveis “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. – Elementar: aquilo que, se for tirado do crime, deixa de ser crime. – Circunstância: situação que aumenta ou reduz a pena do crime. Não é imprescindível ao tipo. São elas: Objetivas (dizem respeito ao crime) e Subjetivas (ou pessoais, dizem respeito à pessoa que praticou) – As objetivas se comunicam aos co-‐autores ou partícipes (desde que esteja na esfera de conhecimento de todos). – As subjetivas são incomunicáveis, exceto quando alimentares do crime em concurso de pessoas (somente quando as circunstâncias estão na esfera de conhecimento de todos. → Concurso de Pessoas no Crime de Infanticídio Ao partícipe do crime de infanticídio deve ser aplicada a pena cominada para esse delito ou a aplicável no caso de homicídio? Trata-‐se de um crime próprio, uma vez que somente a mãe pode ser autora da conduta criminosa em face do tipo. Mas essa qualificação não afasta a possibilidade da participação delituosa no concurso de pessoas. De acordo com a norma de extensão do art. 29, 1ª parte: “Quem, de qualquer forma, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”, assim, aquele que concorre para a prática do infanticídio deve submeter-‐se à sanção imposta ao autor de mão própria (mãe). Mas a solução não é tão simples assim. O centro da discussão encontra-‐se na questão da comunicabilidade do elemento referente à “influência do estado puerperal”. É certo e incontestável que a influência do estado puerperal constitui elementar do crime de infanticídio. De acordo com art. 30, “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Assim, nos termos dessa disposição, a influência do estado puerperal (elementar do tipo) é comunicável entre os fatos dos participantes. art.31: Casos de impunibilidade (participação impune) “O ajuste, a determinação ou instigação e auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”. → Diferença entre: Crime Consumado – art.14, I: “consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;” Tentativa – art.14, II: “tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.” Pena de tentativa: parágrafo único: “Salvo disposição em contrário, pune-‐se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”. Desistência Voluntária – art.15, primeira parte: “O agente, que voluntariamente, desiste de prosseguir na execução (...) só responde pelo atos já praticados”. Arrependimento Eficaz – art.15, segunda parte: “(...)impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”. Arrependimento Posterior – art.16: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.” – não se comunica. Exemplos: Consumado – A vai até uma casa vazia, invade e furta as joias, responde por furto. Tentado – A vai até uma casa vazia, invade, mas não consegue furtar as joias porque alguém chega na casa e ele foge, deixando as joias para trás. Responde por invasão e tentativa de furto. Desistência Voluntária – A vai até uma casa vazia, mas não invade e desiste de furtar. Não responde. Arrependimento Eficaz – A vai até uma casa vazia, invade e abre o cofre das joias, mas não furta e vai embora. Responde pela invasão, mas não pelo furto. Arrependimento Posterior – A vai até uma casa vazia, invade, furta as joias, mas vai até a delegacia e as devolve antes que se de queixa. Responde pela invasão e reduzidamente pelo furto. 3 perguntas: 1) Pode existir participação posterior? “post factum”? Não. Se o crime já acabou, não pode haver mais participação. 2) Multidão Delinquente: existe concurso de pessoas? A dificuldade é saber quem é o autor e o partícipe, porque para haver participação tem que haver autoria. Mesmo com essa dificuldade, há concurso de pessoas. 3) Participação de participação? A instiga B a induzir C a auxiliar D a matar alguém. Existe se for concurso de pessoas. UNIDADE 2 – Das Penas → Histórico: A pena surge com o primeiro homem e de forma religiosa. O castigo era divino e se dava pelo desrespeito ao totem e à crença. Nas polis, passam a existir as regras humanas, não religiosas, e a vingança privada era utilizada (olho por olho e dente por dente). Com o desenvolvimento da polis surge o pretor, que executa as penas de forma pública, não mais privada, como um espetáculo para a população, ainda como penas corporais. Após o livro “Dos Delitos e Das Penas” surge a ideia de que além das penas corporais, deviam existir outras formas de penas, para os casos mais brandos em que a pena corporal fosse excessiva. A pena privativa de liberdade surge e vem até hoje, mas, atualmente, essa forma de pena é muito criticada, porque não auxilia na recuperação do réu para voltar à sociedade. Na Antiguidade não existia a privação de liberdade como sanção penal. O encarceramento de delinquentes não tinha caráter de pena, servia somente à contenção e guarda de réus para preservá-‐los fisicamente até o momento de serem julgados. As penas usadas nesse período eram as penas de morte, corporais (mutilações e açoites) e as infamantes. A prisão era uma “antessala”, onde se usava da tortura para obter a verdade. Na Grécia, a prisão também era um meio de reter os devedores até que pagassem as suas dívidas. Na Idade Média a lei penal tinha objetivo de provocar o medo coletivo. A ideia de pena privativa de liberdade não aparece, pois continua tendo a finalidade custodial aplicável àqueles que foram submetidas aos mais terríveis tormentos exigidos por um povo ávido de distrações bárbaras e sangrentas. A pena de amputação de braços, pernas, mutilações diversas, queima de carne a fogo, a morte, em suas variadas formas, constituem o espetáculo favorito das multidões desse período. Surgem nessa época, a prisão de Estado e a prisão eclesiástica. Na prisão de Estado, somente poderia ser recolhidos os inimigos do poder que tivessem cometido delitos de traição. A prisão eclesiástica destinava-‐se aos clérigos rebeldes e respondia às ideias de caridade, redenção e fraternidade da Igreja, dando ao internamento um sentido de penitência e meditação. Recolhiam os infratores em uma ala dos mosteiros para que, por meio de penitência e oração, se arrependessem do mal causado e obtivessem a correção ou emenda. Na Idade Moderna, na segunda metade do século XVI iniciou-‐se um movimento de grande transcendência no desenvolvimento das penas privativas de liberdade: a criação e construção de prisões organizadas para a correção dos apenados. A suposta finalidade da instituição, dirigida com mão de ferro, consistia na reforma dos delinquentes por meio do trabalho e da disciplina. O sistema orientava-‐se pela convicção de que o trabalho e a férrea disciplina são um meio indiscutível para a reforma do recluso. A instituição também tinha objetivos relacionados com a prevenção geral, já que pretendia desestimular outros da vadiagem e da ociosidade. Mas essas instituições foram criadas para tratar a pequena delinquência, sendo aos delitos mais graves ainda aplicadas outras penas, como o exílio, açoites, pelourinho, etc. Ainda assim, essas casas de trabalho já assinalam o surgimento da pena privativa de liberdade moderna. Atualmente, a pena privativa de liberdade é altamente criticada e existem muitas teorias de que ela devia ser extinta e trocada por outra forma de pena. Existem as penas alternativas para, aos poucos, substituir a pena privativa de liberdade. Quem deve ter pena privativa é quem, de alguma forma, ameaça a liberdade do outro. → Escolas Penais: Absolutista: O Estado como Soberano. Quem desobedece o Estado deve ser punido para que o Estado permanecesse. Kant e Hegel defendem essas ideias. Os dois chegam na mesma conclusão: Retribuição do mau feito. (Pensam de forma diferente). Consistem em conceber a pena como um mal, um castigo, como retribuição do mal causado através do delito, de modo que sua imposição estaria justificada pelo fato passado: quia peccatum. A pena tem como fim fazer justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no questionável livre-‐arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto. Entre os defensores dessas teses destacaram-‐se Kant, cujas ideias a respeito do tema foram expressadas em sua obra “A metafisica dos costumes”, e Hegel, cujo ideário jurídico-‐penal se extrai de seus “Princípios da Filosofia do Direito”: a) Kant – a justificação da pena é de ordem ética, com base no valor moral da lei penal infringida pelo autor culpável do delito. Quem não cumpre as disposições legais não é digno do direito de cidadania, a obrigação do soberano é castigar “impiedosamente” aquele que transgrediu a lei. Kant estabelece uma relação real entre Direito e moral. Kant nega toda e qualquer função preventiva da pena, a aplicação da pena decorre da simples infringência da lei penal, isto é, da simples prática do delito. b) Hegel – O pensamento de Hegel tem um ponto de partida distinto ao de Kant, na medida em que busca não um conceito imutável de pena, mas, sim, um conceito relacionado com sua teoria de Estado. A justificação da pena é de ordem jurídica, com base nas necessidades de reparar o direito através de um mal que restabeleça a norma legal violada. “A pena é a negação da negação do Direito”. A pena vem, assim, retribuir ao delinquente pelo fato praticado, e de acordo com o quantum ou intensidade da negação do direito, será também o quantum ou intensidade da nova negação, que é a pena. A imposição da pena implica, pois, o restabelecimento da ordem jurídica quebrada. Apesar de terem desenvolvimentos diferentes, ambos chegam à mesma conclusão: A pena é a retribuição do mal feito. Relativista: (utilitarista) – Bentham dizia que tudo na vida deve ser útil. O Livro “vigiar e punir” refuta essa ideia. Para Bentham, a punição não deve ser retributiva, deve ser preventiva. A pena se justifica, não para retribuir o fato delitivo cometido, mas, sim, para prevenir a sua prática. Se o castigo do autor do delito se impõe, segundo a lógica das teorias absolutas, somente porque delinquiu, nas teorias relativas a pena se impõe para que não volte a delinquir. Segundo Platão: “nenhuma pessoa responsável é castigada pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar”. Mista ou Unitária: Combina as duas escolas, porque diz que a pena deve ser retributiva, porque deve ser mais grave para crimes mais graves e menos graves para crimes menos graves; mas também deve ser preventiva, para que o crime não se repita. Art. 59 CP. → Conceito: É uma sanção aflitiva imposta pelo Estado aos autores de uma limitação penal cuja intenção é a prevenção e a retribuição. *Sanção Aflitiva: aflige o preso, tira seus direitos, liberdade, patrimônio, etc. *Estado: só existe uma exceção – legítima defesa “jus puniendi” *Ilícito penal *Prevenção e Retribuição: finalidade. Estudantes de criminologia são contra a retribuição como finalidade, porque a retribuição é falsa, é para a sociedade, não é real. Não existe retribuição possível para aquele que sofre o crime. → Finalidades: Retribuição: não existe. Retribuição é vingança, mas vingança é pessoal e o Estado não tem essa finalidade. A retribuição não é possível (criminologia). Já no Direito Penal a Retribuição é uma finalidade. A sociedade precisa da retribuição. Prevenção: finalidade principal e mais útil, mas a prevenção não tem sido eficiente porque no Brasil a prevenção é negativa, é pelo medo, mas ela não gera efeitos, não é preventiva. A prevenção pode ser: Geral: prevenir que as pessoas do grupo cometam crimes, mas não é efetiva porque as pessoas não Negativa sabem da pena. Especial: dirigida àqueles que estão presos para que não reincidam. Mas tem se pensado em outro tipo de prevenção para ser adotado no Brasil, é adotada na Finlândia e outros países desenvolvidos: Geral: diminuição da desigualdade social – o crime deixa de compensar. Políticas sociais (longe da realidade Positiva brasileira). O crime deixa de compensar quando todos tem o mesmo padrão. Especial: reeducação social, APAC’s. Tem gerado muito efeito no Brasil. → Características (princípios): 1) Legalidade (art. 5º XXXIX, CF/88): “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;” 2) Personalíssima (art. 5º XVL, CF/88): “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;” Existe exceção a esse princípio, mas é de natureza civil (decretação do perdimento de bens). 3) Individualização (art. 5º XLVI, CF/88): “A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;” 4) Progressão (art. 5º XLVII, CF/88): “Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;” Regimes: fechado → semi-‐aberto → aberto 5) Proporcionalidade: pena mais grave → crime mais grave pena menos grave → crime menos grave 6) Inderrogabilidade: diante do crime a pena é obrigatória. 7) Humanidade (L.E.P. 7210/84): condições das celas e das penas, devem ser humanas. 8) Intervenção Mínima (última ratio): direito penal deve ser usado em último caso. 9) Insignificância (bagatela): lesão ao bem jurídico foi ínfima, não usa o direito penal. CF/88: 1) Corporais: qualquer pena relacionada ao CORPO. 2) Privativas de Liberdade: pena que acaba com a liberdade temporariamente. 3) Restritiva de Liberdade: não é usada no Brasil. 4) Privativas de Direito: não é usada no Brasil. 5) Restritiva de Direito: ex-‐ restrição de final de semana. 6) Pecuniárias: pagamento em dinheiro Penas no Brasil: Reclusão *Privativas de Liberdade Detenção Prisão Simples Prestação de Serviços à Comunidade Limitação de Fim de Semana * Restritivas de Direitos Interdição Temporária de Direitos (art. 43 CP) Prestação Pecuniária Perda de Bens e Valores Multa Reclusão Privativa de Direito Detenção Código Penal: Prisão Restritiva de Direito Multa Privação ou Restrição da Liberdade; Perda de bens; Penas Permitidas Multa; (art. 5º XLVI) Prestação Social Alternativa; Suspensão ou Interdição de Direitos. CF/88: Pena de Morte (exceto guerra); Penas Vedadas Caráter Perpétuo; (art. 5º XLVII) De Trabalhos Forçados; De Banimento; Cruéis. Existem penas que estão no art. 5º XLVI, que não são regulamentadas, como restrição de liberdade e interdição de direitos e existem outras penas no Código Penal que não estão citadas nesse artigo. → Sistemas Penitenciário: Filadélfico: preso deve cumprir a pena ISOLADO, sozinho em sua cela 100% do tempo – inspirado no Direito Canônico. Auburniano: preso deveria sim cumprir pena sozinho e Isolado, mas poderia também trabalhar sozinho e em conjunto com outros presos. Inglês (progressivo): preso começa isolado e, aos poucos, conquista o trabalho sozinho, o trabalho conjunto e o convívio com os outros presos (Progressivo – passa do mais rigoroso para o menos). É usado no Brasil, não igual, mas de forma parecida. *Existem dois institutos que são a favor da progressão: Remição Trabalho → 3 dias = 1 dia a menos de pena (fechado ou semi-‐aberto) Estudo L.E.P, art. 7210/84 e art. 126 CP e subsequentes Detração Desconto na pena por prisão anterior ao julgamento. Tempo cumprido é descontado. art. 42 CP *Existem duas fases da prisão: Do crime até a sentença transitada em julgado. 1ª Fase Juiz da Sentença → Detração CP Execução da pena 2ª Fase Juiz da Execução → Remição L.E.P. art. 5º LXXV: “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. “periculum in mora” – perigo da demora (CPP) → Prisão Preventiva “fumus boni iuris” – fumaça do bom direito (não é indenizável) UNIDADE 3 – Pena Privativa de Liberdade → Espécies: Reclusão (fechado, semi-‐aberto, ou aberto) (art. 33, caput) Detenção (semi-‐aberto ou aberto) Essa divisão são deveria existir, porque não existe diferença que a justifica. A diferença está no início da pena, no regime inicial (a partir dai pode acontecer a progressão). O legislador que define se a pena é de reclusão ou detenção, mas o juiz define qual tipo de regime será usado. Mesmo na detenção o preso pode regredir ao regime fechado. Para definir o regime, o juiz analisa a tabela do art. 33, §2º e o art. 59 do Código Penal: Art. 33, § + Art. 59 +8 anos Fechado (reincidente) 4 e 8 anos Semi-‐aberto (não reincidente) Somente para benefício do -‐4 anos Aberto (não reincidente) réu, nunca para prejuízo. *reincidente é aquele que pratica novo crime depois de transitar em julgado a condenação de outro crime. Deve ir para o regime fechado independente do segundo crime. Art. 33: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-‐aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-‐aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º -‐ Considera-‐se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-‐aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado § 2º -‐ As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forme progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-‐la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-‐la em regime semi-‐aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-‐la em regime aberto. (EXCETO se for crime de detenção – está no caput) § 3º -‐ A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-‐se-‐á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4º -‐ O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.” Exame Criminológico (Triagem) – art.5º ao 9º da L.E.P. → Regras do Regime Fechado: Penitenciárias (art. 82 e ss L.E.P) (art. 34 CP – L.E.P regulamenta) Trabalho (interno em regra) *O exame criminológico (obrigatório) é feito por uma comissão composta por psicólogos, médicos, psiquiatras, etc para a individualização da pena. O trabalho pode ser interno de acordo com as aptidões anteriores do preso ou externo, em estabelecimentos públicos. Artigos da L.E.P sobre Exame Criminológico art. 5º: “Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade para orientar a individualização da execução penal.” art. 6º: “A classificação será feita por uma Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.” art. 7º: “A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade. Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do serviço social. art. 8º: “O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução. Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-‐aberto. art. 9º: “A Comissão, no exame para a obtenção de dados revelados da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá: I – entrevistar pessoas; II – requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado; III – realizar outras diligências e exames necessários.” Artigos da L.E.P. sobre Penitenciárias: 82 e subsequentes Infração Penal Comoção Art. 87 da L.E.P.: R.D.D. 360 dias, pode ser prorrogada +360 dias (máx 1/6 pena) 2h de banho de sol por dia SOZINHO 2 visitas por semana (além de advogado e filhos) Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 L.E.P.) Artigos da L.E.P. sobre Trabalho: 28 a 37 Artigos da L.E.P. sobre Direitos e Deveres dos Presos: 38 a 43 Artigos da L.E.P. sobre a Disciplina do Preso: 44 a 50 Exame Criminológico SUGERIDO (art.9º) → Regras do Regime Semi-‐aberto: Colônia Agrícola ou Industrial (art. 91 e 92) (art. 34 CP e L.E.P.) Trabalho Externo ou Interno (art. 28 a 37) Não há exame criminológico → Regras do Regime Semi-‐aberto: Casas do Albergado (art. 36 CP) Trabalho Obrigatório (lícito) – Externo Art. 117 L.E.P. – Prisão Domiciliar Regime aberto; Doença ou Prisão Domiciliar + de 70 anos ou Gestante ou Mãe de deficiente *Não se deveria substituir o regime aberto pela prisão domiciliar (são bastante diferentes) – mas tem acontecido muito devido a falta de estrutura dos albergados. → Regras de Regressão: Não necessariamente do aberto para o semi-‐aberto e do semi-‐aberto para o semi-‐aberto para o fechado. Pode ocorrer em saltos (do aberto diretamente para o fechado). Na progressão não há saltos. Prática de crime doloso; Previstos no Frustra fins da execução; CP, art. 36 §2º → Hipóteses de Regressão: Não paga multa; Soma; art. 111 ou 118 L.E.P. Falta grave. art. 118 L.E.P
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