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O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. NEGÓCIO JURÍDICO E SEUS ELEMENTOS ACIDENTAIS Renata Guimarães Pompeu SUMÁRIO: 1. Aspectos conceituais e etimológicos. 2. Considerações gerais sobre o negócio jurídico. 3. Condição. 3.1. Condições suspensivas e resolutivas. 3.2. Condições impróprias. 4. Termo. 4.1. Espécies. 4.1.1. Termo certo e incerto. 4.1.2. Termo inicial e final. 4.2. Termo e prazo. 5. Encargo. 5.1. Natureza jurídica do encargo. 5.2. Encargo ilícito e impossível. 6. Nota final. 7. Referências bibliográficas. 1. ASPECTOS CONCEITUAIS E ETIMOLÓGICOS A noção de elemento aciental consiste, como sua etimologia sugere, numa parte constitutiva ou constituinte de um todo, que apresenta natureza não essencial. Essa unidade ou item poderá compor ou não os negócios jurídicos, já que o adjetivo significa eventual, ocasional, não essencial, suplementar, acessório ou adicional. Isto denota a existência de elementos ou pressupostos essenciais ou estruturais do negócio jurídico e que se diferem destes denominados acidentais. Considerando os planos do mundo jurídico, que permitem uma visão tridimensional do que se chama de negócio, este se projetaria, simultaneamente, em três universos denominados existência, validade e eficácia. A existência do negócio jurídico traz os seus pressupostos ou elementos essenciais1 que poderiam ser elecandos da seguinte forma: conduta humana (um agente), ou seja, um sujeito de direito que externaliza sua vontade (manifestação de vontade), por um meio legítimo (forma), em relação a determinado conteúdo jurídico (objeto). Junto a esses aspectos básicos aparecem igualmente os requisitos que lhe são 1 “Nesta matéria, por sinal, reina uma imprecisão terminológica que propicia muita confusão. O que alguns autores chamam requisitos, outros denominam elementos e há, ainda, os que preferem usar o vocábulo pressupostos”. VELOSO, Zeno. Condição, termo e encargo. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 14. Ficamos com Antônio Junqueira de Azevedo, que distingue: “o negócio jurídico, examinado no plano da existência, precisa de elementos, para existir; no plano da validade, de requisitos, para ser válido; e, no plano da eficácia, de fatores de eficácia, para ser eficaz”. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 38. O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. obrigatórios em termos de validade para permitir sua plena e regular eficácia. Desta maneira, o agente que pratica a conduta qualificada deve apresentar capacidade de fato plena. A capacidade de exercício dos direitos que lhe são reconhecidos deve ser operada de maneira livre e consciente como expressão da autonomia privada, ou mais precisamente, da autonomia negocial. Essa atuação deve ainda observar a forma legalmente prevista ou não probida pela lei, em atenção às solenidades que se impõem. E por fim, o conteúdo jurídico sobre o qual se delibera deve ser minimamente determinável, lícito e possível, tanto sob o ponto de vista legal como físico. Se o Direito se orienta pela lógica deôntica constituída por tipos proibidos, obrigatórios e permitidos, os elementos acidentais se incluem nesta última categoria, pois não se tratam de requisitos estruturantes, mas sim de partes facultativas da composição do negócio jurídico. A inclusão dos elementos acidentais decorre da autonomia privada do agente e estes atuarão no conteúdo eficacial, pois transformam ou alteram a produção das consequencias jurídicas tradicionais do negócio.2 Os elementos acidentais podem então ser conceituados como cláusulas acessórias ou facultativas dos negócios jurídicos3, diferentemente dos seus elementos essenciais ou pressupostos de existência. Todavia, quando presentes na composição do negócio jurídico alterando ou regulando os seus efeitos naturais, os elementos acidentais passam a pertencer a sua estrutura fundamental e tornam-se parte efetiva do seu conteúdo. 2 “Permite, pois, a lei que a emissão de vontade apareça limitada pelo próprio agente estabelecendo-se uma volição complexa, em tais termos que o efeito do negócio jurídico se encontra na dependência de fatores exógenos. A vontade, em vez de se emitir apenas com os elementos essenciais do negócio – essenctialia negotti – acrescenta-lha modalidades secundárias, que não obstante isto subordinam ora a própria criação do direito, ora a produção das conseqüências jurídicas ao seu implemento. Como não integram o esquema natural do negócio, dizem-se acidentais – accidentalia negotti -, não no sentido de que concretamente o negócio se desenvolva sem elas, pois que na verdade vinculam-se para sempre, mas na acepção de que a figura abstrata do ato negocial constrói-se sem a a sua presença. Considerado, porém, um dado negócio jurídico in concreto, a vontade, modificada pelo elemento acidental não se liberta dele, ficando, ora sua existência mesma, ora os seus efeitos, dependentes de sua incidência”. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 1, p. 551. 3 Para o estudo dos elementos acidentais do negócio jurídico recomendam-se as seguintes obras: AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2002; BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Campinas: LZN, 2003; BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1940; GOMES, Orlando. Transformações gerais dos direitos das obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. São Paulo: Saraiva, 2003; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. São Paulo: Saraiva, 2003; RAO, Vicente. Ato jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997; ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988; ROPPO, Vicenzo. Il contratto. Milano: Giuffrè, 2001. O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. 2. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O NEGÓCIO JURÍDICO Se a missão aqui é investigar e debater sobre os denominados elementos acidentais, antes de qualquer coisa devem-se fazer algumas considerações de ordem geral sobre o próprio negócio jurídico. Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que o Código Civil vigente desde 2003 tratou de especificar que os elementos acidentais aplicam-se, exclusivamente aos negócios. Isto por que o Código Civil de 1916 os trazia sob o título de modalidades do ato jurídico. Sabe- se que neste contexto, a expressão ato jurídico aparecia em sentido lato, como todo comportamento humano, lícito, que pretendesse criar, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Justifica-se o esclarecimento, pois os elementos acidentais não se aplicam aos atos jurídicos em sentido estrito. Este tipo de fato pressupõe uma conduta humana, de natureza necessária4 - apesar do fundamento na autonomia privada- cujos efeitos são previamente estabelecidos pelo texto da lei. “Tem-se, assim, o seguinte processo: o ser humano, por desejar certos efeitos fixados em lei, adota o comportamento nela descrito”.5 O conteúdo eficacial do ato jurídico estrito senso não pode assim ser alterado como se dá como o negócio jurídico em que se verifica a possibilidade de composição da carga de conseqüências. “É essa liberdade de atuar que explica a possibilidade de introduzir no negócio certas cláusulas que direcionam a produção de efeitos, tais como modo, termo e encargo”.6 Nos atos jurídicos em sentido estrito a manifestação de vontade se limita à escolha da categoria jurídica, sem a possibilidade de atermá-los ou condicioná-los. 4 “Relativamente ao negócio o agente pode, em primeiro lugar, praticá-lo ou abster-se de fazê-lo. E depois, se opta por praticá-lo, dar-lhe o conteúdo específico e a forma que livremente eleger. Já nos atos a liberdade não existe nem para a prática, nem para o conteúdo. Frequentemente tampouco para a forma, aberta, em princípio, quando se trata de negócios. É verdade que, ainda nos atos, reconhece-se ao agente uma relativa autonomia, precisamente aquela necessária para o mais adequado cumprimento de um dever. Mais adequado quer indicar aqui apenas a máxima fidelidade ao objeto da prestação, como também o menor ônus para o agente. Daí por que a autonomia, sendo sempre necessária, é também, ao menos tendencialmente, mais do que suficiente para o estrito cumprimento do dever. O suplemento visa, exatamente a garantir ao agente o mais baixo custo no desempenho da prestação. Ou, indistintamente, a melhor performance e o mais reduzido dispêndio”. VILELA, João Baptista. Do fato ao negócio jurídico: em busca de precisão conceitual. In DIAS, Adahyl Lourenço. Estudos em homenagem ao professor Washington de Barros Monteiro. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 264. 5 LIMA, Taisa Maria Macena de. Os planos do mundo jurídico e a teoria das nulidades. Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte, v. 2, n. 3, 1999, p. 238. 6 LIMA, Taisa Maria Macena de. Os planos do mundo jurídico e a teoria das nulidades. Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte, v. 2, n. 3, 1999, p. 239. O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. Assim, a disposição encontrada no Código Civil de 1916 deveria ser apenas entendida e analisada sob o âmbito dos negócios jurídicos que comportam as alterações discutidas. E, atualmente o Código Civil os traz previstos no Livro III, Título I, dedicado aos negócios jurídicos, entre os artigos 121 e 137, o que parece dar aos elementos acidentais um tratamento terminológico mais adequado. Além disso, e como já se mencionou, os negócios jurídicos apresentam elementos que lhe são essenciais, pois compõem o seu esquema natural. E é em razão desse contexto que se reafirma o fato dos elementos acidentais serem determinações acessórias, de natureza anexa ou inexa,7 ao conteúdo do negócio. Igualmente destaca-se que nem todos os negócios jurídicos apresentam natureza que legitime a presença dos elementos acidentais como transformadores de sua eficácia natural. Por exemplo, em relação aos atos que dizem respeito ao estado das pessoas, como o casamento, a adoção ou a emancipação. Outro exemplo bastante ilustrativo da impossibilidade de elementos acidentais pode ser verificado nos direitos da personalidade. Nota-se que, de maneira geral, os elementos acidentais são admissíveis naqueles negócios jurídicos de conteúdo econômico direto, que poderiam ser melhor classificados como patrimoniais. Definidas algumas questões ou aspectos essenciais sobre os negócios pode-se passar à análise de seus elementos acidentais, legalmente definidos, como condição, termo e encargo. E, de saída, destaca-se que a estipulação legal das cláusulas acessórias não é taxativa: inúmeros elementos acessórios outros, nominados ou inominados, podem os agentes ou partes criar livremente, segundo suas conveniências ou necessidades do comércio jurídico, sendo igualmente válidos desde que não contrariem a ordem pública, os preceitos imperativos de lei, os bons costumes e não contradigam, de modo a invalidá-los, os elementos essenciais dos atos que, por lei, possam recebê-los.8 3. CONDIÇÃO O primeiro e talvez o mais complexo dos elementos acidentais é a condição, e ela pode ser conceituada como uma cláusula do negócio jurídico que subordina seu conteúdo eficacial à ocorrência de um evento futuro e incerto. O mais relevante na 7 VELOSO, Zeno. Condição, termo e encargo. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 15. 8 VELOSO, Zeno. Condição, termo e encargo. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 17. O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. condição é exatamente a indeterminação quanto à realização deste evento e consequentemente quanto à produção dos seus efeitos. A ocorrência do fato futuro e incerto estipulado pode gerar a aquisição de um direito com suas consequências próprias, bem como pode resolver efeitos já deflagrados. Um exemplo simples seria a doação feita à determinada pessoa, se ela se casar. O negócio jurídico aqui é a doação que deixa de ser simples para ser condicional, subordinando os seus efeitos tradicionais a um fato futuro e incerto. Mesmo que se diga depender da atuação do beneficiário da doação para que a condição ocorra a cláusula acidental mantém sua natureza de incerteza. Ela deriva de algum comportamento do agente, mas não exclusivamente dele. A condição apresenta como seus principais elementos, inclusive conforme se nota pela definição trazida pelo artigo 121 do Código Civil, a voluntariedade, que reside no exercício da autonomia privada das partes, a incerteza quanto à ocorrência do fato e a futuridade deste. O fato contido na cláusula como condição não poderá ser algo já ocorrido, ainda que desconhecido do emitente da declaração. Caso assim o seja, faltará o elemento da futuridade e o negócio será considerado puro e simples. Outro aspecto que diz respeito às propriedades das condições é aquele relativo à objetividade da incerteza. Quando se diz que o evento deve ser incerto significa que, em termos reais, ele seja assim. Ou, que não importa a suposição, antecipação, expectativa ou contribuição da parte para sua ocorrência, mas substancialmente que ele seja um fato donde não se extrai a possibilidade ou não de se realizar. A voluntariedade confirma a natureza acessória ou acidental da cláusula, que deriva do poder jurídico de recepção e definição do conteúdo jurídico, que é a autonomia privada. A vontade, intenção ou pretensão do agente é decisiva para a presença ou não do elemento condicional. 3.1. Condições suspensivas e resolutivas A principal classificação das condições, encontrada na doutrina especializada, dividiu-as em suspensivas e resolutivas. Quando se formula uma condição suspensiva articula-se a produção de efeitos do negócio jurídico em razão de evento futuro e incerto. Os efeitos tradicionais de determinado negócio ficam suspensos, ou melhor, impedidos de ocorrer enquanto o fato incerto não se der. Desta forma, existe uma dúvida sobre a produção de efeitos do negócio quetem sua carga eficacial contida até o O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. implemento do fato incerto. Alguém que se compromete a comprar um bem imóvel, por determinado valor, se o comprador for transferido para outra cidade no prazo de um mês. O artigo 125 do Código Civil dispõe sobre a condição suspensiva, afirmando que quando a eficácia do negócio jurídico estiver subordinada à condição de natureza suspensiva, enquanto esta não ocorrer, não se adquirirá o direito a que ela visa. Constata-se que a condição suspensiva impede inclusive a aquisição do direito pretendido pelo negócio jurídico, pois não permite que este chegue ao plano da eficácia. O negócio jurídico existirá e será válido, mas não se sabe sobre a deflagração de suas consequências próprias, pois elas estão contidas por cláusula de ocorrência possível, mas incerta. Ainda sobre a condição suspensiva dispõe o artigo 126, com acertada prudência, que o devedor do direito em expectativa diante do evento futuro e incerto, não poderá fazer em relação à coisa “prometida” novas disposições e se o fizer estas não terão valor se forem incompatíveis com a condição. A previsão aqui verificada pretende proteger o direito do credor condicional para o que devedor nada possa fazer na pendência da condição em prejuízo ao direito potencial do primeiro. Percebe-se que apesar da natureza acessória da condição, quando ela é inserida no negócio jurídico passa a integrá-lo de maneira efetiva, compondo assim sua estrutura. Tratando-se de condição resolutiva pretende-se com a cláusula aposta que o negócio jurídico produza seus efeitos desde logo, mas que um fato incerto e no futuro os faça cessar se ocorrer. O evento previsto na condição tem a propriedade de resolver, ou seja, de por fim aos efeitos produzidos desde a realização do negócio jurídico. Conforme se constata pelo teor do artigo 127 do Código Civil, a condição resolutiva promove a conclusão do direito estabelecido pelo negócio jurídico. Quando alguém realiza doação por subvenção periódica e a condiciona às notas, num determinado patamar, obtidas pelo donatário que está na faculdade. O negócio jurídico existente e válido adentra ao plano de eficácia, mas terá seus efeitos resolvidos caso, por exemplo, as notas do beneficiário da doação são sejam aquelas inicialmente combinadas e estipuladas. Ou seja, a subvenção periódica terminará se o patamar de notas não for atingido. O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. Refere-se o artigo 124 do Código Civil às condições de natureza resolutiva que forem impossíveis, seja física ou juridicamente, positivas ou negativas (de fazer ou não fazer). Se a condição é impossível, significa que o evento que resolveria os efeitos do negócio jurídico jamais ocorrerá. O fato futuro e incerto que deveria extinguir as consequencias jurídicas não se produzirá, dada a sua impossibilidade. Desta maneira, o negócio jurídico que poderia ter os seus efeitos extintos não verá isso ocorrer. Por fim, refere-se o artigo 128 exclusivamente às condições resolutivas afirmando que se estas forem apostas a negócios jurídicos de execução continuada ou periódica, a ocorrência do evento que daria fim aos efeitos não alcançaria os atos já praticados, desde que compatíveis com a condição e comprometidos com a boa-fé, em sua acepção objetiva. “Vê-se que, se a condição é suspensiva, o negócio jurídico não produz efeitos desde logo; se resolutiva, os efeitos são imediatamente produzidos, mas podem vir a cessar”.9 E é com suporte nestas definições que se deve analisar os artigos 129 e 130 do Código Civil. O primeiro deles discorre sobre procedimento malicioso que possa impedir a ocorrência do evento previsto pela cláusula condicional (praticado pela parte desfavorecida), ou da conduta ilícita levada a efeito por aquele que se aproveita do implemento da condição. Na primeira hipótese, ou seja, de se obstaculizar a ocorrência da condição, ela se reputará verificada. E na segunda hipótese, daquele que favorecido por ela a implementa, ela deverá ser considerada não ocorrida. Em ambas as hipóteses nota-se que o elemento de incerteza da condição foi dela extirpado e retirado por condutas contrárias à acepção objetiva da boa-fé que deve moldar e conformar a autonomia privada nos negócios jurídicos. Em sentido semelhante, qual seja o de proteger os sujeitos favorecidos pelos negócios condicionais, o artigo 130 estabelece ao titular do direito eventual, seja diante de condição suspensiva ou resolutiva, a faculdade de praticar atos destinados a conservar este direito. Ressalte-se que os atos de conservação deferidos como faculdade ao titular do direito condicional não interferem em nenhum dos elementos que caracterizam a condição, mantendo intacta sua constituição legalmente exigida. 3.2. Condições impróprias 9 OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 2, p. 306. O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. São chamadas de condições impróprias aquelas que, por qualquer razão, não preenchem as características específicas ou que são próprias deste elemento acidental, quais sejam a futuridade, incerteza e voluntariedade. Os artigos 122 e 123 do Código Civil trazem um rol não taxativo de situações que em isto pode ocorrer. O teor dos artigos define que as condições, sejam elas suspensivas ou resolutivas, devem ser essencialmente lícitas, o que implica não contrariedade à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Diante destes referenciais valorativos o artigo informa que as condições proibidas são aquelas que privarem o negócio jurídico de todo e qualquer efeito e aquelas submetidas ao puro arbítrio de uma das partes. A primeira hipótese, da segunda parte, ilustra condição geralmente denominada de perplexa ou contraditória, pois neste caso a previsão do evento futuro e incerto esvaziará de qualquer eficácia o negócio jurídico. Um exemplo deste tipo de condição proibida seria o contrato de comodato de bem imóvel desde que o comodatário não pudesse usá-lo. Neste caso, a própria previsão do fato impede que o negócio jurídico atinja o plano da eficácia, não pela incerteza do evento, mas porque este não permitirá, pelo conteúdo da cláusula, o que negócio alcance suas tradicionais consequências. A segunda hipótese traduz um tipo de condição chamada de puramente potestativa, em que se vislumbra a ausência de incerteza quanto à ocorrência do evento, pois como a expressão sugere, ele é deixado ao puro poder de uma das partes. Quando se realiza um contrato de doação condicional, por exemplo, à admissão de um estudante em determinada universidade, no presente ano, mesmo que tal fato dependa em parte do desempenho do estudante, a incerteza permanece, pois persistem elementos alheios à sua vontade que podem interferir na realização da condição. Neste caso a condição é chamada de simplesmente potestativa e é permitida.Ao contrário da puramente potestativa em que o evento futuro somente ocorreria em razão do arbítrio da parte, por isso é considerada defesa pela legislação. Seria inconsistente a presença de fato que deveria ser incerto e derivar do exercício da autonomia negocial, mas que, ao contrário, impõe a ocorrência de evento deflagrador de efeitos ou que os extingue apenas ao querer, ao poder (potesta) exclusivo de seu agente. E ainda sobre as condições impróprias, dispõe o artigo 123 do Código Civil sanção de nulidade para o negócio jurídico que as contiver. O referido dispositivo afirma que serão assim punidos os negócios com cláusulas contendo eventos física ou O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. juridicamente impossíveis. Ou seja, são condições irrealizáveis, seja do ponto de vista físico, quando o empréstimo está condicionado à participação de tetraplégico em evento esportivo, seja do ponto de vista jurídico, quando se afirma a doação de determinado bem condicionada à venda de outro bem, de natureza pública. O artigo continua sua previsão sobre nulidade do negócio jurídico que contiver condição ilícita ou de fazer coisa ilícita. Em ambas as hipóteses, o conteúdo essencial do negócio jurídico estaria subordinado à promoção de condutas repudiadas pelo Direito, ou seja, à realização de condutas consideradas proibidas. Seja a doação de uma casa condicionada ao tráfico de drogas, seja aquela que prevê que seu beneficiário jamais se case, ambas conduzirão à nulidade do negócio diante da ilicitude da exigência. Por fim, prevê o artigo 123, que serão também considerados nulos, os negócios jurídicos que contiverem condições contraditórias ou incompreensíveis. Como já foi dito nos comentários ao artigo 122, estas condições são aquelas que estipulam eventos sem qualquer grau de incerteza, tornando impossível a produção de efeitos pelo negócio. São as condições que o privam de qualquer efeito seja por seu conteúdo completamente incompreensível, seja pelo conteúdo que se contradiz, causando perplexidade diante da pretensão confusa e impraticável pretendida pelo agente. Percebe-se que o artigo 123 determina como sanção ao ato que viola as disposições legais sobre condição a nulidade de todo o negócio jurídico e não apenas da cláusula irregular. O que se imagina é que tais condições proibidas previstas, apesar de serem cláusulas, poderiam contaminar todo o conteúdo eficacial do negócio jurídico impondo a nulidade completa e não apenas parcial. 4. TERMO O termo consiste no elemento acidental que subordina o começo ou o fim da produção de efeitos do negócio jurídico a um evento futuro e certo. O termo mantém a futuridade encontrada na condição. O que o diferencia substancialmente daquela é a certeza da ocorrência do evento. Neste sentido destaca-se que o termo representa cláusula que ocorrerá, ou seja, sabe-se que o evento acontecerá, mesmo que não se conheça quando. Na condição existe uma incerteza quanto à ocorrência ou não do evento. Já o termo representa previsão articulada a fato que por certo se dará, às vezes até se conhecerá quando, e em outras apenas que ocorrerá sem se saber a data exata. O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. 4.1. Espécies 4.1.1. Termo certo e incerto Quanto ao momento de sua ocorrência o termo pode ser classificado em certo e incerto ou determinado e indeterminado. Essa divisão pressupõe que a cláusula irá ocorrer e quando se sabe esse momento com exatidão o termo será chamado de certo ou determinado, por exemplo, no dia 25 de outubro do ano corrente o contrato se extinguirá. Diferentemente, quando se sabe apenas que o evento futuro ocorrerá, mas não se conhece de maneira determinada o momento desta ocorrência, estar-se-á diante de um termo incerto ou indeterminado. O exemplo ilustrativo do termo incerto é a morte, pois se sabe que o evento se verificará, mas não se pode precisar quando. 4.1.2. Termo inicial e final Quando se tem como referência o início ou fim da eficácia do negócio jurídico, o termo pode ser dividido em inicial (ou suspensivo, dilatório) e final (resolutório). O primeiro, conforme inclusive previsão legal do artigo 131 do Código Civil, marca o início da produção de efeitos, os quais dizem respeito ao exercício do direito e não à sua aquisição. Ao contrário da condição suspensiva que interfere na aquisição e exercício do direito, o termo inicial pressupõe a titularidade do direito, atuando a cláusula como impedimento do seu exercício até o acontecimento do evento. E o termo final ou resolutório traduz-se como a cláusula que põe fim aos efeitos do negócio jurídico. Em relação aos termos iniciais e finais dispõe o artigo 135 que a eles aplicam- se as disposições relativas às condições suspensivas e resolutivas. Diga-se que as regras legais aplicáveis às condições podem ser utilizadas na interpretação dos negócios jurídicos que contenham termos. Isto se justifica, por exemplo, diante da condição suspensiva e do termo inicial, pois estes se assemelham em tornar pendente a eficácia do negócio jurídico até a ocorrência de um evento futuro. A diferença entre eles reside na incerteza de uma e na certeza do outro, quanto à ocorrência do evento estipulado. Além disso, a condição suspensiva impede a aquisição do direito e o termo inicial impede apenas o seu exercício pressupondo que o agente já é titular do direito desde a realização do negócio jurídico. O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. Igualmente sugere-se a aplicação das regras pertinentes à condição resolutiva ao termo final, pois ambos tratam da extinção da carga eficacial do negócio jurídico. A condição resolutiva assinala esse fim com à realização de evento que não se sabe se ocorrerá ou não. E o termo final, trata de por fim ao direito e ao seu exercício com um acontecimento sobre o qual se tem certeza da realização. De qualquer forma, neste ponto de semelhança, que é a extinção dos efeitos, autoriza-se a possibilidade de aplicação das regras sobre condição também ao termo. 4.2. Termo e prazo O Código Civil traz em seu capítulo sobre os elementos acidentais, três disposições sobre termo e prazo, artigos 132, 133 e 134. Antes de qualquer coisa, deve- se reafirmar que a expressão termo pretende traduzir o evento futuro e certo que interferiria no exercício do direito. Já a noção de prazo consiste no espaço temporal compreendido entre os termos, ou entre a vontade manifestada e um termo, ou entre o evento futuro e certo e outra determinada disposição do negócio jurídico. A expressão prazo transmite, assim, a noção de espaço de tempo entre o início e o fim da existência de efeitos jurídicos. Clóvis Beviláqua define uma das possíveis diferenças entre as expressões ao dizer que “Termo é o dia, no qual tem de começar ou de extinguir-se a eficácia de um negócio jurídico. Prazo é o lapso de tempo decorrido entre a declaração de vontade e a superveniência do termo”.10 Como se sabe que otermo não precisa ser necessariamente um dia, mas pode ser apenas um fato, como a morte, o prazo representa o lapso temporal em que se alcança ou que se dá o referido evento considerado como termo certo ou incerto. O artigo 132 do Código Civil explicita regras de contagem desse lapso temporal denominado prazo. E de saída ilustra a liberdade característica da autonomia negocial ao afirmar que os prazos serão computados da maneira ali prevista, salvo disposição legal ou convencional em contrário. Em seguida enuncia clássica regra sobre os prazos, afirmando que sua contagem exclui o dia do seu início e leva em consideração o dia do vencimento. Assim, um contrato cujo prazo seja de 20 dias e o termo inicial tenha se dado no dia 03 de março de 2010. Para que se saiba exatamente o dia do termo final, deve-se iniciar a contagem excluindo o dia do começo e 10 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1940, p. 377. O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. considerando o dia subseqüente, qual seja dia 04 de março. E, posteriormente, incluindo o dia do final, ou seja, o dia 23 de março, como o termo determinado da extinção dos efeitos. Em seguida, o mesmo artigo dispõe algumas regras sobre feriados acontecidos na data do termo final, quando considerar-a-se-á o prazo prorrogado até o primeiro dia útil. Esclarece, ainda, o que se quer dizer com a expressão meado, afirmando consistir essa no décimo quinto dia em qualquer mês. Acrescenta que os prazos fixados em meses ou anos se concluem no mesmo dia, ou de igual número do dia de início. Ou seja, iniciado em 20 de março de 2010 negócio jurídico de vigência ou prazo de 02 anos, este se concluirá em 20 de março de 2012. Caso o mês não tenha o número exato ao do começo, será considerado o dia subseqüente imediato. E por fim, o artigo enfatiza que os prazos fixados em hora, serão contados minuto a minuto para que se saiba o termo final. O artigo 133 estipula hipótese de presunção no que diz respeito aos prazos fixados em testamentos, e nos negócios jurídicos bilaterais que são os contratos. No caso dos testamentos, (o termo que estipular o início ou o fim do direito do herdeiro) pode o legatário efetuar o pagamento da prestação ou, cumprir o encargo, eventualmente aposto, a qualquer momento, inclusive antes do termo. Interpretação semelhante é fixada em relação aos contratos, em que a presunção se dará em favor do devedor para o cumprimento das prestações. Como se trata de regra supletiva, o próprio dispositivo faz a ressalva que, em relação aos contratos, pode-se estipular a interpretação favorável ao credor ou a ambos os contratantes. Por fim, prevê o artigo 134 do Código Civil que os negócios jurídicos praticados entre vivos e sem a previsão de prazo, ou melhor, dizendo, sem a previsão de termo inicial para o exercício do direito, este serão executados desde logo, sempre que for possível o cumprimento da prestação. Isto porque, se a realização da prestação definida nos contratos se der em local diverso ou depender de tempo para a sua realização, sua exigibilidade deve ser dar de acordo com a natureza dessas circunstâncias, dada a impossibilidade de realização imediata. 5. ENCARGO O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. O último dos elementos acidentais tipificados pelo Código Civil denomina-se modo ou encargo. Este, tradicionalmente, se encontra aposto em negócios jurídicos gratuitos limitando, assim, a liberalidade praticada. Como a própria terminologia sugere, o modo consiste em uma cláusula acrescentada ao negócio dispondo sobre a forma como deverá ser realizado. Trata-se de uma disposição sobre a maneira de se conduzir ou de fazer alguma coisa. O sinônimo encargo sugere, no seu sentido étimo, encarregar alguém de alguma coisa. Em sentido amplo pretende significar a obrigação, o gravame ou o ônus imposto como restrição ou limitação a um direito. 5.1. Natureza jurídica do encargo Esse ônus admitido apenas nos negócios jurídicos gratuitos representa uma atribuição a ser desempenhada pelo beneficiário da liberalidade confirmando assim os efeitos desta. A concepção jurídica de ônus11 passa pela idéia de carga, peso, obrigação que deve ser atendida, para que, então, possa o onerado se beneficiar plenamente do bônus ou da vantagem que lhe foi concedida. É de se destacar que o negócio jurídico de natureza gratuita que recebe a disposição anexa do encargo não se torna, por isso, oneroso, já que o modo representa uma obrigação sem qualquer caráter de contraprestação ou sequer equivalência com a prestação oferecida na liberalidade. O encargo não tem natureza de retorno da vantagem percebida, mas apenas do cumprimento de um ônus para a fruição plena dos efeitos deste bônus. O modo como elemento do negócio jurídico que é deriva do exercício da autonomia negocial do agente e pode ter natureza patrimonial quando a prestação de dar, fazer ou não-fazer tem apreciação econômica de avaliação direta. Neste caso, o onerado terá alguma despesa, obra por realizar. Enfim, um sacrifício econômico. Já no encargo extrapatrimonial, ou que mais precisamente consiste em realizar algo de valor 11 “A diferença entre o dever e o ônus reside no fato de que no primeiro, o comportamento do agente é necessário para satisfazer interesse do titular do direito subjetivo, enquanto no caso do ônus o interesse é do próprio agente. No dever, o comportamento do agente vincula-se ao interesse do titular do direito, enquanto que, no ônus, esse comportamento é livre, embora necessário, por ser condição de realização de interesse próprio. O ônus é, por isso, o comportamento necessário para conseguir-se certo resultado que a lei não impõe, mas faculta. No caso do dever, há uma alternativa de comportamento, um lícito (o pagamento, por exemplo) e outro ilícito (o não pagamento); no caso do ônus, também há uma alternativa de conduta, ambas lícitas, mas de resultados diversos”. AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 200. O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. moral, e às vezes, até custeado pelo autor da liberalidade. Agora o ônus requerido prevê a realização de um comportamento sem conteúdo econômico direto. A realização de um negócio jurídico que contenha encargo, conforme a previsão verificada no artigo 136 do Código Civil vigente não suspende a aquisição nem o exercício do direito concedido por meio da liberalidade. Verifica-se que o negócio modal produz sua carga eficacial desde logo e é exatamente em razão destes efeitos que surge para o beneficiário a obrigação de cumprir o que lhe é exigido. A vantagem contida no encargo é imediata, o que lhe impõe o ônus de cumprir a determinação anexada para que se tornem plenos os efeitos. Diz-se isto, pois na doação, por exemplo, o benefício pode ser revogado porinexecução do encargo aposto. Desta forma, percebe-se que a estrutura do encargo, como disposição anexa do negócio jurídico, não influencia ou não se propõe a impedir a aquisição do direito, como a condição suspensiva, nem por fim aos seus efeitos, como a resolutiva, muito menos impedir o exercício deste, como o termo inicial. O modo representa cláusula acessória para que se confirmem os efeitos que desde a formação do negócio, ou, como no caso do testamento com a ocorrência do termo morte, são deflagrados. O encargo se diferencia da condição suspensiva, pois também como diz o artigo 136 já citado, ele não suspenderá nem a aquisição nem o exercício do direito, salvo se previsto como condição suspensiva. Isto significa que na interpretação do negócio jurídico, como direciona o artigo 112 também do Código Civil, deve-se perquirir para além da linguagem literal do negócio, mas igualmente a intenção nele consubstanciada, definindo a natureza da cláusula acessória como modal ou condicional. A diferença entre o encargo e a condição resolutiva é também evidente, ou talvez até mais, pois neste caso a ocorrência do evento futuro e incerto conduz à extinção dos efeitos produzidos e não à sua confirmação como se dá no modo. Na condição e no termo (que impede o exercício do direito) ocorre a previsão de cláusula inexa ao negócio jurídico, pois compõem a substância do negócio, ora impedindo/extinguindo a produção de efeitos, ora impedido o exercício do direito recebido. O encargo, diferentemente, representa cláusula autônoma em relação ao negócio, libertando o conteúdo deste da interrupção ou suspensão das suas conseqüências. O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. 5.2. Encargo ilícito e impossível A previsão contida no artigo 137 do Código Civil dispõe que o encargo ilícito ou impossível será considerado não escrito, salvo se constituir motivo determinante da liberalidade, quando invalidará todo o negócio jurídico. A ilicitude ou impossibilidade da cláusula modal, conforme a disposição citada, e em razão de sua autonomia, pode não atingir o conteúdo do negócio jurídico, mas apenas prejudicar a cláusula em si mesma. Resta apenas saber o que se quer dizer com a expressão “não escrito”. Pode-se afirmar que a expressão representaria verdadeira causa de nulidade da cláusula estipulada, com inspiração no teor do artigo 166 do Código Civil, que afirma ser nulo o negócio com objeto ilícito. Todavia, tal interpretação tornaria necessário pronunciamento judicial da nulidade verificada que até tal momento produziria efeitos irregulares, antes de chegar à extirpação de sua eficácia. Talvez, a expressão do artigo 137 possa ser entendida como verdadeira causa de ineficácia, tornando o encargo ilícito ou impossível, inoponível ao beneficiário da liberalidade. E somente o sancionaria com a nulidade quando o vício lhe acometesse a causa do negócio jurídico, ou como diz o artigo de maneira menos técnica, o motivo determinante. Neste caso, apenas quando o modo disser respeito à razão determinante do negócio, ou seja, vincular-se indissociavelmente à sua substância e nestas circunstâncias tiver natureza ilícita ou impossível, será nula toda a estipulação. 6. NOTA FINAL O que parece realmente ter destaque no estudo e na articulação dos elementos acidentais reside no fenômeno de recepção e conseqüente definição da carga de efeitos que será produzida pelo negócio jurídico. A autonomia privada de natureza heterônoma é exercida em âmbito negocial de acordo com as antecipações, tendências, inclinações, estratégias, liberdade e pretensões dos seus agentes. Eles podem promover a ocorrência do negócio jurídico apenas com os seus elementos de existência, validade e eficácia clássicos ou podem definir estratégias outras de realização dos efeitos, conforme definição e autorização legal. A lógica deôntica jurídica coloca os elementos acidentais no espaço das condutas facultativas e permitidas. Porém e como todo comportamento desta natureza na órbita jurídica, a autonomia negocial somente se realiza se observadas O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. as definições legais obrigatórias e proibidas. Assim, os elementos acidentais modificarão a tradicional ocorrência do plano eficacial do negócio jurídico se forem conformados pelas estipulações legais que lhe autorizam e legitimam. 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2002. BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Campinas: LZN, 2003. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1940. GOMES, Orlando. Transformações gerais dos direitos das obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. LIMA, Taisa Maria Macena de. Os planos do mundo jurídico e a teoria das nulidades. Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte, v. 2, n. 3, 1999, p. 236-244. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. São Paulo: Saraiva, 2003. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. São Paulo: Saraiva, 2003. MORA, José Ferrater. Dicionario de filosofia. Barcelona: Ariel, 1994. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 2. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 1. RAO, Vicente. Ato jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. ROPPO, Vicenzo. Il contratto. Milano: Giuffrè, 2001. VELOSO, Zeno. Condição, termo e encargo. São Paulo: Malheiros, 1997. VILELA, João Baptista. Do fato ao negócio jurídico: em busca de precisão conceitual. In DIAS, Adahyl Lourenço. Estudos em homenagem ao professor Washington de Barros Monteiro. São Paulo: Saraiva, 1992. O TEXTO NÃO DEVE SER CITADO. UTILIZAÇÃO APENAS PARA FINS ACADÊMICOS. POMPEU, Renata Guimarães. Negócio jurídico e seus elementos acidentais. In RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEXEIRA, Ana Carolina Brochado (org). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.
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