Posse

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Posse
Teoria subjetiva de Savigny
Conceito – Para o mestre, a posse possui 2 elementos constitutivos:
Corpus: é o elemento que se traduz no controle material da pessoa sobre a coisa, podendo dela imediatamente se apoderar, servir e dispor, possibilitando ainda a imediata oposição do poder de exclusão em face de terceiros
Animus: elemento volitivo, que consiste na intenção do possuidor de exercer o direito como se proprietário fosse, de sentir-se o dono da coisa, mesmo não sendo. Não basta deter a coisa (corpus)_, mas haver uma vontade de ter a coisa para si. Só haverá posse, onde houver animus possidenti.
Para Savigny os dois elementos agregam-se em uma singela fórmula matemática: P = C+A. Excepcionalmente, nas situações em que alguém atue materialmente sobre a coisa animus cogitar-se-ia de mera detenção.
Critica-se na teoria subjetiva, a exarcebação do papel da autonomia da vontade pela incondicionada ligaçao da posse ao animus domini.
Contudo, o grande mérito de Savigny foi o de projetar a autonomia à posse, explicar que o uso dos bens adquire relevância jurídica fora da estrutura da propriedade privada, e que a titularidade formal deste direito subjetivo não encerra todas as possibilidades de amparo jurídico. A posse passa a ser vislumbrada como uma situação fática merecedora de tutela, que decorre da necessidade de proteção à pessoa, manutenção da paz social e estabilização das relações jurídicas.
Teoria objetiva de Ihering
A posse seria o poder de fato e a propriedade, o poder de direito sobre a coisa. A posse não é reconhecida como modelo jurídico autônomo, pois o possuidor seria aquele que concede destinação econômica à propriedade, isto é, visibilidade ao domínio. A posse é a porta que conduziria à propriedade, um meio que conduz a um fim.
Em suma, para Ihering a tutela da posse não decorre da necessidade de evitar a violência, mas tem como único fundamento a defesa imediata da propriedade. Os interditos possessórios nascem em razão da propriedade e não da posse em si mesma, pois a origem das referidas ações no direito romano reside na proteção da propriedade, mesmo que em um primeiro culminem elas por socorrer a posse e, indesejavelmente, a figura do não proprietário.
A teoria objetiva repele a conceituação da posse que se baseia no elemento puramente subjetivo- animus-, pois ele está implícito no poder de fato exercido sobre a coisa. A posse é evidenciada pela existência anterior, sem qualquer necessidade de descermos a intrincada questão do plano íntimo da vontade individual de quem possui. Bem percebe Moreira Alves que o animus para Ihering é “ a consciência e a vontade do corpus, razão por que se acham ambos indissoluvelmente ligados, estando este para aquele como a palavra para o pensamento.
A fórmula de Ihering – P= C – indica que a posse é reconhecível externamente por sua destinação econômica, independente de qualquer manifestação volitiva do possuidor, sendo suficiente que ele proceda em relação à coisa como se comportaria o proprietário em relação ao que é seu. Não é o elemento psicológico que revela a posse, e sim a forma como o poder fático do agente sobre a coisa revela-se exteriormente.
Natureza jurídica
A natureza da posse é uma das mais discutidas controvérsias. Para a teoria subjetiva, a posse teria natureza dúplice. Em princípio seria mera situação fática. Considerada isoladamente, a posse é um fato, pois sua existência independe das regras do direito. Mas, certas considerações atribuem a este fato os efeitos de um direito pessoal, por produzir consequências jurídicas. Por esta visão combinada de posse como fato e direito, a lição de Savigny denominou-se teoria eclética. Savigny sustenta a tutela possessória no acautelamento da pessoa humana, que merece ser protegida de toda a forma de violência como conduta antijurídica.
Já para Ihering, conceituando-se direito subjetivo como um interesse juridicamente protegido, obtém-se definição que identifica a posse como um interesse legítimo. O interesse na posse é reflexo à tutela da propriedade. A posse seria a condição econômica de utilização da propriedade
Classificação da posse
Posse justa – aquela cuja aquisição não repugna ao Direito. Para ter essa qualidade o que importa é a forma de aquisição. Se for adquirida por um dos modos previstos na lei é justa. É justa quando isenta de vícios originais. Os vícios objetivos que maculam a posse são: violência, clandestinidade e precariedade.
Posse injusta – Aquela cuja aquisição repugna ao Direito, a que se adquire por modo proibido. É ilícita em sua aquisição. É aquele em que se verifica os vícios objetivos. Subdivide-se em:
Clandestina
Violenta
Precária
Clandestina – Aquela que se adquire às ocultas. O possuidor à obtém utilizando artifícios para iludir o que tem a posse, ou agindo às escondidas. Assim, aquele, que à noite, muda a cerca divisória de seu terreno apropriando-se do terreno do vizinho.
Violenta – A que se adquire pela força. Obtém-se pela prática de atos materiais irresistíveis. Alguns doutrinadores entendem que a posse seria violenta também quando alguém é desapossado por vis compulsiva, como, por exemplo, quando sofre ameaça que lhe infunde fundado temor de dano.
Precária – Se adquire por abuso de confiança. Resulta, comumente, da retenção indevida de coisa que deve ser restituída.
Posse de boa e má fé
Boa fé – Ocorre quando o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído. Para que alguém seja possuidor de um bem, preciso é que esteja convencido de que, possuindo-o, a ninguém prejudica. O Direito pátrio concebe a boa fé de modo negativo, como ignorância, não convicção. Se o indivíduo tem consciência de que existe um impedimento, um vício que impede a aquisição, -se torna possuidor de má fé. A posse deve ser adquirida numa relação positiva com o outro possuidor, que traduz, ausência de lesão a direito de outrem.
A posse de boa fé pode ser:
A ) Real
B) Presumida
É real quando se apoia em elementos objetivos tão evidentes de que não há dúvida que possa ser suscitada quando a sua legitimidade.
 É presumida quando o possuidor tem justo título.
Transformação da posse de boa fé em má fé.
 Com efeito, possuidor de boa fé é aquele que ignora o vício ou obstáculo. É claro que alguém ao adquirir uma coisa desconhecendo de que não poderia adquiri-la, venha posteriormente a ter conhecimento do vício ou obstáculo impeditivo da aquisição. Neste momento, cessa a boa fé e a posse passa a ser de má fé.
A dificuldade está na determinação do momento em que a posse de boa fé perde esse caráter. Perderá quando as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Nessa solução há um deslocamento para o objetivismo. A conversão da posse não se verifica no momento em que o possuidor tem conhecimento da existência do vício ou do obstáculo, mas, sim, quando as circunstâncias firmem a presunção de que não os ignora.
Costuma-se fixar esse momento, em função do procedimento judicial intentado contra o possuidor, parecendo a alguns que deve ser o da propositura da ação, a outros da citação inicial ou, ainda, da contestação da lide.
A maioria adota o critério de que a boa fé cessa na contestação. Outros preferem a citação.
Desdobramentos da posse
Posse direta – é a que tem o não proprietário a quem cabe o direito de uma das faculdades do domínio, por força de obrigação ou direito.
Indireta- Aquela que o proprietário conserva quando se demite, temporariamente, um dos direitos elementares do domínio, cedido a outrem seu exercício.
Têm posse direta os titulares de direito real na coisa alheia ou de direito pessoal que importe o o uso ou gozo da coisa. É posse subordinada. Quem entrega a coisa ao terceiro para lhe conferir direitos dessa natureza tem posse autônoma.
Defesa da posse direta – O possuidor direto pode defende-la por iniciativa própria, independentemente da assistência ou intervenção do possuidor indireto.
Essa defesa pode ser feitainclusive contra o possuidor direto, mediato.
Pressupostos da posse indireta
Que a coisa se encontre na posse direta de outrem
 Que entre os dois possuidores vigore relação jurídica de que derive o desdobramento da posse
A figura do possuidor indireto só surge quando a coisa se encontra em poder de outra pessoa.
Modos de aquisição da posse
Modos originários de aquisição:
 Quando não há consentimento de possuidor precedente
Por apreensão
Por exercício do direito
Por apreensão – forma de disposição física da coisa, recai em objetos materiais. A posse de um direito adquire-se pelo seu exercício.
Não podemos a rigor, considerar a ocupação por invasão um dos modos originários da posse, o comportamento de quem faz plantação em terra devoluta ou terreno particular de outrem como seu dono atribui-lhe uma condição próxima da posse justa. Se a ocupação, sobretudo na forma de desbravamento, é de terras públicas, considera-se até mesmo, fator de preferência para a aquisição do solo ocupado, desde de que seja cultivado.
Modo derivado: tradição
A aquisição das posse pode ser dar também por compra de título, quando não há nenhuma manifestação contrária a este título, a asserção ao imóvel original/construção de outras partes como piscina, etc.
Efeitos da posse
A eficácia jurídica da posse é unanimamente reconhecida. Não a contestam sequer os que a têm como um simples fato.
Não obstante, alguns efeitos ainda que decorram da presunção da propriedade e se produzem com o concurso de outras causas, reclamam disciplina legal, para maior clareza da exposição e segurança do comércio jurídico.
Tais são:
Direitos aos interditos
Direito à percepção de frutos
Direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias
Direito de retenção pelo valor das benfeitorias úteis e necessárias
Jus tollendi quanto às benfeitorias voluptuárias
Direito a usucapir a coisa possuída
Direito à indenização dos prejuízos sofridos com a turbação, ou esbulho
Efeito que se produz em qualquer tipo de posse. A proteção possessória pode ser invocada tanto pelo que tem posse justa como injusta, de boa ou má fé, direta ou indireta. Todo possuidor tem direito de se manter na posse, em caso de turbação ou esbulho.* A proteção da posse obtém-se no primeiro caso, por meio de interdito de manutenção, e, no segundo, interdito de reintegração. O sistema de defesa da posse completa-se com o interdito proibitório. Além da chamada imissão da posse
*Turbação – perturbação da posse
* esbulho – perda parcial ou total da posse
Ações possessórias
Imissão de posse
Tem natureza controvertida. Negam-lhe caráter possessório, mas quem está impedido de exercer sobre a coisa o poder físico ou privado de utilizá-la, pela forma que lhe convenha, deve ter meio rápido de toma-la, como, por exemplo, a pessoa que adquire um bem e dele não pode servir-se porque terceiro se recusa a entrega-lo.
Diz-se ao contrário, que, ao promover os meios de se imitir a posse, o autor da ação usa remédio possessório, uma vez que, para a aquisição da posse, por modo derivado, não se faz necessária a entrega real efetiva do bem. O CPC não incluiu, entre as ações possessórias, a imissão da posse. Admite, porém, a imissão nos casos de processo de execução, sob forma de mandato de entregar coisa certa.(art 625)
Manutenção da posse
Meio de que pode se servir o possuidor em caso de turbação. Seu objetivo específico é o meio de obter mandato judicial que faça cessá-la. Seu interessa não se esgotam, todavia, nessa providência. A ação visa também ao recebimento da indenização dos danos causados pela turbação e à cominação da pena de reincidência.( CPC 921)
Reintegração da posse
Em caso de esbulho esta é a ação cabível. Seu fim específico é obter a recuperação da coisa. Tem todos possuidor direto a consegui-la se da posse for privado por violência, clandestinidade ou precariedade. Também chamada de ação de força nova espoliativa, pressupõe ato praticado por terceiro que importe, para o possuidor perda da posse, contra a sua vontade. Se o possuidor não for despojado da posse, esbulho não haverá. Além da restituição da coisa, a que faz jus, o possuidor esbulhado tem direito a ser indenizado dos prejuízos que sofreu com o esbulho.
A pretensão do possuidor esbulhado pode ser dirigir contra o autor do esbulho ou a terceiro que recebeu a coisa sabendo que era esbulhada.
Exceptio dominii
A alegação de domínio, ou de outro direito real na coisa, não obsta à manutenção, ou reintegração da posse. O dono da coisa não pode, sob fundamento de que lhe pertence, embaraçar o exercício da posse de outrem, seja qual for a sua qualidade, nem apossar-se, por conta própria, de bem que outrem está a possuir.
Esse princípio não foi adotado pelo CC/02.
Interdito proibitório
É ação possessória, de caráter preventivo, para impedir que se efetive turbação ou esbulho. O possuidor ameaçado de sofrê-los previne o atentado, obtendo mandado judicial para segurar-se da violência eminente. A pretensão dirige-se contra quem pretende o esbulho ou turbação.
- Ação reinvidicatória – Ação de proprietário, que visa resgatar a posse baseado na propriedade.
Características das ações possessórias:
Fungibilidade ( transita entre as ações possessórias)
Cumulação de pedidos
Usucapião
Um dos modos de aquisição da propriedade. A usucapião é autônoma, diferente da prescrição, embora parte da doutrina a conceitue como espécie de prescrição.
Conceito – Modo de adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos em lei. Por via do qual o possuidor se torna proprietário.
Modo de adquirir a propriedade de bem móveis e imóveis.
Fundamento – A usucapião favorece o possuidor contra o proprietário, sacrificando este com a perda de um direito a que não está obrigado a exercer. Duas teorias a fundamentam:
Subjetiva
Objetiva
Presunção de que há um ânimo da renúncia ao direito por parte do proprietário.
 Utilidade social da propriedade
Requisitos:
1-Reais
Pessoais
Formais
Concernem às coisas e direitos suscetíveis de serem usucapidos
Exigências em relação à pessoa do possuidor que quer adquirir a coisa por usucapião e do proprietário que, em consequência, vem a perdê-la.
Elementos característicos do instituto. Ex: posse e lapso de tempo. Outros são especiais, como o justo título e boa fé.
Prazo – em relação aos bens móveis o prazo é mais curto. A diversidade de prazos para usucapião é estabelecida em função dos requisitos exigidos para sua consumação
Espécies:
Ordinária
Extraordinária
A-Exige posse contínua e incontestada, durante certo lapso de tempo, com justo título e boa fé. Prazo de 10 anos.
Ex de atos que podem ser considerados justo título: compra e venda, troca, dação em pagamento, dote, doação, legado, arrematação e adjudicação.
B – Caracteriza-se pela maior duração da posse e por dispensar o justo título e boa-fé. Basta que alguém possua, como seu, um bem, durante certo lapso de tempo, para que lhe adquira a propriedade. Exige-se apenas a posse sem interrupção, sendo controverso a exigibilidade ou não da boa fé.