QUESTIONÁRIO PENAL II

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QUESTIONÁRIO
 DIREITO PROCESSUAL II
1º) QUANTO AO PROCEDIMENTO DO INTERROGATÓRIO:
Ato em que o acusado é ouvido sobre a imputação a ele dirigida. Tem dupla natureza jurídica ao interrogatório: é meio de prova, pois assim inserido no Código de Processo Penal e porque leva elemento de convicção ao julgador; é também meio de defesa, pois o interrogatório é o momento primordial para que o acusado possa exercer sua autodefesa, dizendo o que quiser e o que entender que lhe seja favorável, em relação à imputação que lhe pesa.
A) É MEIO DE PROVA?
R - instrumentos ou atividades pelos quais os elementos de prova são introduzidos no processo (Magalhães). Ex. testemunha, documento, perícia.
Objeto de prova é toda circunstância, alegação ou fato referente ao processo sobre os quais pesa incerteza e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde do processo. ... Fatos axiomáticos ou intuitivos são os evidentes, e não precisam ser provados, assim como os fatos notórios e os inúteis ou irrelevantes
B) É MEIO DE DEFESA?
o interrogatório é, fundamentalmente, um meio de defesa, pois a Constituição assegura ao réu o direito ao silêncio. Logo, a primeira alternativa que se avizinha ao acusado é calar-se, daí não advindo consequência alguma. Defende-se apenas. Entretanto, caso opte por falar, abrindo mão do direito ao silêncio, seja lá o que disser, constitui meio de prova inequívoco, pois o magistrado poderá levar em consideração suas declarações para condená-lo ou absolvê-lo.
Esse também é o entendimento adotado por Damásio (CPP anotado):
A nova disciplina do interrogatório lhe confere preponderantemente caráter de meio de defesa. No entanto, o fato de o seu conteúdo poder ser utilizado como elemento na formação da convicção do julgador lhe outorga, secundariamente, a característica de meio de prova.
C) PODE SER SER POR PROCURADOR?
O interrogatório pode ser conceituado como ato personalíssimo do acusado de infração penal, em denúncia ou queixa-crime, que se realiza perante o juiz competente para apreciar a ação penal.
 Trata-se de ato personalíssimo, porque o acusado, quando do interrogatório, não pode ser substituído nesse ato processual por ninguém, nem por procurador com poderes especiais conferidos para desempenhar esse mister. 
D) É GARANTIDO O DIREITO AO SILÊNCIO?
O direito ao silêncio é um dos temas mais interessantes e, curiosamente, ao mesmo tempo, menos estudados pela dogmática do direito processual civil. Bem diferente é a situação em relação à dogmática do direito processual penal, em que há inúmeros trabalhos, seja da doutrina brasileira seja da doutrina estrangeira, sobre o princípio do nemo tenetur se detegere.
As regras sobre o direito ao silêncio estão previstas no CPC (art. 345, 347 e 406) e no CC (art. 229). Essa constatação fundamenta a escolha desse tema para compor a coletânea em homenagem ao querido amigo e mestre Arruda Alvim, jurista que se destaca com igual maestria tanto no direito privado quanto no direito processual civil.
2º) COMPARE E DESCREVA OS INSTITUTOS DA EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI.
De acordo com a emendatio libelli, o juiz, quando da sentença, verificando que a tipificação não corresponde aos fatos narrados na petição inicial, poderá de ofício apontar sua correta definição jurídica. Na “emendatio” os fatos provados são exatamente os fatos narrados.
Mutatio libelli é o Direito para os casos de aditamento da peça acusatória, ou seja, a mudança dos fatos narrados inicialmente em virtude de novos elementos conhecidos durante a instrução processual.
Conforme artigo 384 do CPP: "Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se ...9 de jun de 2014
1) Emendatio libelli
- Ocorre quando o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na peça acusatória, altera a classificação formulada na mesma.
- Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
- Momento: O momento oportuno para a "emendatio libelli" é na SENTENÇA. Exceção: é possível a correção do enquadramento típico no recebimento da denúncia/queixa-crime para: a) beneficiar o réu; b) permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado.
- Todas as ações
- É possível em grau de recurso, desde que não se viole o principio da vedação a reformatio in pejus.
2) Mutatio libelli
- Ocorre quando o fato que se comprovou durante a instrução processual é diverso daquele narrado na peça acusatória.
- Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
*Atenção: Recusando-se membro do MP a aditar a denúncia, em caso de mutatio libelli, o juiz fará remessa dos autos ao procurador-geral, ou a órgão competente do MP, e este promoverá o aditamento, designará outro órgão do MP para fazê-lo ou insistirá na recusa, a qual só então estará o juiz obrigado a atender (art. 28 do CPP).
- O aditamento pode ser:
a) PRÓPRIO: pode ser real ou pessoal, conforme seja acrescentados fatos ou acusados, cuja existência era desconhecida quando do oferecimento da denúncia.
b) IMPRÓPRIO: embora não se acrescente fato/sujeito novo, corrige-se alguma falha na denúncia, retificando dados relativos ao fato.
- Momento: Encerrada a instrução probatória (antes da sentença).
- Somente ação penal pública
- Não é cabível em grau de recurso (STF, Súmula 453: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do código de processo penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa).
3º) DESCREVA DETALHADAMENTE CADA MEDIDA DESPENALIZADORA DO JUIZADO ESPECIAL.
Medidas despenalizadoras nos Juizados Especiais Criminais Estaduais – Lei nº 9.099/1995. Resumo: As medidas despenalizadoras, composição cível, transação penal e suspensão condicional do processo, são, em regra, institutos novos no sistema jurídico pátrio, previsto na Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
 1- Composição Cível
Em regra, a infração penal praticada ofende dois bens jurídicos tutelados: um consiste na ofensa a bem ou interesse tutelado pela tipificação penal que é de natureza penal e outro é relativo à lesão que a conduta típica pode produzir na vítima e que pode causar-lhe danos morais ou materiais ou ambos que é de natureza civil.
No entanto, a composição dos danos civis que deriva de delitos considerados de menor potencial ofensivo pode abranger tanto danos materiais quanto danos morais ou apenas danos materiais.
O Ministério Público não entra nesta fase, exceto se o ofendido for incapaz. Desta forma, a composição dos danos civis será conduzida por Magistrado ou conciliador sob sua orientação.
 2- Transação penal
Trata-se de acordo celebrado entre o Ministério Público e o autor do delito, pelo qual se propõe a aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multa, dispensando-se a instauração do processo, ou seja, o Ministério Público, antes de oferecer denúncia, propõe a aplicação imediata de penas restritivas de diretos ou multa, cujo cumprimento implicará extinção da punibilidade.
A transação está ligada à expressão “nolo contendere” que significa não quero discutir, não contestação.
O único efeito propriamente dito da transação penal é a impossibilidade de novatransação no prazo de 05 anos.
A transação funciona como uma importante forma de mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. No entanto, a doutrina prefere a expressão princípio da discricionariedade regrada ou mitigada.
O oferecimento da transação penal esta ligada aos seguintes pressupostos:
a) tratar-se de infração de menor potencial ofensivo;
b) não ser caso de arquivamento – é o requisito mais ignorado no dia a dia;
c) crime de ação penal pública incondicionada ou de ação penal pública condicionada à representação.
d) não ter sido o agente condenado por sentença definitiva à pena privativa de liberdade.
e) circunstâncias favoráveis - inciso III do art. 76 da lei.
f) aceitação da proposta pelo autor da infração e por seu advogado – art. 76, p. 3º da lei. Todavia, prevalece à vontade do acusado caso haja divergência entre este e seu advogado quanto à aceitação ou não da transação penal. Entretanto, tal situação não se confunde com a divergência no momento da interposição de recursos, pois nesse caso prevalece à vontade de quem tem interesse em recorrer (pode ser tanto o acusado quanto o advogado) – princípio da non reformatio in pejus – súmula do STF n. 705.
.3- Suspensão Condicional do Processo
O instituto é aplicável as infrações cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano, sejam ou não da competência do Juizado Especial, ou seja, incluem-se as competências especiais, e constitui-se na possibilidade de suspensão do processo por dois a quatro anos (Período de Prova) mediante imposição de uma série de condições.
A suspensão do processo fundamenta-se em dois princípios: a autonomia da vontade do acusado que tem liberdade de recusá-la, e da desnecessidade da pena de prisão.
Quando a lei surgiu muitos doutrinadores diziam que a suspensão condicional do processo seria um direito subjetivo do acusado e assim mesmo diante da recusa do Ministério Público poderia ser concedida de oficio pelo juiz a suspensão.
Hoje, a posição que prevalece é que se o Ministério Público não concede a suspensão cabe ao juiz aplicar por analogia o art. 28 do CPP (remessa dos autos ao procurador geral) – súmula 696 do STF.
Aceita a proposta, aplica-se o período de prova, em cujo transcurso não corre prescrição, e sob a condição de reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; proibição de freqüência a determinados lugares e comparecimento pessoal e obrigatório em juízo mensalmente para prestar informações ou outras condições reputadas necessárias.
A suspensão revogar-se-á obrigatoriamente em caso de novo processo por crime ou não reparação injustificada do dano, e facultativamente em caso de processo por contravenção ou descumprimento das condições, havendo opinião pela possibilidade de prorrogação do período de prova, embora inaplicáveis a advertência ou exasperação.
Com a revogação retoma-se o curso do processo. Vencido o período de prova sem revogação do benefício extingue-se a punibilidade. É indubitavelmente uma das mais expressivas medidas da nova lei, evitando-se as degradantes cerimônias do processo e realçando o esforço de ressocialização do delinqüente.
.4 - Aplicabilidade
A composição dos danos civis como medida despenalizadora permite ao Juiz Criminal ou Conciliador, em caso de êxito quanto à satisfação dos danos, reduzir o acordo a termo em audiência preliminar, cabendo ao Juiz homologá-lo. Nesta audiência, será promovida a conciliação das partes em relação aos danos causados pela infração de menor potencial ofensivo, atribuindo efeito de título executivo à sentença que homologa a composição dos envolvidos, ou seja, autor do fato e vítima e, possibilita ainda, seja executado no juízo cível.
Ressalta-se que o acordo das partes quanto à satisfação dos danos acarreta a renúncia do direito de representação ou de queixa. Assim, por meio da composição cível a vítima renuncia tacitamente ao direito de representação, no caso de ação penal condicionada a representação ou queixa contra o autor do fato no caso de ação penal privada.
No entanto, restando frustrada a tentativa de composição cível abre-se ensejo para a que à vítima ofereça a representação no ato ou no prazo decadencial de 06 meses. Tal situação, no caso de ação penal pública, possibilita o oferecimento, pelo Ministério Público, da transação penal.
Todavia, não tendo havido a transação penal, o Ministério Público oferecerá in continenti denúncia oral, desde que, é claro, não existam novas diligências ou esclarecimentos a serem requisitados.
Portanto, neste momento se inicia a ação penal nos Juizados Especiais Criminais, que poderá também se dar através de queixa do ofendido, dispensando-se para tanto o inquérito policial e exame de corpo de delito.
Cabe ao Magistrado, nesta oportunidade, verificar a complexidade probatória do caso, tendo em vista que algumas situações exigem a prática de atos probatórios mais complexos, como perícias ou laudos técnicos, o que certamente não se coaduna com o espírito de simplicidade e informalidade existente nos Juizados. Neste caso, cabe ao Magistrado, em verificado que o caso demanda tais providências, enviar os autos ao juízo comum, cuja estrutura procedimental estaria mais preparada para abrigar a apuração de fatos de maior complexidade.
Oferecida à denúncia ou queixa, ficará o acusado cientificado do dia e hora da audiência de instrução e julgamento, momento em que haverá mais uma tentativa de conciliação, ou, até mesmo, de proposta de transação penal, desde que não tenha havido a possibilidade do seu oferecimento na fase preliminar. Entende-se que, levando-se em consideração os princípios informativos dos Juizados Especiais Criminais, são perfeitamente cabíveis as propostas de transação penal e conciliação no início da audiência de instrução e julgamento, configurando rigidez forma desnecessária e que contraria frontalmente o escopo da lei e sua negativa
5- Sistema Recursal
Recurso é a providência imposta ao juiz ou concedida à parte interessada, consistente em um meio de se obter nova apreciação da decisão ou situação processual, com o fim de corrigi-la, modificá-la ou confirmá-la.
A adoção dos recursos é uma necessidade imperiosa e inafastável à concretização de um verdadeiro Estado de Direito. No entanto, não se pode dar amplitude total ao direito de recorrer sob pena de transformar o primeiro grau em excrescência inútil. Daí porque o exercício do recurso se condiciona a requisitos e pressupostos os quais foram classificados pela doutrina das mais variadas formas. Sendo os recursos institutos comuns ao direito processual penal e processual civil.
No âmbito da composição cível não cabe apelação, pois este instituto é, por força de lei, irrecorrível. No entanto, podem ser opostos embargos de declaração, se houver obscuridade, ambigüidade, omissão ou dúvida, nos termos do art. 83 da lei, podendo o juiz, de ofício, corrigir erros considerados materiais.
Já no âmbito da transação penal da decisão que homologa a proposta de transação aceita pelo autor do fato cabe apelação. O apelo é interposto já com as razões no prazo de 10 dias para a Turma de Recursos. No entanto, se não houver a Turma de Recursos, o apelo será dirigido ao Tribunal de Justiça, como órgão de segundo grau. Agora, o recurso cabível no caso de decisão que não homologa a transação penal é o Mandado de Segurança impetrado pelo Ministério Público ou o Habeas Corpus impetrado pelo autor do fato ou pelo Ministério Público em seu favor.
Quanto ao recurso cabível da decisão que homologa o sursis processual, a questão não é pacífica, ou seja, há divergência doutrinária – para uns cabe recurso em sentido estrito por analogia à suspensão condicional da pena, para outros cabe apelação e, ainda para outros não é cabível qualquer recurso.
4°) DESCREVA A COMPETÊNCIA DO JECRIM
Competência do Jecrim
A Lei 9099 /95 determina que compete aos Juizados Especiais Criminais o julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo. Trata-se de competência absoluta em razão da matéria. Crimes de menorpotencial ofensivo, segundo a Lei 9099 /95, são aqueles cuja pena máxima cominada em abstrato não é superior a 02 anos.
A competência da Justiça Federal, quanto aos Juizados Especiais Criminais, é regulada pelo art.2º da Lei 10259/2001 o qual aduz que o Juizado Especial Criminal Federal é competente para processar e julgar os feitos da competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo.3 de nov de 2013
Quanto à natureza da competência dos Juizados Especiais Criminais.
Há quem entenda serem os Juizados Especiais Criminais dotados de competência absoluta para processar e julgar delitos de menor potencial ofensivo[1].Referida opinião é calcada, principalmente, no argumento de que a competência dos Juizados Criminais tem assento constitucional (inciso I do artigo 98 da CF).
Sustentam os adeptos dessa linha de raciocínio, ademais, que devido à aludida regra constitucional, eventual legislação infraconstitucional que porventura admita o deslocamento da referida competência, estaria eivada de inconstitucionalidade.
Sucede que a Lei nº 9.099/95 foi alterada pela Lei 11.313/06, passando a dispor que “o Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência”.Percebe-se, pois, que norma infraconstitucional passou a admitir o deslocamento da competência dos Juizados Especiais Criminais, divergindo, pois, do entendimento acima.
Como um dos reflexos, o Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, questionou no Supremo Tribunal Federal os dispositivos que passaram a permitir o deslocamento da competência dos Juizados em razão das regras de conexão e continência, aduzindo, em síntese, que a competência dos Juizados Especiais Criminais é absoluta, “não podendo, por essa razão, ser modificada pela vontade das partes ou por causas legais de prorrogação, como a conexão ou a continência”[2].
Por outro lado, há aqueles que sustentam ser a competência relativa, ou seja, admitem, pois, o processamento e julgamento de crimes de menor potencial ofensivo pela vara comum ou tribunal do júri.
De fato, é o que se vislumbra das alterações promovidas pela Lei nº 11.313/06, conforme mencionado anteriormente.
Para quem assim entende, o cerne da questão estaria na observância dos institutos despenalizadores para as infrações de menor potencial ofensivo e não propriamente na competência. Ou seja, o que realmente importa é que para as infrações de menor potencial ofensivo sejam observados os institutos despenalizadores (composição civil dos danos, transação penal e suspensão condicional do processo) e não se estão sendo processadas e julgadas nos juizados, vara comum ou tribunal do júri.
Prefiro crer, sem embargos de opiniões contrárias, que a competência aqui tratada é mesmo de natureza relativa, porque, para mim, é a aplicação dos institutos despenalizadores que deve nortear a temática e não o juízo perante o qual foi a persecução iniciada.
5º) ESPECIFÍQUE OS ELEMENTOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, DESTACANDO O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E FIXAÇÃO DO DANO.
Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença
Com previsão no Art. 489 do NCPC. os elementos essenciais da sentença são:
1º- o relatório- que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
2º- os fundamentos - em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
3º- o dispositivo- em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem
a) regime fechado: a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semiaberto: a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto: a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.
Para tanto, há critérios a serem observados, a saber:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto e;
C) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
a obrigatoriedade da reparação do dano – quando imposta pela sentença penal – para que o sentenciado possa progredir de regime, passando de um regime de cumprimento de pena mais grave, para um regime menos severo.
Pela lei brasileira, além do preenchimento das condições objetivas (tempo de cumprimento de pena) e das condições subjetivas (bom comportamento carcerário), exige-se – quando imposto pela sentença – que a reparação do dano seja cumprida, para se conceder a referida progressão.
6º) O ROL DE PROVAS DESCRITO DO CPP É TAXATIVO? 
No Sistema Jurídico brasileiro é o da livre convicção motivada, sendo que o juiz é quem aprecia o valor da prova de forma motivada e fundamentada. No processo penal são elencadas os seguintes meios de prova:
 prova pericial do artigo 155 até 250 do código de processo penal (CPP) e o rol não é taxativo. As provas periciais são provas técnicas executadas por técnicos e que as partes poderão utilizar assistentes técnicos, após ter efetivado a perícia. O juiz não se vincula a perícia. O exame de corpo delito (pesquisa por vestígios deixados pelo crime) é uma forma de prova pericial e é obrigatório ocorrer esta prova.
Interrogatório: meio de prova e defesa, a presença de advogada é obrigatório, que com a conclusão, as partes podem fazer perguntas. No interrogatório divide-se em 2 partes na primeira é a identificação e o suspeito não pode permanecer em silêncio. A segunda parte é sobre o mérito e nesse momento o suspeito pode permanecer em silêncio. Não é possível o interrogatório a longa distância (on-line), porém pode ser feito na prisão. A confissão pode ser retratável e tem o mesmo valor das provas no processo penal.
Prova documental: qualquer objeto capaz de representar um fato e que possa ser juntado ao processo (artigo 231 do código de processo penal). Na audiência de Instrução e Julgamento do tribunal do júri deve essas provas ser juntados três dias antes desta audiência.
7º) DETALHE A PERÍCIA NECROSCÓPICA, ESPECIFICANDO OBJETIVO, PRAZO E MOMENTO DE SUA PRODUÇÃO
 O objetivo da perícia é a produção de um documento técnico, científico ou ... Aquela toma conhecimento dos fatos no momento em que ..... “o próprio crime em sua tipicidade”, do exame de corpo de delito, expressão que ...... são, na verdade, prazos mínimos, de 6 horas para a realização do exame necroscópico 
(art
.O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em 
... determinar, de ofício, a produção de provas durante a investigação policial; além do art. ... a que, dentro de um prazo razoável, sejam oportunizadas as condições para a ..... como o levantamento do local, o exame necroscópico e outras perícias.
Do ponto de vista do processo penal, perícia é o exame realizado por perito que ... Capacitação técnica se adquire com a sua experiência prática, com estudo, não .... outro momento, e não no momento da realização no caso, da prova pericial. .... julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.
Os Médicos Legistas geralmente trabalham nos Institutos Médicos Legais (IMLs), em conjunto com os Odonto-Legistas e Peritos Criminais da área Farmacêutica ou Biomédica, responsáveis pelas análises das vísceras e demais vestígios coletados durante os exames de corpo de delito, seja no morto (de cujus) ou na pessoa viva
Prova pericial: conceito e finalidade. Prova significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo, isto é, o conjunto de motivos produtores da certeza, é a demonstração legal da verdadede um fato. ... Provar é demonstrar a verdade de uma proposição.
8º) QUANTO A INICIATIVA PROBATÓRIA NO PROCESSO PENAL: É EXCLUSIVA DAS PARTES? É DETERMINADA PELO JUIZ?
No processo penal brasileiro o juiz tem o poder de iniciativa probatória para a apuraçãodos fatos postos pelas partes, não ficando vinculado a julgar secundum allegata et probataa partibus, podendo livremente buscar provas ou indagar sobre a verdade dos fatoscolocados pelos litigantes, toda vez que se defrontar com inércia intolerável ao seu sentimentode justiça. Esse é o comando da parte final do caput do art. 156 CPP, bem como dos seus incisos.Ou seja, quando o thema probandum apresenta-se incerto e obscuro dentro do processo,abre-se para o juiz brasileiro duas alternativas: a) ele prescinde de clarear a situaçãoobscura, resignando-se com as conseqüências de uma atividade incompleta das partes edecidindo com base no material probatório defeituoso que lhe foi proporcionado pelos litigantes; b) ele tenta resolvê-la, utilizando o seu poder instrutório.Essa segunda alternativa é severamente criticada pela doutrina garantista capitaneadapor Luigi Ferrajoli, o qual afirma que o juiz deve ser um “espectador pasivo y desinteresado”do processo, sustentando que o princípio do ne procedat iudex ex officio constituipressuposto estrutural e lógico de todas as demais características, senão a própria identidadedo processo acusatório, concluindo que a principal “característica del poder judicial esla de no poder actuar más que cuando se recurre a él...Por naturaleza el poder judicialcarece de acción. Es preciso ponerlo en movimiento para que se mueva...”.15 
Nessa mesma linha doutrinária, em terra brasilis muitos dizem que a passividade judicial é precisamente o elemento diferenciador do sistema acusatório e inquisitivo, afirmando-seque a imparcialidade do julgador ficaria maculada se ele pudesse buscar outroselementos de prova ou argumentos para julgar.16
9º) ENUMERE AS FASES DE PRODUÇÃO DE PROVAS NO PROCESSO PENAL
DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
Procedimento probatório é o conjunto de atos com o escopo de alcançar, no processo, a verdade processual ou histórica, formando o convencimento do juiz. Visa à realização dos meios de prova a fim de estabelecer, o mais que possível, a certeza dos fatos objeto do caso penal[16].
A proposição da prova consiste numa função eminentemente das partes, por intermédio da qual elas indicam os meios por que pretendem provar o alegado para obter a prestação jurisdicional desejada[17]. A proposição liga-se ao momento, entendendo-se como tal o instante do processo previsto para a indicação, sob pena de preclusão.
Este momento nada mais é do que o rito processual estabelecido em lei para a produção da prova no processo onde compreende fases ou momento distintos e sucessivos, pois na realidade propor é o mesmo que indicar.
Na lição de Valter Kenji Ishida[18], o momento da prova opera-se em quatro momentos distintos:
PROPOSIÇÃO (1º MOMENTO) – refere-se ao instante do processo para o requerimento de produção da prova. As partes requerem a produção de determinado tipo de prova. Regra: peça inicial (denúncia ou queixa-crime) e defesa prévia, ou ainda, a fase posterior à pronúncia, dando-se oportunidade para a acusação e defesa arrolarem testemunhas para o plenário. Proposição em qualquer fase: incidente de sanidade mental.
- ADMISSÃO (2º MOMENTO) – É o ato processual específico e personalíssimo do juiz de examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, deferindo ou não sua produção. A regra é o deferimento, exceto as impertinentes ou protelatórias.
 PRODUÇÃO (3º MOMENTO) – conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes. Ex. prova testemunhal, é o momento de oitiva das testemunhas de acusação e de defesa.
VALORAÇÃO (4º MOMENTO) – é o exercício valorativo exercido pelo juiz em relação às provas produzidas emprestando a importância devida de acordo com sua convicção. Coincide com a prolação da sentença.
Nosso Código de Processo Penal também é falho na disciplina legal acerca da produção da prova, que acaba sendo feita no curso de todo o processo sem critérios e com inegáveis prejuízos[19].
O sistema procedimental escrito, aceito e mantido nas leis de processo da Justiça Penal, torna dispersa e inorgânica a produção de provas que ali se realiza.[20]
A proposição ou indicação da prova é tarefa exclusiva das partes, considerada uma faculdade devendo ser feita no momento indicado por lei, sob pena de preclusão.
Atualmente não compete somente às partes a produção da prova, mas ao Juiz da causa, onde através dos seus Poderes Instrutórios poderá determinar sua produção para que possa dirimir a dúvida e certamente contribuirá para a pacificação social que é o objetivo do processo procurando aproximar – se da historicidade dos fatos e proferir a decisão justa, pois ao Juiz criminal não se admite o equívoco conforme ensinam
10º) APONTE E EXPLIQUE PELO MENOS UMA POSSIBILIDADE DE ACATAMENTO DE PROVAS ILICÍTA NO PROCESSO PENAL
Por força do princípio da proporcionalidade a prova ilícita poderá ser admitida em favor do réu. Pois, se de um lado há a proibição da prova ilícita, do outro há a presunção de inocência, e entre os dois deve preponderar a presunção de inocência. Assim, a prova ilícita não serve para condenar ninguém, mas para absolver o inocente.
Contudo, a doutrina e a jurisprudência têm considerado algumas exceções para a plicação destas normas supramencionadas, das quais destacam-se 2 exceções amplamente aceitas.
1ª EXCEÇÃO - Provas derivadas das ilícitas
O § 1º do art. 157 do CPP assevera ainda que São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, com base no princípio dos frutos da árvore envenenada.
Contudo, quando não evidenciado o nexo de causalidade entre as provas ilícitas ou derivadas, estas podem ser utilizadas. Inobstante, a exceção encontra-se na hipótese quando as provas derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das provas ilícitas.[2]
Por exemplo: É considerada uma prova derivada da ilícita uma interceptação telefônica clandestina que permite à autoridade policial tomar conhecimento da existência de uma testemunha que possa incriminar o acusado. Contudo, tal prova poderia ser aceita se restar comprovado que as autoridades policitais iriam ter conhecimento desta testemunha de alguma outra forma.
2ª EXCEÇÃO - Provas Ilícitas em Favor do Réu
É pacífico na Doutrina que não devem ser aceitas provas ilícitas que prejudiquem o réu.
Contudo, há casos em que o resultado (admissão daquela prova tida como ilícita para poder beneficiar o réu) é mais vantajoso para o sistema jurídico do que a restrição de direitos (liberdade, ampla defesa e presunção de inocência) com a consequência inadmissibilidade da prova ilícita.
Assim, cabe valer-se da proporcionalidade em cada caso para decidir admitir uma prova ilícita em favor do réu ou não.
Por exemplo: uma pessoa acusada injustamente pela prática de um homicídio grava clandestinamente uma conversa telefônica na qual terceira pessoa confessa a prática de tal crime. Diante dessa prova em tese ilícita, verifica-se a colisão de direitos fundamentais, pois a prova afronta a inviolabilidade das comunicações telefônicas e o direito à intimidade, ao mesmo tempo em que está conforme a ampla defesa, a liberdade e, principalmente, a presunção de inocência do acusado. Portanto, o magistrado poderia decidir por usar a prova considerada ilícita, neste caso, primando pelo princípio da presunção de inocência do réu. [3]
Assim, resta claro que as provas ilícitas não podem ser admitidas no processo penal, salvo algumas exceções que devem ser analisadas caso a caso.