Pecas de Liberdade

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OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE 
Direito Penal 
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 
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PEÇAS DE LIBERDADE 
 
1. PRIMEIRO PASSO: IDENTIFICAR QUAL A PEÇA OU INSTITUTO O 
CASO CONCRETO APRESENTA OU REQUER 
 
Antes de falar propriamente do relaxamento da prisão em flagrante, da liberdade 
provisória ou da revogação da preventiva ou da temporária, é importante fazer uma 
breve análise das peças que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução 
criminal e daquelas que podem ser requeridas na fase pré-processual. 
Assim, o primeiro passo para qualquer candidato que está se preparando para 
uma segunda fase da OAB é saber identificar qual a peça prática ou instituto jurídico 
que a questão requer. Da mesma forma, a identificação das peças possíveis e aplicáveis 
a determinado caso concreto dependerá, se for essa a hipótese, da identificação da 
espécie de prisão cautelar a que se submete o indiciado ou réu. Por tal motivo, devemos 
ter especial atenção ao que segue. 
 
1.1. Peças práticas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução 
criminal 
 
I – Habeas Corpus (HC) 
Pode ser intentado a qualquer tempo: antes ou durante o inquérito policial, 
durante a instrução criminal ou fase recursal ou após o trânsito em julgado da sentença 
penal. O limite para sua utilização será o fim da aplicação da pena privativa de 
liberdade. 
Vale ressaltar que o Habeas Corpus não é uma peça privativa de advogado, 
sendo esta a razão de ele não ser tão cobrado nas peças prático-profissionais da OAB. 
Entretanto, continua sendo um tema de suma importância para as questões dissertativas, 
razão pela qual ele será devidamente analisado no momento oportuno. 
 
II – Mandado de Segurança 
O mandado de segurança em matéria criminal é outra peça processual cabível 
em qualquer momento da persecução criminal, sendo mecanismo que visa, nos termos 
 
 
 
 
 
 
 
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do art. 5º, inc. LXIX, da CF, proteger direito líquido e certo não amparado por habeas 
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for 
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder 
Público. 
 
1.2. Peças práticas que podem ser requeridas na fase pré-processual 
 
Requerimento ao 
delegado de polícia 
É cabível quando se pretende diligências administrativas, cuja 
realização cabe ao delegado de polícia. Ex: Instauração de 
inquérito policial, arbitramento de fiança, exame de corpo de 
delito, realização de acareações entre outros. 
Relaxamento da 
prisão em flagrante 
Cabível de prisão em flagrante ilegal. O pedido deve ser 
endereçado ao juiz. 
Liberdade 
Provisória 
Cabível de prisão em flagrante legal. O pedido deve ser 
endereçado ao juiz. 
 
1.3. Tipos de prisões 
 
Outro tema de suma importância, que está relacionado com o relaxamento da 
prisão em flagrante, bem como com os demais institutos de liberdade, são os tipos de 
prisões existentes no nosso ordenamento jurídico. O relaxamento de prisão, por 
exemplo, é cabível quando houver uma prisão em flagrante ilegal. Portanto, dependendo 
do tipo de prisão existirá uma peça específica aplicável à hipótese. 
 
a) Prisão Pena 
A prisão pena somente ocorrerá APÓS o trânsito em julgado da sentença 
condenatória na qual foi aplicada uma pena privativa de liberdade ou restritiva de 
direitos ao réu. Quando do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos casos em 
que os réus estiveram presos durante o processo, em face da proibição do excesso, 
haverá o abatimento do tempo de prisão processual cumprido, ao que denominamos 
detração penal. 
 
b) Prisão Cautelar 
 
 
 
 
 
 
 
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Existem três modalidades de prisão cautelar em nosso ordenamento jurídico. 
Chamamos de prisão cautelar toda e qualquer prisão que ANTECEDA o trânsito em 
julgado da sentença penal condenatória. 
Sabemos que a Constituição Federal de 1988 garante, no art. 5º, inc. LVII, a 
presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade, mas, o fato de ser o réu 
presumidamente inocente não impede seja o mesmo, quando extremamente necessário, 
submetido à prisão. É, portanto, prisão processual, dependendo, como em qualquer 
medida cautelar, da presença do fumus boni juris e do periculum in mora (no processo 
penal, fumus comissi delicti e periculum libertatis). 
Quanto às espécies de prisão cautelar e respectivas peças cabíveis, podemos 
fazer a seguinte distinção: 
 
• Prisão em Flagrante – cabível tanto o pedido de RELAXAMENTO DA PRISÃO EM 
FLAGRANTE quanto a LIBERDADE PROVISÓRIA. O relaxamento da prisão será 
requerido se houver uma prisão em flagrante ilegal. Já a liberdade provisória se houver 
uma prisão em flagrante legal. 
 
• Prisão Preventiva – quando uma prisão preventiva é legalmente decretada, deve-se 
pleitear, no caso do desaparecimento dos motivos que antes a autorizaram, a 
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Se a prisão preventiva for ilegal (por 
ausência de fundamentação ou por fundamentação inidônea) deve a mesma ser atacada 
por meio de Habeas Corpus. Entretanto, se a preventiva for legalmente decretada e, em 
um momento posterior, passar a se configurar como prisão ilegal, seja a título de 
excesso de prazo ou alteração legislativa, poderá ser relaxada pelo juiz de ofício ou a 
requerimento, tornando-se desnecessária, muitas vezes, a impetração do writ. Mas, caso 
o juiz não a relaxe de ofício, o mesmo passa a se configurar como autoridade coatora, 
devendo-se impetrar Habeas Corpus no Tribunal. 
 
• Prisão Temporária – trata-se de prisão com prazo certo, somente permitida durante a 
fase de inquérito policial. Entretanto, somente o juiz pode decretá-la. Quando 
legalmente decretada, se, em momento anterior ao prazo final, desaparecerem os 
 
 
 
 
 
 
 
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motivos, deve-se pedir a REVOGAÇÃO da prisão temporária. Se a prisão temporária 
for ilegal, deve ser atacada pela via do Habeas Corpus. 
 
 ATENÇÃO! Verifica-se do disposto acima o quão importante será conhecer o tipo 
de prisão cautelar para identificar a peça processual cabível. Novamente: para um 
pedido de RELAXAMENTO de prisão ou de LIBERDADE PROVISÓRIA faz-se 
necessária uma prisão em flagrante; em caso de decretação de uma prisão preventiva ou 
prisão temporária será requerida a REVOGAÇÃO da preventiva ou da temporária. 
Relaxamento de prisão, liberdade provisória e revogação são medidas de contra cautela 
(cautelares de liberdade) e devem ser, SEMPRE, endereçadas ao juízo processante. 
 
Portanto, identificada a espécie de prisão cautelar e, em consequência, o pedido 
de liberdade cabível, devemos estar atentos às diferenças a seguir: 
 
• Relaxamento da Prisão em Flagrante – como só é cabível para flagrante ILEGAL 
(ilegalidade material ou formal), o que se discute é a legalidade da prisão em flagrante. 
Neste caso, deve-se demonstrar onde reside a ilegalidade, no caso concreto. A arguição 
é objetivo-normativa. 
 
• Liberdade Provisória – Lembre-se: serve para atacar flagrantes LÍCITOS. Quanto à 
legalidade do flagrante, ela é perfeita, não devendo ser discutida. O que se discute é a 
ausência de necessidade da manutenção da prisão e ausência dos pressupostos da 
preventiva. Neste caso, devem ser observados os arts. 312 e 313 do CPP,pois 
atualmente, seja por entendimento jurisprudencial dominante, seja em face das 
alterações implementadas no Código de Processo Penal pela Lei nº 12.403/2011, no 
caso de inexistirem os requisitos da prisão preventiva, consoante jurisprudência do STF 
e STJ, deve o juiz conceder ao preso, de ofício, a liberdade provisória, não sendo mais 
possível a manutenção do flagrante além da ciência formal do juiz (art. 310, CPP). A 
arguição, na liberdade provisória, caso haja necessidade de seu requerimento, é 
subjetivo-normativa, o que será objeto de um dos tópicos a seguir. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Sobre o cabimento das medidas liberatórias (relaxamento de prisão, liberdade 
provisória e revogação da preventiva e temporária) vejam o quadro sinótico ao final 
deste capítulo. 
 
 OBS. 1: Prisões cautelares NÃO ofendem a Constituição Federal, desde que elas 
sejam decretadas nos limites da lei e quando estritamente necessárias. 
 
 OBS. 2: Não mais existem as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença 
condenatória recorrível, ambas banidas do ordenamento jurídico. Contudo, no momento 
da pronúncia (art. 413, § 3º, CPP), ou ainda no momento da sentença (art. 387, § 1º, 
CPP), o juiz poderá decretar a prisão preventiva, da mesma forma que em outros 
momentos processuais, caso estejam presentes os requisitos que a autorizem (art. 312, 
CPP). 
 
2. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE 
 
2.1. Cabimento 
Como já foi dito, o relaxamento da prisão em flagrante somente é cabível nos 
casos em que houver a decretação de uma prisão em flagrante de forma ilegal. Logo, é 
de suma importância que o candidato tenha um conhecimento sobre o instituto da prisão 
em flagrante e das possíveis ilegalidades que podem ocorrer neste tipo de prisão. 
Uma prisão em flagrante pode conter ilegalidades materiais ou formais. 
 
2.2. Ilegalidade Material 
A primeira hipótese de ilegalidade material na prisão em flagrante ocorre quando 
não estão presentes os requisitos autorizadores do flagrante delito, requisitos estes 
previstos nos artigos 302 e 303 do CPP. A ilegalidade de ordem material se manifesta 
ANTES mesmo da lavratura do auto de prisão em flagrante. 
Vale transcrever o teor dos artigos 302 e 303 do CPP: 
 
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: 
I – está cometendo a infração penal; 
II – acaba de cometê-la; 
 
 
 
 
 
 
 
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III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou 
por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da 
infração; 
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos 
ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. 
 
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em 
flagrante delito enquanto não cessar a permanência. 
 
 ATENÇÃO! A doutrina entende que não seria cabível prisão em flagrante em 
crime habitual, seja porque o instante do flagrante não seria compatível com a prova da 
habitualidade, seja porque o art. 303 do CPP trata dos crimes permanentes e, como toda 
regra relacionada à prisão, deveria ter interpretação restritiva. Contudo, o STF entende 
possível o flagrante em crimes habituais, desde que no momento do flagrante sejam 
colhidas evidências da habitualidade. O grande exemplo é o exercício ilegal da 
medicina. Para a doutrina, contudo, neste caso específico, a prisão do “falso médico” 
somente poderia ocorrer pela falsidade documental, ideológica ou pelo uso de 
documento falso. 
 
Após ler os dispositivos supra, podemos concluir que o flagrante será 
materialmente ilegal quando houver, por exemplo, evidente inexistência material do 
fato, a conduta for flagrantemente atípica, ou, embora tendo o agente praticado um 
crime, já ter o mesmo saído do estado de flagrância a que aludem os arts. 302 e 303 do 
CPP. Também se configura ilegalidade material a hipótese de prova obtida por meio 
ilícito, como ocorre, por exemplo, no flagrante forjado. 
 
Para verificar se o agente se encontra em estado de flagrância, o art. 302 do CPP 
traz três modalidades de flagrante delito lícitas: 
 
► Flagrante Próprio – Inciso I e II – ocorre quando alguém está cometendo, 
praticando ou desempenhando o delito e é preso em flagrante (art. 302, I, CPP). Ou 
ocorre quando o sujeito acaba de cometer a conduta delituosa, estando no mesmo local, 
nas mesmas circunstâncias indicativas da prática do delito (art. 302, II, CPP). 
Assim, está em flagrante próprio ou real quem está cometendo a infração ou 
quem acabou de cometer a infração. 
 
 
 
 
 
 
 
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Na primeira hipótese, o indivíduo está no curso do iter criminis, ou seja, está 
praticando os atos de execução que dele são dependentes. Na segunda hipótese, os atos 
de execução já haviam sido praticados, mas o indivíduo ainda é encontrado na cena do 
crime. No flagrante próprio ou real há certeza visual. 
Nos demais casos, a certeza visual é dispensável. 
 
► Flagrante Impróprio – Inciso III – ocorre quando o agente é perseguido, logo após 
a prática do crime, pela autoridade policial, pela vítima ou por qualquer pessoa, ou seja, 
tem que haver perseguição, seja pela vítima, autoridade policial ou qualquer pessoa do 
povo. Caso não tenha perseguição não há que se falar em flagrante impróprio. 
Verificamos que a principal diferença entre o flagrante impróprio e o flagrante 
presumido está exatamente neste elemento volitivo, que se caracteriza pela vontade de 
perseguir. O CPP define perseguição no art. 290, § 1º, devendo-se observar que a 
mesma deve ter início logo após, podendo durar o tempo que for necessário, desde que 
seja ININTERRUPTA. 
 
 OBS. 1: Esta perseguição deve ser ininterrupta, não pode sofrer solução de 
continuidade. Caso a perseguição seja quebrada haverá a desconfiguração deste tipo de 
prisão em flagrante. Porém, a perseguição não precisa ser instantânea. Instantânea é 
uma perseguição iniciada no exato momento do delito. No flagrante impróprio está 
dispensada a certeza visual. Desta forma, a perseguição pode ter lapso temporal entre a 
prática do crime e a perseguição. O lapso temporal é casuístico e deve haver uma 
razoabilidade para a sua caracterização. Ex. Pessoa informa a amigos que foi assaltado 
há 15 minutos, os amigos se reúnem e resolvem prender o sujeito. Houve perseguição 
que não foi instantânea, porém, se for ininterrupta, dure o tempo que for, o indivíduo 
estará em flagrante. 
 
 OBS. 2: A perseguição não precisa ser realizada pela mesma pessoa. Ex. Polícia 
Civil de um Estado persegue o criminoso, ao chegar em outro Estado os policiais locais 
poderão dar continuidade à perseguição. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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 OBS. 3: Se a pessoa perseguida entra em uma residência, é possível que a 
autoridade policial entre no referido domicílio? A situação é controversa. Nos casos de 
flagrante delito de crimes ocorridos dentro do domicílio, é perfeitamente possível que a 
autoridade ou agente policial ingresse no mesmo sem maiores formalidades. Entretanto, 
se o crime tiver ocorrido fora do domicílio, com a perseguição do agente até que o 
mesmo ali ingresse, teremos as seguintes variantes: 
 
a) se o perseguido entrar na RESIDÊNCIA ALHEIA SEMAUTORIZAÇÃO 
DO MORADOR, o perseguidor poderá adentrar no domicílio para prendê-lo em 
flagrante sem problema, até porque terá ocorrido, no mínimo, o crime de violação de 
domicílio. 
 
b) Pergunta-se: se o PERSEGUIDO ADENTRA EM CASA ALHEIA, COM O 
CONSENTIMENTO DO MORADOR, que sabe que o mesmo se encontra fugindo da 
perseguição, o morador acabará incorrendo no crime de favorecimento pessoal (art. 348 
do CP)? 
Deve-se fazer distinção entre uma prisão em cumprimento a um mandado 
judicial e uma prisão em flagrante na qual ocorre perseguição, da mesma forma que será 
importante observar se o fato (ingresso no domicílio) ocorreu durante o dia ou a noite. 
Nos casos de cumprimento de mandado judicial no qual a pessoa a ser presa se 
encontra em domicílio alheio, o morador será intimado a entregar o preso; e em caso de 
descumprimento, SENDO DIA, o executor do mandado convocará duas testemunhas e 
ingressará no recinto através do arrombamento das portas, efetuando a prisão (art. 293 
do CPP): 
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, 
que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será 
intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido 
imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, 
entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, 
o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará 
guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que 
amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão. 
 
 
 
 
 
 
 
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Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu 
oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se 
proceda contra ele como for de direito. 
 
Neste caso (recusa do morador na permissão de acesso do executor do mandado 
em seu domicílio durante o dia), não havendo justificativa legal para a negativa, 
incorrerá o mesmo no crime de favorecimento supra indicado. Já na recusa durante o 
período noturno não há que se falar em favorecimento pessoal, entendendo a doutrina 
que o mesmo se encontra no exercício regular de direito. 
No caso de ingresso em casa alheia durante a perseguição, com o consentimento 
do morador, o posicionamento majoritário é o de que o estado de flagrância autoriza que 
os persecutores adentrem no domicílio, dia ou noite, independentemente de mandado, 
desde que a perseguição venha ocorrendo de forma ininterrupta. 
A hipótese é controversa, mormente diante do disposto do art. 294 do CPP, que 
indica a aplicação do teor do art. 293 acima transcrito aos casos de flagrância. Contudo, 
o posicionamento dominante, frente ao comando do art. 5º, inciso XI, da Constituição 
Federal, é o de que, no caso de perseguição que caracteriza estado de flagrância, o 
ingresso no domicílio para fins de prisão é perfeitamente possível. 
Neste sentido: 
 
CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LIBERDADE 
PROVISÓRIA EM CRIME HEDIONDO. MATÉRIA NÃO-DISCUTIDA 
EM 2º GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO. SUPRESSÃO 
DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE IMPRÓPRIO OU QUASE-FLAGRANTE. 
PERSEGUIÇÃO CARACTERIZADA. NULIDADE DO AUTO. MERAS 
IRREGULARIDADES. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E 
DENEGADA. I. Não se conhece de argumento relativo à possibilidade 
de concessão de liberdade provisória em crime hediondo, sob pena de 
indevida supressão de instância, na hipótese de não ter havido o seu 
exame em 2º grau de jurisdição. II. A perseguição pode ser 
caracterizada pelo patrulhamento e guarda, visando à prisão do autor 
do delito, pois a lei não explicita as diligências que a caracterizam, 
 
 
 
 
 
 
 
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sendo que a única exigência é referente ao início da perseguição, a qual 
deve se dar logo após a prática do fato. III. Não é ilegal a entrada em 
domicílio sem o consentimento do autor do delito, que é perseguido, logo 
após a prática do crime, pela autoridade policial, pois a própria 
Constituição Federal permite a entrada em casa alheia, mesmo contra a 
vontade do morador, para fins de prisão em flagrante. IV. Meras 
irregularidades ocorridas no auto de prisão em flagrante, que não 
podem ser consideradas essenciais, não autorizam, por si só, a 
revogação da custódia cautelar. V. Ordem parcialmente conhecida e 
denegada. (STJ. HC 10899 / GO (Habeas Corpus 1999/0091473-2). Rel. 
Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. J. 13/03/2001. DJ 23/04/2001 p. 166) 
 
Em sentido contrário: 
 
“Perseguir é rastrear; é estar no encalço de determinada pessoa; 
é seguir o caminho por ela tomado, para encontrá-la. Procura, com 
posterior encontro, não se confunde com perseguição e consequente 
captura. Por esse motivo, a perseguição não há de ser desordenada, 
devendo ser entendida como a ação de procura e encalço dos meliantes, 
não a esmo ou aleatoriamente, mas possuindo-se como ponto de partida, 
rumo, itinerário, trajetória certos e definidos. Não quebra a 
continuidade a substituição ou alternância de perseguidores, desde que 
não haja interrupção na perseguição. Intentando o autor da infração 
homizar-se na própria casa ou em domicílio alheio, insta que se observe 
e acate o preceito do artigo 293 do Código de Processo, ex vi da 
remissão feita pelo artigo 294.” (PEDROSO, Fernando de Almeida. 
Prisão em flagrante. Justitia. São Paulo, 56 (167), jul./set. 1994, p. 30) 
 
c) Pergunta-se: e se O PERSEGUIDO ADENTRAR NA SUA PRÓPRIA 
CASA, a polícia pode entrar sem mandado de prisão? 
 
 
 
 
 
 
 
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A mesma situação indicada no item b será aplicável, salvo a incidência do crime 
de favorecimento pessoal, que somente poderia ser praticado pelo terceiro que lhe desse 
guarida. 
Em princípio, no interior da casa não está ocorrendo a prática de nenhum delito. 
Isso porque a jurisprudência entende que não configura o crime de violação de 
domicílio (CP, art. 150) se o agente entrou na casa somente para escapar à perseguição 
policial. 
 
 OBS. 4: É possível a captura em flagrante impróprio se a pessoa, ao ser capturada, 
está sem os objetos ou instrumentos do crime? A resposta é SIM. A jurisprudência já se 
posicionou no sentido de que o fato de o sujeito ser capturado sem nada nas mãos (sem 
os objetos do crime) não desconfigura o flagrante impróprio. A presença de objetos e 
instrumentos do crime é exigida para o flagrante presumido, no qual não ocorre 
perseguição. 
 
► Flagrante Presumido ou Ficto – Inciso IV – neste caso, não houve perseguição. 
 A pessoa é encontrada com instrumentos que façam presumir ser ela a autora do 
crime. Trata-se muitas vezes de um encontro até mesmo casual, apesar de certas críticas 
doutrinárias. Não existe um lapso temporal formal para a ocorrência do flagrante 
presumido, devendo ser utilizado um critério de razoabilidade. Ex. Cidadão que é preso 
com moto roubada horas após o crime com a res furtiva presume-se que é o autor do 
roubo. 
 
 DICAS! Em relação à Prisão em Flagrante vale lembrar as seguintes dicas: 
 
 1ª) Não existe prisão em flagrante para averiguação. 
 
 2ª) Não se prende em flagrante delito o condutor de veículo automotor que 
socorre vítima de acidente de trânsito, conforme art. 301 da Lei nº 9.503/1997 – 
Código de Trânsito Brasileiro. Vale lembrar o teor do referido artigo: 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de 
trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, 
nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela. 
 
 Lembrando que a hipótese se aplica aos crimes de lesão corporal culposa ou 
homicídio culposo, ambos na condução de veículo automotor. Quando, num acidente de 
trânsito com vítima, ocorre também a omissão de socorro, o agente poderá ser preso em 
razão dela. 
 
 3ª) Regra Geral: não cabe prisão em flagrante em infrações de menor 
potencial ofensivo. As infrações de menor potencial ofensivo estão previstas na Lei nº 
9.099/1995. O art. 61 desta lei define como infrações de menor potencial ofensivo as 
contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima de até 2 anos, 
cumulada ou não com multa. Em regra, não cabe prisão em flagrante em infração de 
menor potencial ofensivo, devendo o delegado, neste caso, lavrar um Termo 
Circunstanciado de Ocorrência (TCO), a ser imediatamente remetido ao Juizado 
Especial Criminal competente, acompanhado do suposto autor do fato e da vítima. No 
caso de impossibilidade de remessa imediata, será exigido do suposto autor do fato um 
termo de compromisso de comparecimento, não se impondo a prisão em flagrante. 
 
 Vale lembrar o conteúdo do art. 69 da Lei nº 9099/1995: 
 
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da 
ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará 
imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, 
providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. 
 
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do 
termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o 
compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, 
nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá 
 
 
 
 
 
 
 
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determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio 
ou local de convivência com a vítima. 
 
 Entretanto, não se pode confundir a lavratura do auto de prisão em flagrante com 
a simples captura ou mesmo com a condução. 
 A prisão em flagrante possui 4 etapas: Captura, Condução, Formalização (que 
ocorre na delegacia de polícia, tendo início com as oitivas, indicadas no art. 304 do 
CPP, e finalizando com a entrega da nota de culpa e remessa dos autos para ciência e 
análise do juízo). O que a Lei nº 9.099/95 impede é a lavratura do auto de prisão em 
flagrante (APF), e não a captura e a condução. Assim, caso determinado indivíduo seja 
encontrado em flagrante na prática de uma infração de menor potencial ofensivo, 
perfeitamente possível a captura, com a consequente condução do mesmo até a 
delegacia, onde será lavrado, via de regra, o termo circunstanciado e, se for o caso, o 
termo de compromisso. 
 Devemos nos lembrar, no entanto, que a recusa na assinatura do termo de 
compromisso implica na lavratura do flagrante pela infração praticada. 
 Vamos a um exemplo: Imagine que Tício seja capturado em flagrante por um 
crime de lesão corporal leve, cuja pena máxima é inferior a 2 (dois) anos e, portanto, 
infração de menor potencial ofensivo. Conduzido até a delegacia de polícia, deverá a 
autoridade policial lavrar um termo circunstanciado e, não sendo possível a remessa 
imediata ao Juizado Especial Criminal competente, exigir do suposto autor do fato o 
termo de compromisso de comparecimento à audiência preliminar. Caso o “autor do 
fato” se recuse a assinar o termo de compromisso, o Delegado deverá autuá-lo em 
flagrante pela lesão corporal praticada, aplicando subsidiariamente os dispositivos 
referentes a liberdade provisória previstos no CPP. 
 Mas, ATENÇÃO, SOMENTE A RECUSA NA ASSINATURA DO TERMO 
DE COMPROMISSO RESULTA NA AUTUAÇÃO EM FLAGRANTE, e não a recusa 
na assinatura do termo circunstanciado, que pode ser assinado a rogo por duas 
testemunhas. 
 
 4ª) Não cabe prisão em flagrante em uso de entorpecentes (art. 28 da Lei nº 
11.343/2006). 
 
 
 
 
 
 
 
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 No caso do usuário de drogas a lei veda totalmente a prisão em flagrante, ainda 
que o mesmo se recuse a assinar o termo de compromisso de que falamos na hipótese 
anterior, conforme previsão no art. 48, § 2º da Lei 11.343/06. 
 
 5ª) Existem certas pessoas que não podem ser presas em flagrante. 
 Vale lembrar que não podem ser presas em flagrante delito, sob pena de 
ilegalidade material: 
 
 Presidente da República – o Presidente da República não pode ser preso em 
flagrante delito em hipótese alguma, conforme previsão expressa prevista no art. 86, § 
3º, da CF/88. O que é possível é tão somente a prisão do Presidente, nas infrações 
penais comuns, após a sentença penal condenatória, valendo ressaltar que é necessário o 
trânsito em julgado da sentença. 
 
 Menores de 18 anos – os menores de 18 anos não podem ser presos em 
flagrante em hipótese alguma, pois não praticam crime, somente podendo submeter-se 
ao procedimento por ato infracional previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente 
(Lei nº 8.069/90). 
 
 ATENÇÃO! O leitor candidato deve estar atento às nomenclaturas utilizadas em 
relação aos menores de idade. Não há prisão, e sim apreensão; não praticam crimes e 
sim ato infracional; também não são denunciados, eles são representados. 
 
 Representantes diplomáticos estrangeiros que estejam formalmente a 
serviço de seu país no Brasil – também não podem ser presos em flagrante delito os 
chefes de governo ou Estado estrangeiro e familiares, bem como os embaixadores e seus 
familiares. Trata-se da imunidade diplomática garantida pela Convenção de Viena, 
assinada em 1961 e promulgada em 1965, em seu art. 29. 
 
 Juízes e promotores – não podem ser presos em flagrante delito, salvo em caso 
de crimes inafiançáveis, conforme art. 33, II, da Lei Complementar 35/79 – Lei 
Orgânica Magistratura Nacional e art. 40, III da Lei nº 8.625/93 – Lei Orgânica 
 
 
 
 
 
 
 
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Nacional do Ministério Público. Vale ressaltar que, conforme doutrina dominante, são 
os juízes e promotores ativos que não podem ser presos em flagrante de crimes 
afiançáveis. Além disso, o conceito de Promotor de Justiça é lato senso, referindo-se aos 
membros do Ministério Público, razão pela qual os Procuradores da República, por 
exemplo, também não podem ser presos em flagrante delito por crimes afiançáveis. 
 Vejamos o que dizem os dispositivos indicados (e um pouquinho mais): 
 
 Lei Complementar 35/79: 
Art. 33. São prerrogativas do Magistrado: 
II – não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do 
Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de 
crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata 
comunicação e apresentação do Magistrado ao Presidente do Tribunal 
a que esteja vinculado; 
III – ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado 
Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do Órgão Especial 
competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final; 
Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver 
indício da prática de crime por parte do Magistrado, a autoridade 
policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ouÓrgão Especial competente para o julgamento, a fim de que se 
prossiga na investigação. 
 
Lei nº 8.265/93: 
Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério 
Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: 
III –ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em 
flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo 
máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do 
membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça; 
 
 
 
 
 
 
 
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IV – ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de 
Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, 
ressalvada a exceção de ordem constitucional; 
V – ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala 
especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal 
competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final. 
 
 
Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério 
Público, no exercício de sua função, além de outras prevista na Lei 
Orgânica: 
II – não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto 
no parágrafo único deste artigo. 
(…) 
Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver 
indício da prática de infração penal por parte do membro do Ministério 
Público, a autoridade policial civil, ou militar, remeterá imediatamente, 
sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral 
de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração. 
 
Repare que magistrados e membros do Ministério Público também não podem 
ser investigados pelo delegado de polícia. Por tal motivo discute-se até mesmo se 
poderia o delegado de polícia lavrar o auto de prisão em flagrante naquelas hipóteses em 
que a mesma seria cabível, ou seja, nos crimes inafiançáveis (art. 323, CPP), ou se a 
lavratura do auto dependeria do Presidente do Tribunal competente (no caso dos 
magistrados) ou ainda do Procurador-Geral (no caso de membros do MP). 
Assim, o entendimento majoritário é o de que, em caso de crime inafiançável 
praticado por juiz ou promotor, poderá ocorrer a prisão captura, mas a autoridade 
policial não pode lavrar o auto de prisão em flagrante, pois não tem atribuição para 
apurar delito praticado por membro do Ministério Público ou Magistrado. A atribuição 
de investigar eventual delito é de exclusiva atribuição do Procurador-Geral de Justiça, 
para os membros do Ministério Público, e do Presidente do Tribunal, para os 
 
 
 
 
 
 
 
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Magistrados. Por isso, imediatamente após a captura e condução de membro do MP, 
deve a autoridade policial comunicar o ocorrido ao Procurador-Geral de Justiça ou da 
República, e, no caso de magistrado, ao Presidente do Tribunal competente, 
providenciando a apresentação do eventual infrator para lavratura do auto de prisão em 
flagrante por uma dessas autoridades, as quais, analisando o caso concreto, lavrarão o 
auto. 
 
Deputados e Senadores – NÃO PODEM ser presos em flagrante, desde a 
expedição do diploma, por CRIMES AFIANÇÁVEIS, ou seja, somente PODEM ser 
presos em flagrante delito por CRIMES INAFIANÇÁVEIS, conforme art. 53, § 2º, da 
Constituição Federal. Cumpre ressaltar que em relação ao deputado estadual, não existe 
pacificação doutrinária se este não pode ser preso em flagrante por crimes afiançáveis. 
Porém, a corrente doutrinária majoritária, à qual nos filiamos é a de que o Deputado 
Estadual também não pode ser preso em flagrante por crime afiançável, utilizando-se o 
princípio da simetria (art. 27, § 1º, CRFB). 
 
Advogados – NÃO PODEM ser presos em flagrante por CRIMES 
AFIANÇÁVEIS, que sejam cometidos no exercício da atividade profissional, ou seja, 
os advogados podem ser presos em flagrante por crime afiançáveis que não tiverem 
ligação com o exercício de sua atividade profissional, bem como no caso de 
cometimento de crimes inafiançáveis, conforme o art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/94. Vale 
ressaltar que advogado é quem está inscrito regularmente nos quadros da OAB, não se 
confundindo com o bacharel em direito ou o estagiário. 
 
 FLAGRANTES FORJADO E PREPARADO SÃO FLAGRANTES 
MATERIALMENTE ILEGAIS, MOTIVO PELO QUAL CABÍVEL O 
RELAXAMENTO DE PRISÃO. 
 
► Flagrante forjado – configura-se em fato inexistente. A conduta imputada ao preso 
jamais ocorreu, tendo sido forjada por quem o prendeu. Não pratica crime quem efetua a 
prisão, podendo-se identificar, no mínimo, a conduta de denunciação caluniosa. Trata-se 
 
 
 
 
 
 
 
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de prova obtida por meio ilícito aplicando-se a hipótese a teoria da prova ilícita por 
derivação. 
 
► Flagrante preparado ou provocado – Trata-se da Súmula 145, do Supremo 
Tribunal Federal, do chamado flagrante preparado ou provocado: 
 
Súmula 145 STF – “não há crime quando a preparação do 
flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. 
 
Estamos diante do chamado delito de ensaio, delito de experiência ou delito 
putativo por obra do agente provocador. Ocorre quando alguém, podendo ou não tratar-
se de policial, de forma absolutamente insidiosa, provoca o agente à prática de um 
crime, para, durante os atos de execução supostamente puníveis, efetuar sua prisão, 
evitando, assim, que o mesmo se consume. Nesta espécie de flagrante não há crime e a 
prisão será ilegal. 
Adotou o STF para a conhecida hipótese a teoria do crime impossível descrita no 
art. 17 do Código Penal. 
No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e, 
ao mesmo tempo, toma providências para evitar a consumação. 
Assim, no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do 
provocador, sem o qual não haveria a prática daquela suposta conduta. E se a intenção 
do agente não é natural, uma vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime. 
 
2.3. Ilegalidade Formal 
 
Ocorre ilegalidade formal quando não são respeitadas as formalidades exigidas 
em lei para a personificação da prisão em flagrante. Desta forma, as ilegalidades 
formais podem ocorrer APÓS a lavratura do auto de prisão em flagrante, ou seja, 
qualquer ilegalidade que ocorrer antes deste momento será considerada ilegalidade 
material, conforme já foi explicado no item anterior. 
São exemplos de ilegalidade formal no flagrante: erro na confecção do APF, não 
expedição da nota de culpa, não comunicação ao juiz e ao Ministério Público da 
 
 
 
 
 
 
 
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ocorrência da prisão, ou ainda a não comunicação aos familiares ou pessoa indicada 
pelo preso, entre outros. 
Na prisão em flagrante é indispensável a legalidade formal, devendo-se observar 
alguns procedimentos. 
O primeiro procedimento é a lavratura do auto de prisão em flagrante. A regra 
geral é que ele seja lavrado na delegacia mais próxima do local da captura. Porém, pode 
ser que para o crime cometido exista uma delegacia especializada, estas são delegacias 
instituídas para cuidar de crimes específicos e, neste caso, pode haver a lavratura do 
auto de prisão em flagrante na delegacia especializada, ainda que o crime tenha sido 
cometido nas proximidades de outra delegacia não especializada, desde que não haja 
prejuízo temporal em sua condução ou atraso nostrâmites formalmente legais (art. 306 
do CPP). São exemplos de delegacias especializadas a Delegacia de Homicídios, 
Delegacia de Entorpecentes e a Delegacia da Mulher, logo, o auto de prisão em 
flagrante pode ser formalizado nelas, ainda que não sejam as mais próximas do local 
que houve a captura. 
 
 OBS.: São etapas do flagrante a captura, a condução, a formalização e a 
judicialização. 
 
► Captura – É o obstamento do agente delituoso em decorrência da prática delituosa. 
Para a captura, será possível o emprego da força necessária para vencer a resistência do 
agente, inclusive, se for o caso, com o uso EXCEPCIONAL de algemas. Contudo, a 
utilização das algemas está adstrita aos termos da Súmula Vinculante nº 11. 
 
► Condução – procedimento através do qual o agente é levado à delegacia. De acordo 
com o art. 308 do CPP, o preso deve ser conduzido à delegacia mais próxima ao local 
da captura e, ali, apresentado à autoridade policial para a formalização do flagrante, 
etapa a seguir. 
 
► Formalização – A formalização do flagrante deverá ocorrer em sede policial, 
iniciando-se com as oitivas dos policiais condutores, testemunhas e do conduzido, com 
a posterior lavratura do auto de prisão em flagrante (art. 304 do CPP) e entrega da nota 
 
 
 
 
 
 
 
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de culpa dentro de 24 horas contadas da captura (art. 306 § 2º do CPP). Contudo, 
segundo entendimento doutrinário, o delegado deve providenciar a comunicação 
imediata do flagrante ao juiz, ao MP e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, o 
que deve ocorrer antes da própria lavratura do APF. A partir da formalização poderão 
surgir os vícios formais. A regular lavratura do APF autoriza o recolhimento do preso 
ao cárcere, embora a fase ainda seja meramente administrativa. 
 
 DICA! É possível a lavratura do auto de prisão em flagrante sem que haja 
testemunhas presenciais do fato, desde que duas testemunhas que presenciaram a 
apresentação do preso ao Delegado e a leitura do APF ao preso assinem o auto de prisão 
em flagrante (art. 304, § 3º, do CPP). Estas testemunhas são chamadas de testemunhas 
fedatárias ou quirografárias, que são espécies de um gênero, as testemunhas 
instrumentárias. Testemunhas instrumentárias são aquelas que validam, dão fé às 
diligências policiais e atos processuais. 
 
► Judicialização – Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, deve o mesmo ser 
encaminhado ao juiz competente para análise e confirmação de sua legalidade, 
conforme prescreve o art. 306, § 1º do CPP. A remessa dos autos ao juiz competente 
deve ocorrer dentro de 24 horas da captura. Além disso, caso o preso não informe 
possuir advogado, o delegado deverá providenciar a remessa de cópia dos autos também 
à Defensoria Pública nas mesmas 24 horas. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o 
juiz deverá adotar uma das providências indicadas no art. 310 do CPP. 
 
Assim, com a lavratura do APF, o delegado de polícia deverá adotar uma série 
de formalidades, sob pena de ilegalidade formal da prisão em flagrante, dentre elas: 
 
1) Expedição da nota de culpa (art. 306, § 2º, CPP) – a nota de culpa é o 
documento que indica ao preso o artigo em que se encontra incurso (o motivo da 
prisão), contendo o nome da autoridade policial, do condutor e das testemunhas, sendo 
um requisito formal para a legalidade do flagrante. Ela deve ser expedida dentro do 
prazo de 24 horas contadas do momento da captura, sob pena de a prisão se tornar 
ilegal. Caso não seja expedida e apresentada ao preso a nota de culpa dentro de 24 
 
 
 
 
 
 
 
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horas, a prisão em flagrante também será formalmente ilegal. A lei exige que o preso 
preste recibo da nota de culpa, isto é, o preso deve dar ciência da nota de culpa. Caso o 
preso não saiba ler/escrever, ou se recuse a dar ciência da nota de culpa, o delegado 
deverá ler o documento em voz alta, na presença de duas testemunhas que prestarão 
recibo na pessoa do preso, assinando a rogo. A nota de culpa configura-se verdadeira 
garantia constitucional, inserta no art. 5º, inc. LXIV, da CF/88. 
 
2) Comunicação imediata ao juiz competente, ao Ministério Público e à 
pessoa indicada pelo preso (art. 5º, inciso LXII, da CF/88 c/c art. 306, caput, CPP) 
– é um dever da autoridade policial. A comunicação à família ou à pessoa indicada pelo 
preso é um direito do preso e não um dever, pois o preso pode abrir mão do direito de 
comunicação, desde que seja de forma fundamentada, expressa, sendo obrigação do 
delegado reduzir a termo (Ex. preso tem mãe doente, neste caso pode pedir para mão do 
seu direito de comunicação a família para não causar maiores problemas). Atualmente, 
o art. 306 exige a comunicação imediata da prisão também ao Ministério Público, 
exigência antes apenas prevista como uma dedução lógica da titularidade do Ministério 
Público na ação penal pública incondicionada e na ação penal pública condicionada a 
representação do ofendido. 
 
Dentro de 24 horas contadas da captura, o delegado deverá enviar os autos do 
flagrante ao juiz competente, com cópia ao defensor público (Art. 306, § 1º, CPP), no 
caso de o preso em flagrante não possuir advogado constituído. Tal comunicação é um 
dever do delegado. 
 
Para estas formalidades, estes os dispositivos constitucionais pertinentes: 
 
Art. 5º da CF/88: 
LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre 
serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do 
preso ou à pessoa por ele indicada; 
 
 
 
 
 
 
 
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LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o 
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e 
de advogado; 
LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por 
sua prisão ou por seu interrogatório policial; 
 
E no Código de Processo Penal: 
 
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre 
serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério 
Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. 
§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, 
será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, 
caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral 
para a Defensoria Pública. 
§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a 
nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome 
do condutor e os das testemunhas. 
 
 DICA! Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, o inquérito policial deve 
ser concluído nos prazos que a lei estabelece, sob pena de ilegalidade formal. Em 
relação aos prazos do inquérito policial, importante relembrá-los: 
PRAZOS DO INQUÉRITO POLICIAL 
Regra Geral 9art. 10 do CPP) 
10 dias o réu preso 
30 dias o réu solto 
IP feito pela PF (Lei 5.010/66) 
15 dias o réu preso 
30 dias o réu solto 
IP lei de drogas (Lei nº 11.343/06) 
30 dias o réu preso 
90 dias o réu solto 
IP em crimes contra a economia 
popular (Lei nº 1.521/51) 
10 dias o réu preso ou solto 
 
 
 
 
 
 
 
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 OBS.: Embora o Inquérito Policial esteja no CPP, a contagem do prazo quando o 
indiciadoestá preso, seja em flagrante, temporariamente ou preventivamente, é de prazo 
penal, ou seja, de direito penal (direito material). Assim, no prazo penal inclui-se o dia 
do início e exclui-se o do vencimento, não importando se o primeiro e o último dia 
caem ou não em dia útil. Conta-se o prazo, neste caso, na forma do art. 10 do CP. Mas, 
se o inquérito for de indiciado solto, a contagem do prazo se dará no modelo processual 
penal, e, diferentemente, a contagem exclui o dia de início e inclui o de vencimento, 
começando o prazo a correr a partir do primeiro dia útil subsequente; assim, se o 
primeiro ou o último dia cair em dia não útil, será prorrogado para o primeiro dia útil 
subsequente (art. 798 do CPP). 
 
 OBS.: O inquérito policial somente poderá ser presidido por autoridade policial? 
Sim, em função do disposto no art. 144 § 1º, IV, e § 4º, da Constituição Federal, e, 
atualmente, na Lei nº 12.830/2013, que dispõe: 
 
Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações 
penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, 
essenciais e exclusivas de Estado. 
§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, 
cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial 
ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a 
apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das 
infrações penais. 
 
 Assim, o IP é presidido por delegado de carreira. Contudo, não podemos 
confundir inquérito policial (espécie) com investigação criminal (gênero). 
IP Militar 
20 dias o réu preso 
40 dias o réu solto 
 
 
 
 
 
 
 
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 Em casos específicos a investigação criminal pode ser presidida por outras 
autoridades, como nas hipóteses em que há competência por prerrogativa de função. 
Sobre a prerrogativa de função, veja o capítulo de competência. 
 Há também os casos de investigação direta por Membro do Ministério Público. 
De acordo com jurisprudência do STF, pode o MP promover a colheita de determinados 
elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de 
determinado delito, tendo em vista que ele é o detentor da ação penal, NÃO sendo 
inconstitucional a investigação realizada por membro do Ministério Público. É a adoção 
da teoria dos poderes implícitos. Neste sentido, o seguinte julgado: 
 
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO 
EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÕES DE PROVA OBTIDA POR MEIO 
ILÍCITO, FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PERDA 
DA FUNÇÃO PÚBLICA E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 
PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, 
IMPROVIDO. 
(…) 5. A denúncia pode ser fundamentada em peças de 
informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio 
inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há 
óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie 
diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a 
respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, 
mormente em casos graves como o presente que envolvem a presença de 
policiais civis e militares na prática de crimes graves como o tráfico de 
substância entorpecente e a associação para fins de tráfico. 
6. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público 
promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem 
a existência da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda 
que a título excepcional, como é a hipótese do caso em tela. Tal 
conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições 
previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas 
 
 
 
 
 
 
 
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constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para 
permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos 
supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. 
7. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao 
parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu 
turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é 
dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em 
peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 
8. Há princípio basilar da hermenêutica constitucional, a saber, 
o dos “poderes implícitos”, segundo o qual, quando a Constituição 
Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da 
ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, 
não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para 
tanto, já que o CPP autoriza que “peças de informação” embasem a 
denúncia. (…) 
(STF. RE 468523 / SC. Relator (a): Min. ELLEN GRACIE. 
Segunda Turma. J. 01/12/2009. DJe-030 19-02-2010. EMENT VOL-
02390-03 PP-00580. RT v. 99, nº 895, 2010, p. 536-544) 
 
 Entretanto, também é pacífico o entendimento de que membro do Ministério 
Público NÃO poderá presidir inquérito policial, o que atualmente se extrai do comando 
legal do art. 2º da Lei nº 12.830/2013, antes indicado. 
 
 DICA! Lembrar que não importa o horário em que o auto de prisão em flagrante 
(APF) foi lavrado, se for lavrado às 23h30min de hoje conta-se o dia de hoje, sendo 
desprezadas as frações de dia ou horas, o que interessa é a data de lavratura do APF para 
a conclusão do inquérito policial em que haja indiciado preso. Isso decorre do fato do 
prazo prisional caracterizar-se como um fato penal, uma vez privada a liberdade do 
indivíduo, a questão é de direito material, conforme acima indicado. 
 
 OBS.: O prazo de conclusão do IP pode ser prorrogado por igual ou distinto 
período, porém a prorrogação do prazo de conclusão do IP, conforme jurisprudência, 
 
 
 
 
 
 
 
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por si só, não autoriza a manutenção da prisão. Ou seja, se houver necessidade de 
devolução dos autos de inquérito para a delegacia para a continuidade da investigação, a 
prisão deverá ser relaxada. 
 
 É certo que, com a nova sistemática do art. 310 do CPP, que determina que, tão 
logo receba os autos da prisão em flagrante para análise de sua legalidade, deve o 
mesmo relaxar a prisão se ilegal, conceder liberdade provisória ou converter a prisão em 
preventiva (quando presentes os seus pressupostos), dificilmente permanecerá o 
indiciado preso em flagrante durante o tal prazo de 10 dias de que trata o art. 10 do 
CPP. Assim, se ele for colocado em liberdade, o prazo do inquérito passará a ser de 30 
(trinta) dias; somente interessando os 10 (dez) dias para o inquérito se sua prisão 
preventiva houver sido decretada. 
 Da mesma forma, quando houver um decreto de prisão temporária, o prazo do 
inquérito estará condicionado ao prazo daquela prisão. 
 
2.4. Outras informações importantes 
 
a) Pessoa que está amparada por uma excludente de ilicitude e é presa em 
flagrante. 
Deverá ser concedida pelo juiz, ao tomar ciência do flagrante, a liberdade 
provisória de que trata a nova redação do art. 310, parágrafo único, do CPP. 
 
b) Outros tipos de flagrante delito e cabimento do pedido de relaxamento de 
prisão em flagrante. 
Como dito anteriormente, quando a hipótese é de flagrante forjado ou de 
flagrante provocado, a prisão é materialmente ilegal, da mesma forma que nas hipóteses 
em que decorre unicamente de prova obtidapor meio ilícito. Ou ainda nas hipóteses em 
que a lei veda a lavratura do flagrante, como no uso de drogas e nos crimes culposos de 
trânsito. 
 Já o flagrante esperado é totalmente válido. 
 
 LEMBRANDO: 
 
 
 
 
 
 
 
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► Flagrante Forjado – como vimos, o flagrante forjado ocorre quando o sujeito 
simplesmente não praticou crime algum, havendo uma simulação por parte da polícia ou 
de um particular com a intenção de incriminar outrem, efetuando-se a prisão em 
flagrante. Esta modalidade de flagrante é ilícita sendo cabível o pedido de relaxamento 
de prisão, pois há a criação de uma situação de flagrância que não existe. 
 
► Flagrante provocado ou preparado – é aquele em que existe um agente 
provocador que instiga outrem a cometer um crime, sem que o mesmo saiba que está 
sendo vigiado por autoridade policial ou terceiro. Iniciados os atos de execução do 
crime efetua-se a prisão em flagrante. Esta modalidade de flagrante é ilegal, sendo 
também cabível o pedido de relaxamento de prisão, com base na Súmula 145 do STF. 
 
 OBS.: Cuidado com os crimes que possuem um tipo misto alternativo, com 
diversas possibilidades de conduta. Um claro exemplo disso é o tráfico de drogas (art. 
33 da Lei nº 11.343/06). Reparem que, se o sujeito já está na posse das drogas e o 
agente provocador, polícia ou terceiro, instiga a venda da substância entorpecente para 
efetuar o flagrante não será possível a prisão em flagrante pela conduta “vender”, pois 
houve instigação para o cometimento do crime de tráfico de drogas na modalidade de 
venda. Entretanto, como o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, caso o agente 
tenha cometido outras ações, como manter em depósito a droga ou trazer consigo, será 
possível a prisão em flagrante por esta conduta, que se configura em delito de caráter 
permanente, conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores. Neste sentido 
há a seguinte decisão do STJ referente a antiga lei de drogas mas que tem aplicação 
atual: 
 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 
(ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76). FLAGRANTE PREPARADO. 
INOCORRÊNCIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. 3 
ANOS. AUMENTO DE 1/3 PELA REINCIDÊNCIA. PENA 
CONCRETIZADA: 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS 
JUDICIAISFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL 
 
 
 
 
 
 
 
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FECHADO. IMPOSSIBILIDADE.INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 
269/STJ. PRECEDENTES DESTA CORTE. WRIT 
PARCIALMENTE CONCEDIDO, PARA ESTABELECER O 
REGIME SEMI-ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO 
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO 
PACIENTE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 
ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 
O tráfico ilícito de entorpecentes é um crime de ação múltipla, 
estando prevista no bojo do tipo penal a conduta ter em depósito, de 
modo que estando comprovado que o acusado mantinha as drogas em 
depósito antes da simulação de compra feita pelos agentes policiais, 
inviável o reconhecimento de crime impossível em razão de flagrante 
preparado. Precedentes do STJ e do STF. (…) 
(STJ. HC 101317 / SP (proc. 2008/0047689-0). Rel. Min. 
Napoleão Nunes Maia Filho. Quinta Turma. J. 16/09/2008. DJe 
28/10/2008) 
 
► Flagrante esperado – é uma modalidade de flagrante lícita e legal, pois neste caso 
sabe-se que o crime vai ser praticado e a autoridade, ou um terceiro, espera o 
cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante no momento em que se iniciam 
os atos de execução do crime, não havendo nenhuma instigação por parte da polícia ou 
do terceiro para a prática da conduta. 
 O flagrante esperado ocorre quando a polícia ou qualquer pessoa, por algum 
motivo, soube, de forma lícita, que em um determinado local alguém praticaria um 
crime. O flagrante esperado é reconhecido como plenamente lícito, válido, pois aquele 
que pretende efetuar a prisão apenas aguarda o momento correto para agir, sem qualquer 
participação na cadeia fática que levou ao resultado. Este flagrante é, portanto, legal, 
NÃO sendo cabível o relaxamento de prisão, salvo se existentes outras ilegalidades. 
 
► Flagrante retardado ou diferido – Da mesma forma, é a princípio lícito o flagrante 
retardado ou diferido, em que há o retardo no momento do flagrante para que se consiga 
um maior número de provas, ou outros elementos de investigação criminal, mas entende 
 
 
 
 
 
 
 
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a jurisprudência dos Tribunais Superiores que deve ser mantida uma permanente 
vigilância nesta modalidade de flagrante. Trata-se, em verdade, de uma modalidade de 
flagrante esperado, que foi introduzida no ordenamento jurídico pela Lei nº 9.034/95, 
atualmente revogada pela Lei nº 12.850/2013, que, hoje, prevê a ação controlada, na 
qual o flagrante retardado se desenvolve, em seu art. 8º. São, portanto, exemplos 
expressos desta modalidade de flagrante delito aqueles decorrentes do Art. 8º da Lei nº 
12.850/2013 – atual Lei de Combate ao Crime Organizado e o Art. 53, § 2º, da Lei nº 
11.343/06 – Lei de Tóxicos. 
 
 OBS.: A atual sistemática da Lei nº 12.850/2013, em consonância com o que já 
estava disposto na Lei nº 11.343/06, exige a comunicação prévia do juiz e do Ministério 
Público quando do retardo do flagrante. Vejamos o que diz a nova lei de combate ao 
crime organizado: 
 
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção 
policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização 
criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e 
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento 
mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. 
§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa 
será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, 
estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. 
§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a 
não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada. 
§ 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será 
restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como 
forma de garantir o êxito das investigações. 
§ 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado 
acerca da ação controlada. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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 Logo, no flagrante esperado e no flagrante retardado, não é cabível o pedido de 
relaxamento da prisão em flagrante, pois não existe ilegalidade. Neste sentido, a 
seguinte decisão do STJ: 
 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE 
PREPARADO. INEXISTÊNCIA. HIPÓTESE QUE CONFIGURA 
FLAGRANTE ESPERADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA 
CORRELAÇÃO. DESCABIMENTO. SENTENÇA QUE ENCONTRA 
AMPARO NAS ACUSAÇÕES VAZADAS NO ADITAMENTO FEITO À 
DENÚNCIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. 
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL. 
CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO. VEDAÇÃO À PROGRESSÃO 
DE REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE. 
1. Nos termos da Súmula nº 145⁄STF, “não há crime, quando a 
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua 
consumação”. 
2. No caso dos autos, a ação policial partiu de investigações 
efetivadas a partir do descobrimento da droga, dentro de um veículo 
responsável por entregar mercadorias – peças automobilísticas.O ora 
paciente foi reconhecido pela atendente da empresa transportadora 
como sendo o responsável pela remessa das peças e também da droga 
apreendida. 
3. De se ver que, a partir da interceptação da droga, a 
autoridade policial apenas acompanhou o restante da operação 
supostamente levada a efeito pelo ora paciente, até a chegada em sua 
residência, quando lhe foram entregues as encomendas – pelo 
funcionário da transportadora – e dada voz de prisão. Assim, inexiste 
flagrante preparado. A hipótese, como bem delineou o Tribunal de 
origem, caracteriza flagrante esperado. (…) 
(STJ. HC 83196 / GO. (proc. 2007/0113377-5). Rel. Min. Og 
Fernandes. Sexta Turma. J. 30/06/2010. DJ e 09/08/2010) 
 
 
 
 
 
 
 
 
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 a) No pedido de relaxamento de prisão em flagrante não se discute o mérito 
da causa. 
 No pedido de relaxamento de prisão em flagrante o que se discute é tão somente 
a ilegalidade da prisão em flagrante, não havendo discussão de mérito. Esta discussão 
será abordada na peça processual oportuna, como a resposta à acusação. 
 
 b) Impossibilidade de prisão em flagrante para o crime de consumo de 
drogas. 
 O consumo de drogas é considerado crime, consoante art. 28, da Lei nº 
11.343/2006, porém esta conduta não mais admite a aplicação de pena privativa de 
liberdade, somente sendo a ela aplicável penas alternativas, como a restritiva de direito 
(art. 48, § 1º, da Lei nº 11.343/2006). Por este motivo, a Lei de Tóxicos veda, 
expressamente, a prisão em flagrante do simples usuário (art. 48, § 2º, da Lei nº 
11.343/2006), devendo o mesmo ser conduzido à sede policial apenas para se lavrar um 
termo circunstanciado de ocorrência – TCO. 
 Neste sentido vale lembrar o teor do art. 48, § 2º, da Lei nº 11.343/2006: 
 
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes 
definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-
se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da 
Lei de Execução Penal. 
§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se 
imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente 
encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o 
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado 
e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. 
 
 Além disso, o Juiz e o Delegado de Polícia, conforme orientação do STJ, devem 
observar o art. 28 § 2º da Lei de Drogas para distinguir o consumo de drogas do tráfico, 
não sendo apenas a quantidade o critério preponderante para distinguir o tráfico de 
drogas do consumo. Neste caso, deverão ser levados em conta também a natureza da 
 
 
 
 
 
 
 
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substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as 
circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 
 
c) Prisão em flagrante em crimes culposos. 
 Existe discussão sobre a possibilidade ou não de prisão em flagrante em crimes 
culposos. De acordo com posição majoritária, a prisão em flagrante poderia ocorrer, no 
entanto, não seria mantida. Seria lavrado o auto de prisão em flagrante, mas concedida a 
liberdade provisória ao preso, até porque não é, a princípio, possível decretar a prisão 
preventiva em crimes culposos. Ressalte-se que não há dúvida sobre a possibilidade de 
captura e condução. A dúvida se dá quanto à lavratura. É certo, entretanto, que, ainda 
que venha a ser lavrado o auto (APF), deverá a autoridade policial conceder liberdade 
provisória mediante fiança, ou representar para que o juiz a conceda, com ou sem 
fiança, já que incabível prisão preventiva em crimes culposos. 
 Devemos lembrar que em crimes de lesão corporal culposa de trânsito ou 
homicídio culposo de trânsito está vedada a prisão em flagrante, embora a mesma possa 
ocorrer no caso de omissão de socorro (que é crime doloso). 
 
2.5. Estrutura do relaxamento de prisão 
 
 
Endereçamento 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA 
CRIMINAL DA COMARCA DE __________________________ (Regra Geral) 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA 
CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___________________ (Crimes da 
Competência da Justiça Federal). 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO 
TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE ___________________ (Crimes dolosos 
contra a vida, tentados ou consumados) * 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO 
ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ___________________ (Infrações de 
menor potencial ofensivo) * 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE 
 
 
 
 
 
 
 
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VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA 
DE ___________________ (em caso de violência doméstica contra a mulher) 
 
* Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expressão 
“Comarca de…” deverá ser substituída por “Seção Judiciária de…” 
 
 Não precisa saltar 10 linhas efetivamente. 
 
Identificação do preso 
(Fazer parágrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de 
Identidade número ______, expedida pela ______, inscrito no Cadastro de Pessoa 
Física do Ministério da Fazenda sob o número ______, residência e domicílio, por seu 
advogado abaixo assinado, conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito 
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer o 
RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE 
Com fundamento no art. 5º, LXV da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de 
Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: 
1. Dos Fatos 
2. Da(s) ilegalidade(s) da prisão em flagrante 
Mostrar claramente as ilegalidades do flagrante e discorrer sobre essas 
ilegalidades. 
3. Da impossibilidade de decretação da prisão preventiva 
Como existe a possibilidade do juiz relaxar a prisão e decretar a prisão 
preventiva, deve-se deixar claro ao julgador que não existe motivo para a 
custódia cautelar. 
4. Pedido 
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência o relaxamento da prisão em 
flagrante imposta ao requerente, a fim de que possa permanecer em liberdade durante o 
processo. 
Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério Público e, 
expedindo-se o alvará de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante 
do Ministério Público não obrigatório, já que a prisão demonstra-se flagrantemente 
ilegal. Todavia, a realização do pedido pode ser feita, sem nenhum encargo ao 
candidato). 
 
Comarca, data. 
Advogado, OAB 
 
2.6. Casos práticos 
 
CASO PRÁTICO RESOLVIDO 
 
 Arlindo, 22 anos, é conhecido na localidade em que reside por ser traficante. 
Todos os sábados, Luiz, Clécio, Felipe e Daniel vão à Comunidade de Itaperim no 
 
 
 
 
 
 
 
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intuito de conseguir as substâncias entorpecentes. Por diversas vezes, a Polícia já 
invadiu a localidade, mas nunca achou nada de concreto para que houvesse a prisão de 
Arlindo, bem como dos envolvidos. Fred, Policial Militar, resolveu, sozinho, investigar 
o caso, para achar a melhor maneira de prender a organização criminosa, já quetem 
conhecimento de que Arlindo não trabalha sozinho em Itaperim. Com isso, na sexta-
feira, dia 21 de novembro de 2014, Fred decide ir até Arlindo pedir a substância 
entorpecente. Ao encontrar-se com o traficante, provoca-o requerendo 10 papelotes da 
droga ilícita, ocasião em que Arlindo informa não a possuir em depósito, já que a 
demanda é muito grande pro início do fim de semana. Fred então, continua provocando 
Arlindo, no intuito de conseguir prendê-lo em flagrante, momento em que pede ao 
traficante que vá pegar a droga em outro lugar, oferecendo o dobro do valor estipulado. 
Arlindo então, motivado por Fred, resolve buscar a substância já que não tinha em 
depósito para vender a Fred a quantia desejada. Quando Arlindo retorna com a droga, o 
policial o prende em flagrante delito pelo crime de Tráfico de Entorpecente, previsto no 
art. 33 da Lei 11.343/06. Conduzido à Delegacia Especializada, foram cumpridas as 
formalidades de praxe, com a remessa do flagrante ao juízo competente, ao Ministério 
Público, bem como ao Advogado indicado por Arlindo, além da comunicação imediata 
à família do preso. Todavia, o delegado deixou de entregar nota de culpa ao preso, bem 
como de tomar-lhe o devido recibo. 
 Na qualidade de advogado contratado pela família de Arlindo, com base nas 
informações acima expostas, elabore a peça cabível no intuito de garantir a liberdade do 
seu cliente, excetuando-se a possibilidade de intento do Habeas Corpus. 
 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA 
CRIMINAL DA COMARCA _________ (poderia ser indicada a COMARCA DE 
ITAPERIM) 
 
 OBS: como a questão não informou se na localidade possuía ou não vara 
especializada dos feitos relativos a entorpecentes, utiliza-se a regra geral do 
endereçamento. 
 
Arlindo, (nacionalidade), (estado civil), portador da Cédula de Identidade 
número _________, expedida pela _________, inscrito no Cadastro de Pessoa Física 
do Ministério da Fazenda sob o número _________, (residência e domicílio), por seu 
advogado abaixo assinado, conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito 
 
 
 
 
 
 
 
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respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer o 
RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE 
com fundamento no artigo 5º, LXV da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de 
Processo Penal, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 
 
1. Dos Fatos 
Conforme consta do auto de prisão, o requerente foi preso em flagrante em 
razão do suposto crime de tráfico de entorpecentes na localidade em que reside. 
O crime teria ocorrido porque o policial que hoje sabe chamar-se Fred, 
fazendo-se passar por usuário interessado na aquisição de entorpecente, induziu o ora 
requerente, insistentemente, a arrumar-lhe a droga. 
Conforme consta do auto de prisão em flagrante, o ora requerente não trazia 
consigo, não portava, não guardava e muito menos possuía em depósito qualquer 
substância entorpecente, o que era do conhecimento do referido policial que, ainda 
assim, instigou o requerente a lhe conseguir a substância. 
Assim, qualquer conduta porventura praticada pelo requerente somente o foi 
porque motivada pelo policial provocador. 
Além disso, após a lavratura do auto de prisão em flagrante e demais 
formalidades, a autoridade policial não deu ao ora requerente a nota de culpa, contendo 
a devida tipificação penal, bem como o nome dos condutores, não tendo, portanto, o 
acusado prestado o devido recibo. 
2. Das ilegalidades da prisão em flagrante 
A prisão em flagrante é ilegal em virtude da ocorrência do flagrante 
preparado, previsto na Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal. 
Esse tipo de flagrante ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o 
agente à prática de um crime para, durante os atos de execução supostamente puníveis, 
efetuar sua prisão, evitando, assim que o delito se consume. Nesta espécie de flagrante 
não há crime e a prisão se configura flagrantemente ilegal. 
Os tribunais entendem que essa hipótese de flagrante seria a hipótese de crime 
impossível previsto no artigo 17 do Código Penal. 
No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito 
e, ao mesmo tempo, toma providências para evitar a consumação. Assim, no flagrante 
preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador, sem o qual não 
haveria a prática daquela suposta conduta. E se a intenção do agente não é natural, uma 
vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime, existindo total ilegalidade material 
no flagrante. 
Não bastasse a preparação do flagrante no caso concreto, o que, por si só, já 
seria suficiente para caracterizar a ilegalidade material da prisão, ainda há, no caso 
concreto, ilegalidade formal no ato da autoridade policial, pois não foi dada ao preso a 
nota de culpa, documento que indica o artigo em que se encontra incurso, bem como o 
motivo da prisão, além do nome dos condutores e das testemunhas. 
Ressalte-se que a nota de culpa deve ser expedida dentro do prazo de 24 horas 
contadas do momento da captura, conforme preceitua o art. 306, § 2º, do Código de 
Processo Penal, caracterizando-se ainda como uma garantia constitucional, prevista no 
artigo 5º, LXIV, da Constituição Federal. Patente, portanto, a ilegalidade formal da 
prisão em flagrante. 
3. Da impossibilidade de decretação de prisão preventiva 
Por fim, em caráter subsidiário e apenas por cautela, vale ressaltar que no caso 
 
 
 
 
 
 
 
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concreto, após o relaxamento da prisão em flagrante em face dos patentes vícios 
formais, não existe a possibilidade de ser decretada a prisão preventiva do requerente. 
No caso em comento não existe quaisquer dos motivos que autorizariam a 
prisão preventiva, configurando-se evidente a impossibilidade de manutenção do 
indiciado, ora requerente, no cárcere, a qualquer título. 
4. Pedido 
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, com base no artigo 5º, LXV da 
Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de Processo Penal, diante da flagrante 
ilegalidade de sua prisão, o imediato relaxamento da prisão em flagrante imposta ao 
requerente. 
Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério Público e 
expedindo-se o alvará de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante 
do Ministério Público não obrigatório, já que como a prisão é ilegal, não há que se 
realizar a oitiva do parquet. Todavia, a realização do pedido pode ser feita, sem 
nenhum encargo ao candidato). 
 
Comarca (ou Itaperim), Data. 
Advogado, OAB 
 
CASO PRÁTICO PROPOSTO 
 
 Caio, estava passeando pela rua quando se deparou com Nanda, parada à espera 
do ônibus para chegar em casa. Percebendo que Nanda estava distraída, Caio resolveu 
subtrair o celular do bolso de trás da calça da vítima e saiu correndo pelas ruas do bairro 
Beta, ocasião em que Nanda começou a gritar “pega ladrão, pega ladrão”. Nesse 
momento, dois policiais chegaram à localidade e logo empreenderam perseguição ao 
acusado que foi capturado a 500 metros do local do crime. Ao ser levado para a 
Delegacia, o delegado de plantão, Tício, começou a lavrar o auto de prisão em flagrante 
pela prática de furto, nos termos do art. 155, do Código Penal. Ao pegar a identificação 
do acusado, percebeu que Caio só faria aniversário um dia depois do ocorrido, 
verificando também ser o agente menor de 18 anos na época do fato. Sendo assim, 
resolveu deixar Caio na cadeia até a data do aniversário