Aula 08 LICITAÇÕES primeira parte

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LICITAÇÃO
A Licitação é um procedimento obrigatório que antecede a celebração de contratos pela Administração Pública. A razão de existir dessa exigência reside no fato de que o poder público não pode escolher livremente um fornecedor qualquer, como fazem as empresas privadas. Os imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, que informam a atuação da Administração, obrigam à realização de um processo público para seleção imparcial da melhor proposta, garantindo iguais condições a todos que queiram concorrer para a celebração do contrato.
José dos Santos Carvalho Filho define a licitação como sendo um“procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados com dois objetivos: a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.”
Maria Sylvia Di Pietro entende ser um “procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato”.
Fundamento Constitucional da Licitação - Arts. 37, XXI e 175, da CF/88
Art. 37 – A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações, serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Art. 175 – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público.
Competência para Legislar sobre Licitação 
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
Finalidades da Licitação
As licitações têm como finalidade a busca pela proposta mais vantajosa ao poder público, bem como, bem como para garantir a isonomia das contratações públicas.
Cumpre ressaltar que a lei 12.349/10 acrescentou uma terceira finalidade à licitação: a busca pelo desenvolvimento nacional. Vejam como ficou o art. 3º da Lei 8.666/93 após a alteração:
Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
PRINCÍPIOS
Além dos princípios gerias do Direito Administrativo (Art. 37, caput, da CF/88), constituem princípios específicos aplicáveis ao procedimento licitatório:
Princípio da isonomia
Constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da CF/88, veda o estabelecimento de condições que implique preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.
Princípio de extrema importância para a lisura da licitação pública significa, segundo José dos Santos Carvalho Filho, "que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhuma se ofereça vantagem não extensiva a outro".
E a própria Lei das Licitações traz em seu bojo dispositivos que vedam a prática de atos atentatórios à igualdade entre os competidores, à medida que veda aos agentes públicos, "admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato" (art. 3º, § 1º, I), ou mesmo estabeleça "tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras" (art. 3º, § 1º, II). A propósito, nesse ponto, Carvalho Filho, chama atenção de outros princípios correlatos, respectivamente, da competitividade e da indistinção.
 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
 Trata-se de princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento. Além de mencionado no artigo 3º da lei nº 8.666/93, ainda tem seu sentido explicitado no caput do artigo 41: "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada". E o artigo 43, inciso V, ainda exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital.
O princípio dirigi-se tanto à Administração, como se verifica pelos artigos citados, como aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório (edital ou carta-convite); se deixarem de apresentar a documentação exigida, serão considerados inabilitados e receberão de volta, fechado, o envelope-proposta(art. 43, II); se deixarem de atender às exigências concernentes à proposta, serão desclassificados (art. 48, I).
O edital, nesse caso, torna-se lei entre as partes. Este mesmo princípio dá origem a outro que lhe é afeto, o da inalterabilidade do instrumento convocatório. De fato, a regra que se impõe é que, depois de publicado o edital, não deve mais a Administração promover-lhe alterações, salvo se assim o exigir o interesse público. Trata-se de garantia à moralidade e impessoalidade administrativa, bem como ao primado da segurança jurídica.
Quando a administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou.
Princípio do julgamento objetivo
 O julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital. E também está consagrado, de modo expresso, no artigo 45, em cujos termos “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”. Para fins de julgamento objetivo, o mesmo dispositivo estabelece os tipos de licitação: de menor preço, de melhor técnica, de técnica e preço e o de maior lance ou oferta.
O princípio do julgamento objetivoestá consignado nos artigos. 44 "No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei" e 45 "O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle".
Princípio do Sigilo das Propostas
Nos termos do art. 43, §1º, da lei 8.666/93, os envelopes contendo as propostas dos licitantes não podem ser abertos e seus conteúdos divulgados antes do momento processual adequado, que é a sessão pública instaurada com essa finalidade.
Aqui não há que se falar em contradição do princípio da publicidade uma vez que tal providência deve ser tomada exatamente para garantir a isonomia e a competividade no procedimento licitatório.
Do dever de licitar
O dever de realizar licitação incumbe a todas as entidades e órgãos públicos pertencentes aos Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios. É o que se depreende da leitura do art. 37, caput e inciso XXI da CF/88.
Seguindo o comando constitucional, o art. 1º da Lei 8.666/93 estabelece que devem se subordinar ao regime da Lei de licitações, “além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.
Obs* - empresas estatais exploradoras de atividade econômica nas suas “atividades-fim”, em regra, não precisam licitar.
 Tipos de licitação
 Dá-se o nome de tipos de licitação para os diferentes critérios de julgamento das propostas. O art. 45 da Lei 8.666/93 aponta quatro tipos de licitação: menor preço; melhor técnica; técnica e preço; maior lance.
Modalidades Licitatórias
As modalidades de licitação estão expressamente previstas no art. 22 da Lei 8.666/93, onde também se encontram as suas definições legais:
Art. 22. São modalidades de licitação:
I – concorrência;
II – tomada de preços;
III – convite;
IV – concurso;
V – leilão.
§ 1º - Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
§ 2º - Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
§ 3º - Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 4º - Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
§ 5º - Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Às modalidades de licitação listadas no art. 22 da Lei 8.666/93 deve-se acrescentar o Pregão, atualmente regido pela Lei 10.520/02. De acordo com o art. 1º da Lei 10.520/02, o Pregão presta-se à aquisição, pela Administração Pública, de “bens e serviços comuns”, cuja definição encontra-se no parágrafo único desse mesmo dispositivo legal, como sendo “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.
Obs* - Consulta é uma modalidade de licitação exclusiva da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (Lei 9.472/97).
Pois bem, analisemos cada uma destas modalidades separadamente:
Concorrência
Modalidade bastante garantidora da competição, com procedimento amplo que abarca todas as fases, desde a análise de documentação, até a escolha das propostas. Em virtude de seu caráter mais amplo, a concorrência é obrigatória para contratações de valores mais altos.
» Contratos de obras e serviços de engenharia acima de R$1.500.000,00.
» Contratos de compras de bens e aquisição de serviços acima de R$650.000,00.
Exceções: existem determinados contratos, em que a concorrência é obrigatória independentemente do valor. Nestes casos, é o objeto do contrato ou uma especificidade é que faz com que a concorrência seja obrigatória; vejamos os casos:
1º) Alienação ou aquisição de imóveis;
Atenção! Se o imóvel alienado tiver sido adquirido por dação em pagamento ou através de decisão judicial, além da modalidade concorrência pode-se usar o leilão.
2º) Contrato de concessão de serviço público (Lei 8.987/95);
3º) Concessão de direito real de uso – quando o Estado permite que o particular utilize um bem público de forma privativa, como titular de direito real do bem;
4º) Contratos de obra celebrados por meio de empreitada integral;
5º) Licitações internacionais – são as que admitem a participação de empresas estrangeiras que não tenham sede no país.
Atenção! Exceção da exceção: 1ª – se o órgão que vai realizar licitação internacional tiver cadastro internacional de licitantes, poderá optar por fazer licitação na modalidade Tomada de Preço, desde que dentro do limite da modalidade; 2ª – se o bem ou serviço a ser contratado não tiver fornecedor no país poderá se fazer licitação internacional na modalidade Convite (ou Tomada de Preço) desde que respeitados os limites de valor.
Intervalo mínimo da concorrência:
» técnica ou técnica e preço e contratos de empreitada integral – 45 dias.
» nos demais casos - 30 dias.
Tomada de Preço
Nesta modalidade participam da competição apenas os licitantes que forem cadastrados no órgão ou aqueles que se cadastrarem até 3 dias antes da data marcada para abertura de envelopes.
Esclareça-se que o cadastro funciona como uma habilitação prévia feita pelas empresas, no órgão público. Na ocasião do cadastro, a empresa apresenta toda a documentação necessária a sua habilitação. O cadastro é válido por 1 ano, quando então deverá ser renovada a apresentação de documentos.
Por conta da restrição da competição aos licitantes cadastrados, a Tomada de Preço fica submetida a um limite máximo de valor, vejamos:
» Contratos de obras e serviços de engenharia até R$1.500.000,00.
» Contratos de compras de bens e aquisição de serviços até R$650.000,00.
Ressalte-se que, nestas situações, a modalidade de concorrência pode ser utilizada, mas não é obrigatória.
Intervalo mínimo da Tomada de Preço:
» técnica ou técnica e preço – 30 dias.
» nos demais casos - 15 dias.
Convite
Nesta modalidade participam do certame apenas os convidados, cadastrados ou não, devendo ter no mínimo 3 convidados, salvo comprovada restrição de mercado, quando então pode se realizar o convite com apenas dois convidados, conforme dispõe o art. 22, §7º da Lei 8.666/93.
(...) §7º - Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverãoser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
Mesmo não sendo convidado, o interessado poderá participar da licitação desde que comprove que, cumulativamente, está regulamente cadastrado junto ao órgão e tenha manifestado interesse em participar da licitação até 24 horas antes da abertura dos envelopes.
Atenção! Os convidados não necessariamente precisam ser cadastrados. Entretanto, enquanto no órgão houver cadastrados não convidados, a cada novo convite para o mesmo objeto, exige-se um convidado a mais em relação ao anterior, até que a administração contemple todos os cadastrados com o convite.
(...) §6º - Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. 
Na modalidade convite, não há edital. O instrumento convocatório é simplificado e denomina-se carta-convite.
A carta-convite não é publicada em diário Oficial. Nestes casos, a publicidade é feita de forma diferente. A lei estabelece que a administração deverá enviar a carta-convite aos convidados e afixar no átrio da repartição, em local visível ao público.
A modalidade convite só pode ser utilizada para contratações de valores mais baixos, quais sejam:
» Contratos de obras e serviços de engenharia até R$150.000,00.
» Contratos de compras de bens e aquisição de serviços até R$80.000,00.
Intervalo mínimo: 5 dias úteis do recebimento da carta convite ou da fixação, o que acontecer por último.
Obs* - No que toca a comissão de licitação, se o órgão comprovar escassez de pessoal é possível a dispensa da comissão com a realização do procedimento com um único servidor efetivo.
Concurso
Concurso é a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital.
Deve-se ter cuidado para não confundir essa modalidade licitatória com o concurso público para provimento de cargos públicos.
Exemplo de concurso (modalidade licitatória): concurso para escolha do melhor projeto arquitetônico para revitalização do centro histórico de uma cidade.
Aqui o vencedor da licitação recebe um prêmio ou remuneração pelo trabalho adquirido pelo ente estatal.
A comissão é diferenciada sendo denominada de comissão especial de concurso. Composta de 3 membros que não precisam, necessariamente, serem servidores. Ademais, a lei determina que sejam pessoas idôneas e que tenham conhecimento na área do trabalho a ser apresentado.
Intervalo mínimo: 45 dias contados da publicação do edital.
Leilão
Esta modalidade licitatória serve para alienação de bens pelo poder público.
O leilão pode ser feito para alienar bens imóveis que tenham sido adquiridos por decisão judicial ou dação em pagamento.
Também, é modalidade licitatória para alienação de bens móveis inservíveis, apreendidos e penhorados (legislador queria se referir a penhor).
Aqui não há comissão licitante, vez que o leilão é realizado pelo leiloeiro, que pode ser o leiloeiro oficial ou um servidor designado pela administração.
O leilão será sempre do tipo “maior lance”, sendo que a administração só pode alienar o bem para lance que tenha valor igual ou superior ao valor da avaliação.
Intervalo mínimo: 15 dias contados da publicação do edital.
Pregão 
Modalidade instituída pela lei 10.520/02, é adotada para aquisição de bens – por essa razão a doutrina chama de “leilão reverso”- e serviços comuns. Ressalte-se que serviços e bens comuns são aqueles que podem ser designados no edital com a expressão usual de mercado, conforme disposição legal expressa.
Assim como no leilão, não há designação de comissão licitante, vez que o responsável pela realização do pregão é o pregoeiro.
A licitação na modalidade pregão será sempre do tipo “menor preço”.
Intervalo mínimo: 8 dias contados da publicação do edital.