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ARTIGO 288 A CP

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A Lei n° 12.720 de 27 de setembro de 2012, implantou-se o Art. 288-A ao Código Penal, criando o delito de Constituição de Milícia Privada. 
“Art.288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: 
Pena- reclusão, de 4 (quatro) a 8(oito) anos.”
 Em relação aos núcleos presente no referido artigo, constituir remete a criar, trazer a existência; o organizar é para colocar de modo categórico, ordenado; integrar significa fazer parte; manter no que diz respeito a sustentação da parte como todo; custear vem mais da parte econômica, apesar de que envolve tanto fornecimento de materiais como a parte bélica também. 
 Na Constituição Federal de 1988, o legislador constituinte fez inserir no art. 5º, no rol dos direitos e garantias individuais, em especial no inc. XVII, que “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar” e quando regulou os Direitos Políticos fez constar no art. 17, §4º, que: “É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar” , ou seja, não é novidade esse termo. Rogério Greco diz que são associações não oficiais, cujos membros atuam ilegalmente, com o emprego de armas, com estrutura semelhante a militar. Essas forças paramilitares se utilizam das técnicas e táticas policiais oficiais por elas conhecidas, a fim de executarem seus objetivos anteriormente planejados. Já Rogério Sanches Cunha fala que são associações civis, armadas e com estrutura semelhante a militar. Possui as características de uma força militar, tem a estrutura e organização de uma tropa ou exército, sem sê-lo.
 Não existe um conceito padrão para definir milícia particular eles atuam onde o Estado deveria, mas não ocorre; já que o legislador não definiu expressamente, abrindo margem para doutrinadores como Greco e Sanches que serão citados a seguir. Segundo Greco tomando como uma orientação, é usado o Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, na página 36 traz as lições do sociólogo Ignácio Cano trazendo como características ter um discurso de legitimação referido á proteção dos moradores e à instauração de uma ordem mantendo assim um controle do território e das pessoas que moram lá de modo coativo, mas que como motivo central visa um lucro individual e mantém uma participação ativa e reconhecida dos agentes do Estado. 
 Para Sanches por milícia armada entende-se grupo de pessoas, civis ou não, armados, que tem como finalidade devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz; mas isso ocorre por coação e como não se considera o controle social, vale-se de violência ou grave ameaça. Exemplo claro de uma milícia particular é o que já ocorreu no Rio de Janeiro em algumas favelas; as atividades eram para proteção dos comerciantes e moradores, mas em troca era cobrado pequenos valores individuais que serviam como remuneração aos serviços de segurança armada que eram prestados. Como o uso de armas era importante, em algumas comunidades ocorriam confrontos com traficantes, que eram expulsos dos locais ocupados, assim como pequenos criminosos, que também eram expulsos daquela região ou mortos pelos milicianos; mas com passar do tempo, os milicianos perceberam que também podiam lucrar com outros serviços desde que monopolizados. O que ocorreu referente ao transporte realizado pelas “vans” e motocicletas, com o fornecimento de gás, TV a cabo (conhecido popularmente como “gatonet”), internet (ou “gato velox”). Para cumprir um dos requisitos que era as comunidades havia concorrência, pois ninguém além dos integrantes da milícia podia explorar os serviços ou mesmo o comércio de bens por eles monopolizados. Em caso de desobediência, eram julgados e imediatamente executados.
Seria uma imposição ao regime de terror. Inicialmente voltada contra traficantes e outros criminosos, a violência passou a ser dirigida também contra a população, que, em geral, se via compelida a aceitar o comando da milícia e suas determinações.
 Referente a grupo o legislador deixou vago. O dicionário expressa que é conjunto de seres ou coisas cujas características comuns são utilizadas para sua classificação. É conceituado por Greco como tipo de justiceiros, que matam porque segundo algum princípio ou motivo eles acham que merecem morrer; neste caso pode ser de forma gratuita dependendo da filosofia do grupo ou contratados, para fazer uma “limpeza”. 
 Quando se ouve sobre esquadrão já se tem na mente esquadrão antibombas ou aquele das forças armadas, a primeira diferença está aí mesmo já que no esquadrão mencionado no artigo 288-A ele deve ter natureza ilícita, clandestina, tem como fundamento matar pessoas e uma quantidade maior de pessoas do que o grupo. Greco traz em sua doutrina como exemplo Scudarie Detetive Le Cocq ou Esquadrão Le Cocq que foi criada em 1965 por policiais do Rio de Janeiro que tinha como objetivo vingar a morte de um detetive. Outro exemplo é o Esquadrão da Morte que em São Paulo no final dos anos 1960. O Esquadrão paulista surgiu justificado numa espécie de “ofensiva contra o crime”. Os agentes envolvidos foram apontados como autores de tortura e morte de civis e presos políticos.
 Lembrando- se que deve ser observado e estudado a parte final do artigo: “...com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”, já que amplamente se não tomar cuidado pode se dizer que engloba todos os objetos de delito em estudo. Mas não se pode por exemplo aplicar segundo Greco uma infração do 288-A quando a finalidade da organização paramilitar era praticar reiteradamente crimes contra honra, neste caso poderá ser aplicado o artigo 288 da associação criminosa. Ou mesmo quando não se pratica o crime e sim uma contravenção penal por parte de uma milícia particular como o “jogo do bicho”, não ocorreu lesão do objeto jurídico protegido.
 O artigo 288-A do Código Penal Brasileiro trata-se de um crime comum, formal, consistindo não necessariamente a produção do resultado para a consumação do crime; e plurissubjetivo (concurso necessário) de condutas paralelas. Dispondo de sujeito ativo ser qualquer pessoa e o sujeito passivo a sociedade, isto é, a coletividade, quando tratar de inimputável, este não será incluso já que não tem capacidade plena, mesmo que seja apenas para contagem de agentes. O artigo não traz um objeto material, já que mesmo que identificado este não seria o objeto material do artigo 288-A e sim da conduta criminal praticada pela milícia privada; o bem juridicamente protegido é a paz pública, ou seja, a sensação ou mesmo o sentimento dessa paz. O elemento subjetivo do delito é o dolo, no referido artigo não apresenta o normativo sendo este a culpa e também o subjetivo-normativo, isto é, o preterdoloso; logo o agente deverá cometer as condutas presentes no artigo citado ao início, de modo que seja de sua livre vontade e consciente. 
 Como se trata da plurissubjetividade o número mínimo de agentes são 4(quatro) pessoas ou mais, levando em consideração que por se tratar de um artigo mais rigoroso tem de ter o número de agente maior que o artigo 288, CP. Não caberá o Princípio da Insignificância em nenhum caso, já que a partir do momento que ocorrer uma lesão ao bem tutelado independente do grau, já terá a tipicidade concreta. 
 Sobre a consumação acontece quando um dos núcleos presentes na redação do artigo é praticado, ou seja por parte do autor é um comportamento comissivo; referente ao termo “constituir” deverá os agentes responderem apenas depois de ter um tempo relevante juridicamente, pois caso contrário mesmo que participando mas, que não tenha se prolongado o fato é atípico já que não cabe tentativa pois, são atos preparatórios; neste mesmo contexto se vier a permanecer, mas o agente veio a sair, não cabe a desistência voluntaria pois,o crime já se consumou. Quando trata de “manter” é cabível apenas se ocorre regularmente por tempo permanentemente significativo; enquanto só é punível se for dolosa quando o núcleo for “custear”, pois muitas vezes, a população humilde é quem por meio de coação e medo é quem faz esse papel, encaixando assim por um estado de necessidade este que é causa de excludente de ilicitude(Art.24, CP), não devendo incidir assim no artigo 288-A do código penal.
 A pena prevista para o delito de constituição de milícia privada é de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, sendo em regra, uma ação penal de iniciativa pública incondicionada; mas cabe a exceção desde que se enquadra no artigo 5°, inciso LIX( será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal) da Constituição Federal. Como é crime permanente ou continuado, cabe a prisão em flagrante; lembrando que o prazo prescricional da punição só começa na data que foi encerrada a ação dos núcleos presente no artigo 288-A, CP. O delito não cabe suspensão condicional do processo por ter pena mínima superior a 1 (um) ano e referente a fiança se for extrajudicial não é possível devido a pena ser superior a 4(quatro) anos, mas na judicial a essa possibilidade de fiança, assim como cabe a prisão preventiva, mas a temporária não. 
 Quanto a substituição da prisão preventiva pela domiciliar é possível desde que seguindo o Art.318, do Código de Processo Penal; e se não couber a preventiva o juiz poderá decretar medidas cautelares como por exemplo monitoração eletrônica, comparecimento periódico em juízo na data e hora escolhidas pelo juiz, proibição de se ausentar da comarca, entre outros. O regime inicial poderá ser aberto ou semiaberto, caso tenha conexão com outros crimes, este tem a possibilidade de ser fechado e contém em todos progressão da pena. O procedimento é o comum ordinário. A competência via de regra para processar e julgar o crime é do juiz e da Justiça Comum Estadual, mas quando for bens e interesses da União passará a ser da Justiça Federal. Se ocasionar de passar por mais de uma jurisdição, a competência permanecerá ao juiz que iniciou o processo.
Um grupo de matadores que resolveu eliminar uma quadrilha que vendia drogas e viciava vários alunos de um determinado colégio. No caso caberá aumento de pena , segundo o § 6º do artigo 121 (trazido pela lei 12.720/2012), diz que a pena será aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou grupo de extermínio e no caso de lesão corporal dolosa, será o § 7º , artigo 129 (crime de lesão corporal) do Código Penal, que trouxe a seguinte redação: “Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4º e 6º do artigo 121 deste Código”. A intenção das duas foi tanto no homicídio doloso quanto na lesão corporal dolosa, tornar impossível a justificação de que tenha atuado com a finalidade de prestar segurança, para se ver livre da causa de aumento da pena, sendo elas qualificadoras de suas condutas. 
 Quando ocorrer de após a condenação ou denúncia, o agente consumar uma das ações expressas no Art.288-A, ele constitui novo crime de Constituição de Milícia Privada, não se cogitando de bis in idem, ou seja, não será considerado como mesmo fato da primeira condenação ou denúncia.

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