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Direito Penal Obra organizada pelo Instituto IOB – São Paulo: Editora IOB, 2014. ISBN 978-85-63625-15-1 Informamos que é de inteira responsabilidade do autor a emissão dos conceitos. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Instituto IOB. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei nº 9.610/1998 e punido pelo art. 184 do Código Penal. Tradição + Inovação Duas grandes instituições de ensino, o IOB Concursos e o Marcato, se juntaram no final de 2013 dando origem ao IOB Concursos Marcato. A tecnologia do IOB Concursos aliada à tradição e reconhecimento do Marcato resultaram numa metodologia simples e interativa. Presente em 100% do território nacional, conseguimos levar nossa tecnologia de ensino a todas as cidades, colaborando para a democratização do ensino no Brasil. As videoaulas e o material didático são as ferramentas de aprendizagem. 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Princípio da Consunção – Princípio da Alternatividade, 19 Capítulo 2. Teoria Geral do Crime, 21 1. Crime, Delito e Contravenção Penal – Teoria Dicotômica, 21 2. Sujeito Ativo, 22 3. Sujeito Passivo, 23 4. Crimes Materiais, Formais e de Mera Conduta, 24 5. Crimes Comissivos e Omissivos, 25 6. Crimes Comuns, Crimes Próprios e Crimes de Mão Própria, 26 7. Conceitos de Crime, 27 8. Fato Típico, 27 9. Conduta e Resultado – Principais Teorias, 28 10. Nexo Causal, 29 11. Imputação Objetiva, 30 12. Dolo, 31 13. Culpa, 32 14. Elementos do Crime Culposo – Dolo Eventual x Culpa Consciente, 33 15. Crimes Qualificados pelo Resultado – Crime Preterdoloso, 34 16. Erro de Tipo Essencial, 35 17. Erro de Tipo Acidental, 36 18. Iter Criminis, 37 19. Tentativa ou Conatus, 38 20. Infrações Penais que Não Admitem Tentativa, 39 21. Espécies de Tentativa – Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz, 40 22. Arrependimento Posterior, 41 23. Crime Impossível, 42 24. Crime Impossível e a Súmula nº 145 do STF, 43 25. Ilicitude – Elemento Subjetivo, 43 26. Estado de Necessidade – Situação de Perigo, 44 27. Estado de Necessidade – Fato Necessitado – Teorias, 45 28. Legítima Defesa, 46 29. Estrito Cumprimento de Dever Legal – Exercício Regular de Direito, 46 30. Culpabilidade – Teorias, 47 31. Imputabilidade – Sistemas, 48 32. Causas de Exclusão da Imputabilidade, 48 33. Embriaguez, Emoção e Paixão, 49 34. Potencial Consciência da Ilicitude, 50 35. Erro de Proibição Direto, 50 36. Erro de Proibição Indireto, 51 37. Descriminantes Putativas, 52 38. Exigibilidade de Conduta Diversa – Coação Moral Irresistível, 53 39. Obediência Hierárquica, 54 40. Causas Supralegais de Exclusão da Culpabilidade, 55 Capítulo 3. Concurso de Pessoas, 56 1. Introdução e Conceitos de Autor e Partícipe, 56 2. Teorias sobre o Concurso de Pessoas, 57 3. Requisitos do Concurso de Pessoas e Teorias sobre a Autoria, 57 4. Autoria e Participação, 58 5. Autoria e Concurso de Pessoas em Crime Culposo, 59 Capítulo 4. Teoria Geral da Pena, 60 1. Introdução à Teoria Geral da Pena, 60 2. Princípios Aplicáveis às Sanções Penais, 61 3. Teorias e Finalidades das Penas, 61 4. Classificação das Penas – Espécies de Penas Privativas de Liberdade, 62 5. Penas Privativas de Liberdade – Regimes Penitenciários, 63 6. Espécies de PPL e Critério Trifásico, 64 7. Circunstâncias Judiciais – Art. 59 do CP, 64 8. Agravantes, 65 9. Reincidência, 66 10. Atenuantes, 67 11. Causas de Aumento e Diminuição da Pena, 68 12. Progressão de Regime, 69 13. Requisitos para as Penas Restritivas de Direitos, 70 14. Espécies de Penas Restritivas de Direitos, 71 15. Multa, 72 16. Remição e Detração, 72 17. Limite das Penas, 73 18. Sursis – Suspensão Condicional da Pena, 74 19. Livramento Condicional, 75 Capítulo 5. Concurso de Crimes, 77 1. Conceito – Espécies e Sistemas de Aplicação da Pena, 77 2. Concurso Material, 78 3. Concurso Formal Perfeito, 79 4. Concurso Formal Imperfeito, 80 5. Crime Continuado, 82 6. Erro na Execução e Resultado Diverso do Pretendido, 83 Capítulo 6. Medida de Segurança, 85 1. Espécies e Requisitos da Medida de Segurança, 85 2. Prazos e Prescrição das Medidas de Segurança, 86 Capítulo 7. Prescrição, 88 1. Introdução à Prescrição, 88 2. PPP Propriamente Dita, 89 3. PPP – Termo Inicial e Interrupção, 90 4. PPP – Causas Suspensivas, 91 5. Prescrição Superveniente, 92 6. Prescrição Retroativa, 93 7. Introdução à Prescrição da Pretensão Executória, 93 8. PPE – Termo Inicial, 94 9. Fuga e Revogação do Livramento Condicional – Causas Interruptivas e Suspensivas da PPE, 95 10. Situações Específicas – Prescrição Virtual – PRD – Multa – Medidas Socioeducativas – Medidas de Segurança, 96 Gabarito, 99 Capítulo 1 Aplicação da Lei Penal 1. Princípio da Reserva Legal O Princípio da Reserva Legal está inserido no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. Dessa forma, este princípio constitui uma garantia fundamental no momento em que estabelece que não haverá crime sem lei anterior que o defina e que não há pena sem prévia cominação legal. Essa garantia consagrada no ordenamento constitucional também inaugura o Código Penal, logo no art. 1º e com a mesma redação. Insta consignar que nem a medida provisória, nem o ato administrativo, nem a lei delegada e nem mesmo as leis editadas pelos Estados da Federação podem criar norma penal. É de competência privativa da União legislar sobre o Direito Penal. Nesta dire- ção, a lei em sentido estrito indica a observância do referido dispositivo somente à lei ordinária ou à complementar que advém do Poder Legislativo da União. O princípio da reserva legal estabelece os seguintes postulados: lex praevia, lex scripta, lex stricta e lex certa. Lex praevia diz respeito ao Princípio da Anterioridade Penal, ou seja, é neces- sária uma lei anterior ao fato que se quer punir. Isso vale para crime e vale para pena e representa uma garantia ao indivíduo. A lex scripta representa a ideia da inadmissibilidade do costume incriminador no Direito Penal. Já a lex stricta diz que não há analogia in malam partem. Dessa forma, em caso de omissão do legislador, o juiz não adotará lei que possa prejudicar o réu, mas buscará outro dispositivo legal que regulamente um caso semelhante. A lex certa indica o Princípio da Taxatividade. Este princípio dispõe que o tipo penal deve ser claro. Direito Penal8 Exercício 1. (FGV – 2012.4 – Exame de Ordem) Determinado estado, membro da Fe- deração, editou lei excepcional em 1º de março de 2011, criminalizando a conduta de utilizar telefone celular no interior de agências bancárias. Com base no fato relatado, assinale a afirmativa correta: a) Não será aplicada ao fato praticado durante sua vigência, cessadas as circunstâncias que a determinaram. b) É inconstitucionalpor força do princípio da culpabilidade. c) É inconstitucional porque somente a União pode legislar em matéria de Direito Penal. d) Poderá retroagir para alcançar fatos anteriores à sua vigência por força do brocardo in dubio pro societate. 2. Princípio da Insignificância O Princípio da Insignificância possui natureza jurídica de causa supralegal de ex- clusão da tipicidade material. O Direito Penal Moderno consagra a tipicidade material a partir da análise da ofensa ao bem jurídico. Assim, mesmo que a conduta do indivíduo se subsu- ma ao tipo penal formal, surge a preocupação em identificar a ofensa ao bem jurídico. Segundo o STF, o Princípio da Insignificância se debruça em quatro requisitos: a existência da mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculo- sidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Não cabe a aplicação da insignificância nos crimes de tráfico de drogas, crimes de moeda falsa e crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. No crime de tráfico de drogas, pouco importa se a quantidade apreendida foi ínfima, bastando a identificação de outros indícios. No crime de fabricação de moeda falsa, o que se tutela não é o patrimônio, mas a fé pública das pessoas, não importando se a cédula falsificada não repre- senta grande valor monetário. Roubo ou extorsão representam modalidade criminosa praticada com violên- cia ou grave ameaça à pessoa, sendo assim, também não admitem a aplicação do Princípio da Insignificância. Direito Penal 9 Exercício 2. (FGV – 2011.2 – Exame de Ordem) Jefferson, segurança da mais famosa rede de supermercados do Brasil, percebeu que João escondera em suas vestes três sabonetes, de valor aproximado de R$ 12,00 (doze reais). Ao tentar sair do estabelecimento, entretanto, João é preso em flagrante delito pelo segu- rança, que chama a polícia. A esse respeito, assinale a alternativa correta: a) A conduta de João não constitui crime, uma vez que este agiu em esta- do de necessidade. b) A conduta de João não constitui crime, uma vez que o fato é material- mente atípico. c) A conduta de João constitui crime, uma vez que se enquadra no art. 155 do Código Penal, não estando presente nenhuma das causas de exclusão de ilicitude ou culpabilidade, razão pela qual este deverá ser condenado. d) Embora sua conduta constitua crime, João deverá ser absolvido, uma vez que a prisão em flagrante é nula, por ter sido realizada por um se- gurança particular. 3. Analogia O fundamento legal da analogia está no art. 4º da LINDB e informa que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. A analogia representa o modo de integração. Assim, quando houver uma lacuna, a lei preencherá esta omissão do legislador com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito. São espécies de analogia, a analogia legis ou legal, a analogia juris ou jurídica, a analogia in bonam partem e a analogia in malam partem. Na hipótese de analogia legis ou legal, a aplicação da analogia faz-se tendo por base outra disposição legal que regula caso semelhante, sendo essa a analo- gia tradicionalmente considerada. Já a aplicação da analogia juris ou jurídica ocorre tendo como parâmetro um princípio geral do Direito. A analogia in bonam partem surge com a aplicação do caso omisso. Uma lei em benefício do réu, na analogia in malam partem, diante da lacuna, aplica-se uma lei prejudicial ao réu, essa forma de integração não é admitida no âmbito do Direito Penal. Direito Penal10 A Súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça dispunha que, no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena. Esse entendimento atualmente encontra-se cancelado. Exercício 3. (FGV – 2012.3 – Exame de Ordem) Em relação ao princípio da insignificância, assinale a afirmativa correta: a) O princípio da insignificância funciona como causa de exclusão da cul- pabilidade. A conduta do agente, embora típica e ilícita, não é culpável. b) A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem, para o Supremo Tribu- nal Federal, requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância. c) A jurisprudência predominante dos tribunais superiores é acorde em admitir a aplicação do princípio da insignificância em crimes praticados com emprego de violência ou grave ameaça (a exemplo do roubo). d) O princípio da insignificância funciona como causa de diminuição de pena. 4. Normas Penais em Branco A estrutura da lei penal pode ser considerada conforme dois preceitos: o primário que é o responsável pela conduta incriminadora e o secundário com a previsão de cominação da pena. A incompletude de uma lei penal pode estar relacionada tanto ao preceito primário quanto ao secundário. Constituem normas penais em branco ao avesso, ao revés ou invertidas aque- las que possuem o preceito secundário incompleto. Nesse caso, pelo Princípio da Reserva Legal, seu complemento se dará por meio de outra lei. Considera-se norma penal em branco homogênea, imprópria ou em sentido amplo aquela em que o complemento advém do mesmo órgão que criou a lei penal. Pelas normas penais em branco heterogêneas, próprias ou em sentido estrito, o complemento da norma virá de órgão distinto daquele que criou a lei penal, como no caso da Portaria nº 344/1998 da Anvisa que fornece por meio de ato administrativo o complemento para a lei. Direito Penal 11 Exercício 4. (FGV – 2013.2 – Exame de Ordem) O art. 33 da Lei nº 11.343/06 (Lei Anti- drogas) diz: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, ex- por à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gra- tuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.” Analisando o dispositivo acima, pode-se perceber que nele não estão inseri- das as espécies de drogas não autorizadas ou que se encontram em desacor- do com determinação legal ou regulamentar. Dessa forma, é correto afirmar que se trata de uma norma penal: a) Em branco homogênea. b) Em branco heterogênea. c) Incompleta (ou secundariamente remetida). d) Em branco inversa (ou ao avesso). 5. Conflito de Leis Penais no Tempo De acordo com o art. 5º, XL, da Constituição Federal, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. O brocardo em latim tempus regit actum revela a prevalência do princípio ora contemplado no ordenamento constitucional e comporta uma exceção, no caso de lex mitior, ou seja, aquela lei mais favorável ao réu. O princípio orientador da lex mitior é chamado de Princípio da Extra-atividade, termo genérico para retroatividade e ultra-atividade. Retroatividade significa aplicar a lei penal para fatos que aconteceram antes da sua vigência, sendo boa para o réu e, no caso da ultra-atividade, os efeitos da lei penal serão estendidos para depois da sua revogação. Lex mitior é gênero do qual decorre a novatio legis in mellius e a abolitio criminis. Pela novatio legis in mellius, uma qualificadora pode ser extinta, não des- criminalizando a conduta; mas, de qualquer forma, promove uma melhoria às condições do réu. A abolitio criminis é causa de extinção da punibilidade e possui previsão legal no art. 107, III do Código Penal. Direito Penal12 O art. 2º, do CP, estabeleceque ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixou de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplicar-se-á aos fatores anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Nesse sentido, a abolitio criminis cessa apenas os efeitos penais da sentença condenatória; como o réu não é mais reincidente, tem seu nome retirado do rol dos culpados. Exercício 5. (FGV – 2011.2 – Exame de Ordem) Na ocorrência de sucessão de leis penais no tempo, não será possível a aplicação da lei penal intermediária mesmo se ela configurar a lei mais favorável. Certo ou errado? 6. Tempo do Crime e Lugar do Crime Pela teoria da atividade, o crime ocorre no momento da atividade; já, pela teoria do resultado, o crime ocorre no momento da produção do seu resultado e pela teoria da ubiquidade, o momento da consumação será considerado tanto no momento da conduta quanto no momento do resultado. Quanto ao lugar do crime, o raciocínio aplicado é o mesmo que em relação ao tempo do crime, sendo pela teoria da atividade, o crime é praticado no lugar da atividade; segundo a teoria do resultado, considera-se a prática do crime no local do seu resultado e, na teoria da ubiquidade, crime é praticado tanto no lugar da atividade quanto no lugar da produção do resultado. Segundo o CP, art. 4º, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Quanto ao lugar do crime, prevalece a teoria da ubiquidade, nos termos do art. 6º, do CP, que considera praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir- -se o resultado. O crime instantâneo tem sua consumação em um momento determinado e, no crime permanente, a consumação se protrai no tempo. Dessa forma, em caso de um homicídio praticado por um indivíduo que ao tempo do tiro possuía dezessete anos, vale a teoria da atividade, visto que o ho- micídio é um crime instantâneo. Direito Penal 13 Exercício 6. (FGV – 2012.4 – OAB) No curso de um delito de sequestro, em que a vítima ainda se encontrava privada de sua liberdade, sobreveio nova lei penal au- mentando a pena prevista no preceito secundário do tipo penal descrito no art. 148 do CP. Nesse caso, atento ao entendimento dos Tribunais Superiores acerca do tema, assinale a alternativa correta: a) Aplica-se a lei penal mais grave, ou seja, aquela cuja entrada em vigor se deu no curso do delito. b) Aplica-se a lei penal mais benéfica, pois a lei penal não retroage, salvo em benefício do réu. c) Aplica-se a lei penal mais benéfica, com base na teoria da atividade, a qual impõe ser aplicável a lei penal vigente à época da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. d) Aplica-se, eventualmente, as duas leis combinadas, caso tal conduta importe em benefício para o agente. 7. Lex Tertia – Tráfico Privilegiado Alguns doutrinadores como Rogério Greco e Magalhães Noronha são favoráveis à lex tertia e entendem que quem pode o mais, pode o menos. Já a corrente contrária sustenta que a lex tertia não será admitida em razão de uma terceira lei criada pelo juiz, no momento em que realiza a combinação de leis. Dessa forma, o juiz estaria legislando o que seria inconstitucional, pois violaria o Princípio da Reserva Legal. O art. 12 da Lei nº 6.368/1976 estabelecia a pena mínima de três anos para o traficante de drogas, porém, a Lei nº 11.343/2006 entrou em vigor e revogou a antiga Lei nº 6.368/1976. Com isso, o art. 33 da Lei nº 11.343/2006 aumentou a pena mínima para o crime de tráfico para cinco anos. A Lei nº 11.343/2006 trouxe a figura do tráfico privilegiado e estabeleceu a redução de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (art. 33, § 4º). Alguns entendem que a combinação da lei ao tempo do fato (6.368/1976) seria possível com o § 4º, da Lei nº 11.343/2004. Direito Penal14 Nesse sentido, seria possível reduzir a pena prevista no art. 12 da Lei nº 6.368/1976 com a aplicação do § 4º da Lei nova nº 11.343 no caso de crime de tráfico de drogas praticado no ano de 2005. Em 2013, o Supremo Tribunal Federal se manifestou contrariamente à combi- nação dos dispositivos legais. A Súmula nº 501 do STJ estabelece que é cabível a aplicação retroativa da Lei nº 11.343, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei nº 6.368, sendo vedada a combinação de leis. Exercício 7. (FGV – 2011.2 – Exame de Ordem) O ordenamento jurídico-penal brasileiro prevê a combinação de leis sucessivas sempre que a fusão puder beneficiar o réu. Certo ou errado? 8. Lei Excepcional e Lei Temporária Lei excepcional é aquela que possui vigência transitória durante um período em caráter emergencial. Diante de uma guerra ou no estado de sítio, diante da desordem que coloque em risco o patrimônio público ou a segurança dos indivíduos, é possível a criação de uma lei cominando pena para aquele período excepcional. Já a lei temporária possui vigência previamente determinada, como a Lei da Copa (Lei nº 12.663/2012). O art. 30 da referida lei estabelece a pena de três meses a um ano de deten- ção ou multa, para aquele que reproduzir, imitar, falsificar ou modificar indevida- mente quaisquer símbolos oficiais de titularidade da Fifa. E, em seu art. 36, estabelece que os tipos penais previstos terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014, ou seja, a lei temporária já traz o seu prazo de revogação. O art. 2º da LINDB estabelece o Princípio da Continuidade das Leis. Nesse sen- tido, a lei existe até o momento de sua revogação por outra lei. Mas, no caso de lei temporária, por seu caráter de autorrevogação, não é necessária lei posterior para sua revogação. Direito Penal 15 Exercício 8. (FGV – 2011.2 – Exame de Ordem) As leis penais temporárias e excepcionais são dotadas de ultra-atividade. Por tal motivo, são aplicáveis a qualquer de- lito, desde que seus resultados tenham ocorrido durante sua vigência. Certo ou errado? 9. Lei Penal no Espaço – Princípio da Territorialidade A aplicação da lei penal no espaço rege-se pelo Princípio da Territorialidade. O art. 5º, caput, do Código Penal, dispõe sobre a aplicação da lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de Direito Internacional, ao crime cometido no território nacional. Este princípio é aplicado no Brasil de forma relativa, pois as convenções e tra- tados constituem uma ressalva que mitigará a sua aplicação. Em razão disso, surge o Princípio da Territorialidade Temperada, impondo a vedação da aplicação da lei brasileira, em certos casos de crimes praticados em território nacional. O Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002, promulgou o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Com a criação do Tribunal Penal Internacional pode acontecer de um fato praticado no Brasil ser entendido como crime internacional passível de ser julgado pelo TPI. Exercício 9. (FGV – 2013.2 – Exame de Ordem) No ano de 2005, Pierre, jovem francês residente na Bulgária, atentou contra a vida do então Presidente do Brasil que, na ocasião, visitava o referido país. Devidamente processado, segundo as leis locais, Pierre foi absolvido. É aplicável a lei penal brasileira, pois o caso narrado traz hipótese de extra- territorialidade incondicionada, sendo irrelevante o fato de ter sido o agente absolvido no estrangeiro. Certo ou errado? Direito Penal16 10. Território Nacional e Mar Territorial Existemvários conceitos de território nacional; em sentido jurídico, é considerado como o espaço sujeito à soberania do Estado; em sentido material, pode-se afir- mar que território nacional compreende a superfície terrestre, águas territoriais ou espaço aéreo correspondente. Vale destacar que, para o espaço aéreo correspondente, adota-se a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica, isto é, a soberania absoluta do país subjacente. De acordo com essa teoria, o Brasil é dono absoluto do seu espaço aéreo. Temos, ainda, uma definição de território nacional por extensão ou flutuante, ficto ou por presunção, compreendendo as embarcações e aeronaves. Conforme a Lei nº 8.617/1993, o mar territorial define-se por sua delimitação de doze milhas náuticas marinhas. A delimitação da zona de exploração econômi- ca é de duzentas milhas náuticas e não mais para definir mar territorial. São consideradas como extensão do território nacional as embarcações e ae- ronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. Exercício 10. (FGV – 2012.2 – Exame de Ordem) John, cidadão inglês, capitão de uma em- barcação particular de bandeira americana, é assassinado por José, cidadão brasileiro, dentro do aludido barco, que se encontrava atracado no Porto de Santos, no Estado de São Paulo. Nesse contexto, é correto afirmar que a lei brasileira: a) Não é aplicável, uma vez que a embarcação é americana, devendo José ser processado de acordo com a lei estadunidense. b) É aplicável, uma vez que a embarcação estrangeira de propriedade pri- vada estava atracada em território nacional. c) É aplicável, uma vez que o crime, apesar de haver sido cometido em território estrangeiro, foi praticado por brasileiro. d) Não é aplicável, uma vez que, de acordo com a Convenção de Viena, é competência do Tribunal Penal Internacional processar e julgar os cri- mes praticados em embarcação estrangeira atracada em território de país diverso. Direito Penal 17 11. Extraterritorialidade A extraterritorialidade é a aplicação da lei brasileira a crimes cometidos em terri- tório brasileiro. A aplicação do instituto da extraterritorialidade ocorrerá na hipótese de cri- mes; jamais haverá essa possibilidade em caso de contravenção penal. A Lei de Contravenções Penais, em seu art. 2º, estabelece que a lei brasileira somente será aplicável à contravenção praticada no território nacional. O art. 7º, I, do CP, trata da extraterritorialidade incondicionada e reserva à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, competência para os crimes come- tidos contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; crimes cometidos contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, de sociedade de economia mista, de autarquia ou de fundação instituída pelo Poder Público; crimes contra a Admi- nistração Pública, por quem está a seu serviço e crimes de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. O art. 7º, § 1º, do CP, destaca que, nos casos do inciso I, o agente será punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Já as hipóteses de extraterritorialidade condicionada estão previstas no art. 7º, II, do Código Penal. Exercício 11. (FGV – 2011.2 – Exame de Ordem) Se um funcionário público a serviço do Brasil na Itália praticar, naquele país, crime de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal), ficará sujeito à lei penal brasileira em face do princípio da extraterritorialidade. Certo ou errado? 12. Disposições Finais sobre a Aplicação da Lei Penal Sobre a aplicação da lei penal, importa destacar que o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo, contando-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum (CP, art. 10). Com a inclusão do dia do início da prisão, torna-se a contagem mais favorável ao réu. Direito Penal18 Dessa forma, o prazo processual para as ações civis não se confundem com o prazo processual penal, como o prazo de cinco dias para oferecer a apelação. A Súmula nº 310 do STF estabelece que, se a intimação tiver lugar na sexta- -feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começa no primeiro dia útil que se seguir. Conforme lição do art. 11, do Código Penal, nas penas privativas de liberdade e nas penas restritivas de direitos, desprezam-se as frações de dia (horas), e, na pena de multa, as frações de cruzeiro (centavos). O art. 12, do Código Penal, consagra o Princípio da Especialidade e dispõe que as regras previstas na parte geral terão aplicabilidade aos fatos incriminados por lei especial, se a lei não dispuser de modo diverso. Exercício 12. (FCC – 2013 – MPE – Analista – SE) Segundo o art. 12, as regras gerais do Código Penal aplicam-se às incriminações constantes de leis especiais, se estas não dispuserem de modo diverso. Consagra-se, com isso, a ideia de: a) Alternatividade imprópria. b) Subsidiariedade. c) Consunção. d) Alternatividade própria. e) Especialidade. 13. Conflito Aparente de Normas – Princípio da Especialidade e Princípio da Subsidiariedade Trabalharemos agora, para encerrar a teoria da norma penal, os princípios que resolvem o chamado conflito aparente de normas. São requisitos para a configuração do conflito ou concurso aparente de normas: – unidade de fato (um único fato); – pluralidade de leis penais (que, em tese, se subsumem ao fato); – vigência simultânea de todas as leis penais. Diferença do conflito de leis penais no tempo porque neste instituto somente uma norma vige no momento do fato, enquanto que, no conflito aparente de normas, todas as normas em tese aplicáveis estão vigentes. Direito Penal 19 A solução do conflito é dada pela doutrina, mediante princípio: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade. Pelo Princípio da Especialidade (art. 12 do CP), a lei especial afasta a aplicação da lei geral. Lei especial é a que contém todos os elementos da geral, mas ainda contém outros elementos especializantes. Em regra, esta análise entre lei geral e especial é feita dentro dos mesmos crimes, mas nas suas formas simples e derivada. Contudo, é possível trabalhar a especialidade em crimes não idênticos, desde que ambos tutelem o mesmo bem jurídico. Observa-se, finalmente, que, na especialidade, não importa o critério da gra- vidade do crime, e que a comparação é feita em abstrato. Sobre o Princípio da Subsidiariedade, importa saber que a análise aqui é feita no caso concreto. A lei primária afasta a lei subsidiária. De acordo com Nelson Hungria, a norma subsidiária é o “soldado de reserva”. Existem duas espécies de subsidiariedade: – expressa ou explícita: a própria lei determina, expressamente, que só será aplicada se não houver crime mais grave; – tácita ou implícita: é preciso chegar à subsidiariedade por interpretação, pois a norma menos grave funciona como elementar da norma mais grave. Exercício 13. (FGV – 2012 – PC/MA – Delegado de Polícia) Ocorrido um fato criminoso, às vezes duas ou mais normas se apresentam para regulá-lo, surgindo o cha- mado conflito aparente de normas. A pluralidade de fatos e a pluralidade de normas são pressupostos do conflito, que aparentemente com eles se identificam. 14. Princípio da Consunção – Princípio da Alternatividade Analisaremos agora o Princípio da Consunção ou Absorção, que se relaciona com 5 hipóteses. A lei consultiva derroga a lei consumida. Temos uma relaçãode crime-meio e crime-fim: em regra, o crime-meio será absorvido pelo crime-fim. Direito Penal20 Crime progressivo: a prática de um delito pressupõe, necessariamente, a prá- tica de outro crime anterior. Exemplo: para chegar ao homicídio, é preciso passar pela lesão corporal. A lesão é absorvida pelo homicídio. Progressão criminosa: há uma mutação no dolo do agente. Os crimes menos graves são absorvidos pelo mais grave. Sendo praticados num mesmo contexto, o mais grave prevalece. A diferença está no dolo da origem. Lembrar da Súmula nº 17 do STJ: o falso é absorvido pelo estelionato, quando se exaure neste, sem mais potencialidade lesiva. O Princípio da Alternatividade serve para resolver conflitos nos chamados ti- pos mistos alternativos, ou seja, aqueles que têm mais de um verbo, mas, se vários verbos nucleares forem praticados no mesmo contexto fático, o agente praticará um só crime. Diferentemente do que ocorre no tipo misto cumulativo: os verbos descrevem condutas autônomas e, se o agente praticar mais de um verbo, cometerá mais de um crime. Exemplo: o art. 14 da Lei de Armas (traz 13 verbos nucleares): cada um dos verbos é um crime, mas, se o agente praticar mais de um verbo, no mesmo contexto fático, cometerá apenas um crime. E é exatamente para isto que serve o conflito da alternatividade: elege-se um único verbo para fundamentar o crime do agente. Em verdade, não é um princípio que resolve tecnicamente o conflito de nor- mas, porque não temos, aqui, normas em confronto, mas apenas uma única norma, que está em conflito com ela mesma. Exercício 14. (Cespe – 2012 – Policial Federal) Conflitos aparentes de normas penais po- dem ser solucionados com base no princípio da consunção, ou absorção. De acordo com este princípio quando um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime, aplica-se a nor- ma mais abrangente. Por exemplo, no caso do cometimento do crime de falsificação de documento para a prática do crime de estelionato, sem mais potencialidade lesiva, este absorve aquele. Capítulo 2 Teoria Geral do Crime 1. Crime, Delito e Contravenção Penal – Teoria Dicotômica Iniciaremos o estudo da teoria do crime com a diferença entre as espécies de in- frações penais no Brasil. Adotamos a teoria dicotômica: o gênero é infração penal e as espécies são crime e contravenções, lembrando que crimes são sinônimos. Não há diferença ontológica entre crime e contravenção penal. O que temos é apenas uma opção do legislador. As diferenças ocorrem em relação às conse- quências e a alguns institutos penais, mas nunca em relação à conduta em si. Abaixo, um quadro que resume as diferenças: Crime Contravenção Penas Reclusão ou detenção Prisão simples Prazo máximo de cum- primento da pena de- pois de unificada 30 anos 5 anos Tentativa Em regra, admitem Nunca admitem (no mundo dos fatos, a ten- tativa é possível, mas, no direito, ela não é punível) Ação Penal Pública ou Privada Pública, sempre incondi- cionada* Com relação à contravenção do art. 21 da LCP (vias de fato), existe uma controvérsia. Tendo em vista que, na lesão leve (mais grave que as via de fato), a ação penal é pública condicionada, não seria correto que, nas vias de fato (menos grave), a ação fosse incondicionada. Não é o que consta da lei, todavia. Direito Penal22 Exercício 15. (Vunesp – 2009 – TJ/MT – Juiz) Assinale a alternativa que aponta contraven- ção penal recentemente revogada: a) Mendicância. b) Vadiagem. c) Jogo do bicho. d) Importunação ofensiva ao pudor. e) Perturbação da tranquilidade. 2. Sujeito Ativo Sujeito ativo do crime é aquele que: – realiza o verbo típico (autor executor); – possui domínio finalista do fato (autor funcional); – quem de qualquer outra forma concorre para o crime (partícipe). No entanto, no que diz respeito à pessoa jurídica, a Constituição traz, no art. 224, § 3º que: é possível a responsabilização de pessoas físicas e jurídicas pelas condutas lesivas ao meio ambiente. A Lei nº 9.605/1998 traz a regulamentação completa da punição da pessoa jurídica por crimes ambientais, conciliando o bro- cardo nullum crimen sine actio humana, pela teoria da dupla imputação que será analisada oportunamente. Os crimes ambientais são os únicos que podem ser praticados por pessoa jurídica, e para elas adota-se a teoria da dupla imputação. Por esta teoria, na denúncia, devem estar tanto a pessoa jurídica como a pessoa física, porque a responsabilização penal da pessoa jurídica nunca pode ser desassociada da conduta da pessoa física, até porque é esta quem efetivamente pratica o crime. O STJ já consagrou o entendimento de que se houver acusação apenas da pessoa jurídica na denúncia, esta será inepta. As críticas a esta teoria são: – que não há fundamentação jurídica para esta teoria; – que acaba consagrando a impunidade, porque não se consegue identificar a pessoa física que realizou a conduta (porque não se pode denunciar sim- plesmente os responsáveis pela empresa, tendo em vista que configuraria direito penal do autor). Direito Penal 23 Em 2013, contudo, a Ministra, Rosa Weber foi instada a se manifestar sobre esta matéria: uma ação penal qm que constava apenas a pessoa jurídica foi extin- ta. O MPF recorreu para o STF e a relatora (acompanhada pelos demais ministros) afirmou não existir a necessidade da dupla imputação na Constituição, e deter- minou o prosseguimento da ação. A matéria deverá ser levada para julgamento pelo Pleno. Importante, por con- seguinte, verificar o andamento deste RE (nº 548.181/2013). Exercício 16. (UEG – 2008 – PC/GO – Delegado de Polícia) Segundo a orientação do STJ pode haver a responsabilização isolada do ente coletivo, sendo desnecessá- ria a demonstração da atuação dos administradores em proveito da pessoa jurídica. 3. Sujeito Passivo Falaremos agora sobre o sujeito passivo. Pode-se dizer que há dois tipos de sujeito passivo nos crimes: – sujeito passivo material ou eventual, que é o titular do bem jurídico violado ou ameaçado; – sujeito passivo formal ou constante, que é o Estado. Sempre o Estado é le- sado com o descumprimento de uma lei, por ser o titular do mandamento proibitivo. Com relação às pessoas jurídicas, elas podem ser sujeito passivo de crimes. Mas, neste ponto, importante verificar a possibilidade de ser a pessoa jurídica vítima de crime contra a honra. Inicialmente, é imprescindível lembrar que há duas espécies de honra: objetiva (conceito que os outros têm de mim) e subjetiva (conceito que eu tenho de mim próprio, a autoestima). Desde já, pode-se afirmar que a pessoa jurídica não tem honra subjetiva, por- tanto, não poderá nunca ser vítima da injúria, que é o crime que ataca a honra subjetiva. Por outro lado, não se pode afirmar que a honra da pessoa jurídica não será protegida. E, por isso, o STJ sumulou que a pessoa jurídica pode ser vítima de dano moral. E, assim sendo, poderá a pessoa jurídica ser vítima de crime contra a honra objetiva. Pode, assim, ser vítima de difamação e de calúnia, mas, neste último caso, desde que a conduta diga respeito a crime ambiental. Direito Penal24 Devemos analisar a questão do morto: pode o morto ser vítima de crime? Não pode o morto ser sujeito passivo de crime, porque morto não é titular de direitos. Temos, no art. 138, § 2º, o crime de calúnia contra os mortos. Neste crime, tutela-se a memória do morto, e as vítimas são, portanto, seus familiares. Em casos de maus-tratos contra animais, a vítima é a coletividade. Isto porque animais não são titulares de direitos, e, portanto, não podem ser vítima. É, sim, o objeto material sobre a qual incide a conduta, porém, a vítima é a coletividade. Finalmente, lembra-se que, nos crimes vagos (aqueles em que o sujeitopassi- vo é indeterminado), a vítima é a saúde pública, a sociedade, a família, etc. Exercício 17. (Cespe – 2009 – PC/RN – Delegado de Polícia) É possível que os mortos figurem como sujeito passivo em determinados crimes, como no delito de vilipêndio a cadáver. 4. Crimes Materiais, Formais e de Mera Conduta Nesta unidade, trataremos das diferenças entre crimes materiais (se resultado), formais (de consumação antecipada) e de mera conduta (simples atividade). Crimes materiais são os crimes em que o tipo penal aloja conduta e resultado naturalístico, sendo este definido como uma modificação no mundo exterior. O resultado naturalístico, nos crimes materiais, é necessário para a consumação. Exemplo: homicídio, furto, roubo, estupro, dano, etc. Observar a Súmula Vinculante nº 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” As esferas penal, administrativa e civil são independentes, mas, no caso de crimes tributários, as esferas são relativamente dependentes, porque só se pode denunciar o agente pelos crimes da lei acima citada depois de lançado o tributo (crime formal). Crimes formais são os crimes em que o tipo penal aloja conduta e resultado naturalístico, mas este não é necessário para a consumação. Exemplo: extorsão mediante sequestro – não há necessidade que o resgate seja pago para que o crime se consuma, pois a consumação ocorre desde o momento em que o agente restringe a liberdade da vítima. Direito Penal 25 Veja a Súmula nº 96 do STJ: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da van- tagem indevida.” Por fim, os crimes de mera conduta são aqueles em que o tipo não aloja resul- tado naturalístico, limitando-se a descrever uma conduta. Exemplo: porte ilegal de arma de fogo. Exercício 18. (FCC – 2012 – TRT 4ª Região – Juiz do Trabalho) Consumam-se com o resul- tado os crimes: a) Formais e omissivos próprios. b) Omissivos impróprios e materiais. c) Formais e omissivos impróprios. d) Materiais e omissivos próprios. e) Materiais e de mera conduta. 5. Crimes Comissivos e Omissivos Os crimes comissivos são os crimes de ação, praticados mediante um fazer, con- duta positiva. Em regra, os crimes são comissivos. Crimes omissivos são aqueles praticados mediante uma conduta negativa ou um não fazer. Dividem-se em: puros ou próprios e impuros, impróprios ou comis- sivos por omissão. Omissivos puros são aqueles em que a omissão está contida na própria lei. Regra geral, estão descritos, na lei, com “deixar de...”. É o caso do art. 135 do CP (omissão de socorro). São crimes unissubsistentes, ou seja, a consumação se dá com a prática de um único ato. Portanto, não admitem tentativa. Os crimes omissivos impróprios são aqueles em que o tipo penal descreve uma ação, a ser praticada por quem tem dever jurídico de agir. O garante, no entanto, se omite, acarretando a produção do resultado naturalístico. Observa-se que não responde pelo crime omissivo, mas pelo resultado na- turalístico. Estamos no art. 13, § 2º, “a”: a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; a quem, de ou- tra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e a quem, no seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Direito Penal26 Exercício 19. (OAB – XII Exame Unificado) Odete é diretora de um orfanato municipal, res- ponsável por oitenta meninas em idade de dois a onze anos. Certo dia Odete vê Elisabeth, uma das recreadoras contratada pela Prefeitura para trabalhar na instituição, praticar ato libidinoso com Poliana, criança de 9 anos, que ali estava abrigada. Mesmo enojada pela situação que presenciava, Odete achou melhor não intervir, porque não desejava criar qualquer problema para si. Odete pode ser responsabilizada pelo crime de estupro de vulnerá- vel, previsto no art. 217-A do CP, verbis: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.” 6. Crimes Comuns, Crimes Próprios e Crimes de Mão Própria Veremos agora mais uma classificação dos crimes: crimes comuns, crimes pró- prios e crimes de mão própria. Crime comum é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, não havendo necessidade de qualquer qualidade ou condição especial do autor. A maioria dos crimes é comum. Crimes próprios são aqueles em que o tipo penal exige uma condição ou qua- lidade especial do sujeito ativo. O autor só pode ser aquela pessoa descrita pela lei. Exemplo: a mãe, no infanticídio. Temos crimes próprios puros e impuros. São puros aqueles em que a ausência da condição especial do sujeito ativo conduz à atipicidade absoluta. Já, nos crimes próprios impuros, a ausência da condição especial do sujeito ativo conduz à atipicidade relativa, ou seja, retirada a qualidade que torna o crime em próprio, ele se transforma em outro. Aqui, é possível coautoria, porque a elementar se comunica. Temos ainda o crime de mão própria ou de atuação pessoal, que são aqueles que somente podem ser praticados por quem está expressamente descrito no tipo penal. Aqui, é impossível a coautoria, porque nenhuma pessoa pode dividir atos executórios com o autor do crime. Exercício 20. (Cespe – 2012 – MPE/TO – Promotor de Justiça) Crime próprio é aquele que, de acordo com o tipo penal, só pode ser praticado pelo agente pessoalmen- te, ou seja, sem a utilização de interposta pessoa. Direito Penal 27 7. Conceitos de Crime Há diversos conceitos de crime. O conceito legal encontra-se no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal: crime é a infração penal punida com reclusão ou com detenção. O conceito formal de crime é a mera violação da norma penal. Temos, ainda, o conceito material de crime, que se liga ao Princípio da Ofensi- vidade ou Lesividade: é o comportamento humano que ofende ou expõe a perigo bens ou interesses tutelados pela norma penal. É, por isso, que o Princípio da Insignificância exclui a tipicidade. Existe, também, um conceito científico, dogmático ou analítico de crime, e este conceito depende da teoria adotada. Para a teoria causalista, crime é fato típico, ilícito e culpável (três elementos). Para o finalismo, depende, pois há duas posições. A teoria tripartida do fina- lismo entende que o crime é formado pelos mesmos três elementos (fato típico, ilícito e culpável), mas, no Brasil, surgiu uma teoria finalista dissidente. O crime é só fato típico e ilícito para esta teoria, porque a culpabilidade não é elemento do crime, mas mero pressuposto para a aplicação da pena. Exercício 21. (FCC – 2011 – TCE/PR – Analista) Somente no conceito material permite-se um desdobramento do tipo penal em ação ou omissão, tipicidade, ilicitude e culpabilidade. 8. Fato Típico Com relação às teorias, majoritariamente, admite-se a teoria do finalismo tripar- tido, para a qual crime é fato típico, ilícito e culpável. Analisaremos, a partir de agora, o primeiro “degrau” da “escadinha do crime”: o fato típico. Fato típico relaciona-se com a adequação. É o comportamento humano pre- visto em lei como crime ou contravenção penal. Trata-se do Princípio da Reserva Legal: tudo que é proibido deve estar expressamente previsto em lei. Qualquer comportamento humano, portanto, que não esteja na lei previsto como crime, é considerado atípico. Nos crimes materiais (conduta e resultado necessário para a consumação), temos a seguinte estrutura do fato típico: Direito Penal28 – conduta; – resultado naturalístico; – nexo causal; – tipicidade. Nos crimes formais (conduta e resultado, mas este não é importante para a consumação) e nos crimes demera conduta (só conduta), o fato típico é formado apenas pela conduta e pela tipicidade (não temos resultado e, consequentemen- te, não precisamos da ligação entre conduta e resultado). Exercício 22. (FCC – 2013 – TJ/PE – Titular de Serviços de Notas e de Registros) São ele- mentos objetivos da relação de tipicidade: a) A conduta, o resultado e a relação de causalidade. b) A antijuridicidade e a culpabilidade. c) As circunstâncias do fato. d) O dolo e a culpa. e) A imputabilidade e o juízo de reprovação. 9. Conduta e Resultado – Principais Teorias A respeito da conduta, duas são as principais teorias que a explicam. A teoria causalista ou naturalística (Liszt Beling) entende a conduta como comportamento humano voluntário que produz uma modificação no mundo ex- terior. Para esta teoria, o dolo e a culpa estão na culpabilidade. Não há elemento intelectivo dentro da conduta. O crime, aqui, tem duas par- tes: uma objetiva e uma subjetiva, e o dolo e a culpa estão nesta parte subjetiva, ou seja, na culpabilidade. A teoria finalista (Welzel) entende a conduta como comportamento humano, voluntário e consciente, dirigido a uma determinada finalidade. O dolo e a culpa deslocam-se da culpabilidade para dentro do tipo. A conduta aqui é voluntária, ou seja, dolosa ou culposa, e é, por isso, que se diz que o dolo e a culpa vêm para dentro da conduta. A respeito do resultado, temos uma primeira teoria, a jurídica ou normativa: resultado é a lesão ou exposição a risco do bem jurídico protegido pelo direito penal. Todos os crimes têm resultado jurídico ou normativo. Direito Penal 29 A outra teoria, a naturalística, explica o resultado material ou naturalístico: é a efetiva modificação do mundo exterior. Há crimes sem resultado naturalístico. Exercício 23. (PC-MG – 2011 – Delegado de Polícia) De acordo com a teoria finalista, a ação é o comportamento humano voluntário, dirigido à atividade final lícita ou ilícita. 10. Nexo Causal Em face de uma conduta praticada pelo agente, produz-se um resultado. Se o resultado é derivado da conduta, temos o nexo causal. No art. 13 do Código Penal, temos a seguinte norma: o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Con- sidera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Adota-se, na segunda parte deste dispositivo, a teoria da equivalência dos antecedentes causais, ou teoria da conditio sine qua non. Para esta teoria, causa é todo fato humano sem o qual o resultado não teria ocorrido como ocorreu. A teoria da conditio sine qua non é muito rigorosa e, por isso, ela sofre alguns limites. O limite encontra-se também na lei: “§ 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a impu- tação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.” Temos neste dispositivo concausas que por si só produzem o resultado, e o agente responde apenas pela tentativa. Todavia, cuidado com o caso da infecção hospitalar: esta não produz o resul- tado por si só. É previsível que um hospital seja foco de infecções. É previsível que, indo para o hospital, a vítima seja atingida por uma infecção hospitalar. Neste caso, o agente responde por homicídio consumado. Exercício 24. (FGV – OAB 2013.1) João, com intenção de matar, efetua vários disparos de arma de fogo contra Antônio, seu desafeto. Ferido, Antônio é internado em um hospital, no qual vem a falecer, não em razão dos ferimentos, mas queimado em um incêndio que destrói a enfermaria em que se encontrava. Direito Penal30 Assinale a alternativa que indica o crime pelo qual João será responsabilizado. a) Homicídio consumado. b) Homicídio tentado. c) Lesão corporal. d) Lesão corporal seguida de morte. 11. Imputação Objetiva Fato típico é composto por conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. A conduta possui principalmente duas teorias: causalismo e finalismo. O resultado vem explicado pela teoria normativa e naturalística. Sobre o nexo causal, adota-se a teoria da equivalência dos antecedentes causais. A teoria da equivalência dos antecedentes é rigorosa; permite o regresso ao infinito. O adultério foi revogado em 2005 pela Lei nº 11.106. Se fosse aplicada a equi- valência dos antecedentes, no caso do adultério, chegaria a punir o lenhador que cortou a árvore cuja madeira foi feita a cama em que o casal cometeu o adultério. Por isso, esse rigor deve ser limitado. O primeiro limitador é o § 1º do art. 13, nas causas supervenientes relativa- mente independentes, que por si só produzem o resultado. Havia necessidade de criar critérios objetivos de imputação. Se esses critérios objetivos não estiverem presentes, não se chegará à análise do dolo. O Código Penal manda punir, pois é causa. Por isso, há outro freio, porque, por vezes, o dolo somente é insuficiente. Teoria da Imputação Objetiva – Requisitos: 1. criação ou incremento de um risco não permitido para o objeto da ação. Cria-se um risco proibido ou aumenta-se esse risco proibido. Se o risco for diminuído, não poderá o agente ser punido; 2. o risco se realiza no resultado concreto; 3. o resultado se encontra dentro do alcance do tipo. No caso do avião, há um exemplo claro do resultado fora do tipo. Se permitisse a punição de quem entregou a passagem, poderia punir também a pessoa que chama o bombeiro por estar o prédio pegando fogo e esse bombeiro vem a falecer. Hipóteses de exclusão da imputação objetiva: – risco permitido; – risco tolerado; Direito Penal 31 – diminuição do risco; – resultado jurídico encontra-se fora do âmbito de proteção da norma. 12. Dolo A teoria que explica o nexo de causalidade é a teoria da equivalência dos ante- cedentes. Um dos limitadores dessa teoria é o § 1º do art. 13. Outro limitador é a teoria da imputação objetiva. O terceiro limitador é a imputação subjetiva, o que está dentro da cabeça do réu. Teorias do dolo: a) teoria da representação: exige apenas a previsão do resultado; b) teoria da vontade: exige tanto a previsão quanto a vontade de produzir o resultado; c) teoria do consentimento: há dolo quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado. Dolo não é só consciência, é também vontade. A teoria da representação confunde o dolo com a culpa consciente. No Brasil, adota-se a teoria da vontade complementada com a teoria do con- sentimento. Código Penal, art. 18, I: Diz-se o crime doloso: – quando o agente quis o resultado (teoria da vontade); – quando o agente assumiu o risco de produzi-lo (teoria do consentimento). Dolo direto: – dolo direto de primeiro grau: o fim é diretamente pretendido pelo agente; – dolo direto de segundo grau: o resultado é obtido como consequência necessária à produção do fim. Dolo de consequências necessárias: Ex.: matador de aluguel vai explodir o avião para matar um alvo. Uma das dez pessoas é o alvo, então, o matador coloca uma bomba no avião. Em relação ao alvo, cometeu o agente dolo direto de primeiro grau. Em relação às demais pessoas, cometeu dolo direto de segundo grau. Diferente do dolo eventual em que o agente não quer o resultado, no dolo direto de segundo grau, ele quer a morte das outras pessoas, porque precisa ex- plodir o avião e matar seu alvo. Direito Penal32 Dolo indireto: – dolo alternativo: o agente deseja, com igual intensidade, a produção de um ou de outro resultado; – dolo eventual: o agente não quer o resultado, mas o prevê e o aceita como possível, assumindo o risco que ele ocorra. 13. Culpa No art. 18, adotam-se duas teorias: teoria da vontade e teoria do consentimento. No dolo direto de primeiro grau, o fim é diretamente desejado pelo agente. No dolo direto de segundo grau, de consequênciasnecessárias. No dolo eventual, o agente não quer o resultado. Modalidades de culpa: a) imprudência: agir culposamente; b) negligência: omitir-se culposamente; c) imperícia: culpa profissional. No momento em que o agente está correndo de carro, ou dirigindo de luz apagada à noite, está se agindo imprudentemente. No momento em que o agente está limpando a arma com o cano virado para um grupo de pessoas e há disparo acidental, está agindo imprudentemente. Se o agente chega em casa e deixa a arma em cima do sofá e o filho pequeno pega a arma e vai brincar com o vizinho, matando-o, agiu o agente com negligência. O motorista da van, avisado que os pneus estavam carecas e mesmo assim não os troca e por essa razão provoca um acidente, agiu com negligência. No caso dos prédios do Rio de Janeiro, construídos com material de péssima qualidade e areia da praia, agiu o engenheiro com imperícia. Espécies de culpa: a) culpa inconsciente; b) culpa consciente; c) culpa própria; e d) culpa imprópria ou por extensão. Culpa inconsciente é aquela sem previsão. Culpa consciente é aquela com previsão. Culpa própria é aquela em que o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo. Direito Penal 33 Culpa imprópria, prevista no art. 20, § 1º, decorre do erro inescusável. O homem médio é o representante do homem comum. Tem pensar e agir medianos. Se entender que o pai agiu de forma irresponsável, que descumpriu o dever de cuidado, responderá ele por culpa imprópria ou por extensão. A ideia é dar para o ato doloso do pai, no exemplo dado, uma pena por ato culposo. Exercício 25. (FGV – Exame da Ordem 2012.2) O homicídio culposo, dada a menor repro- vabilidade da conduta, permite a compensação de culpas. Certo ou errado? 14. Elementos do Crime Culposo – Dolo Eventual x Culpa Consciente Modalidades de culpa: imprudência, negligência e imperícia. Às vezes, imprudência e negligência estão juntas, e uma não exclui a outra. Modalidades de culpa não devem ser confundidas com as espécies de culpa que são a culpa inconsciente, a culpa consciente, a culpa própria e a culpa imprópria. Na culpa imprópria, o agente comete o fato em face de erro inescusável e, embora seja fato doloso, é punível culposamente, por política criminal. Elementos do crime culposo: 1. conduta inicial voluntária: é preciso que o agente pratique uma conduta livre; 2. violação do dever de cuidado objetivo: a vida em sociedade só é possível pela abstenção de praticar comportamentos perigosos; 3. resultado involuntário; a conduta inicial foi voluntária e o resultado foi involuntário; 4. nexo causal: existe vínculo entre a conduta e o resultado; 5. previsibilidade objetiva do resultado: o resultado tem que ser previsível. Se for imprevisível, existirão caso fortuito e força maior que excluirão a culpa; 6. ausência de previsão: no caso concreto, não pode o réu ter previsto o re- sultado, exceto a culpa consciente; 7. tipicidade: deve haver enquadramento. Culpa consciente: confiança nas próprias habilidades pessoas x dolo eventual: descaso em relação ao bem jurídico. Direito Penal34 Exercício 26. (FGV – XII Exame Unificado – 2013) Wilson, competente professor de uma autoescola, guia seu carro por uma avenida à beira-mar. No banco do ca- rona, está sua noiva, Ivana. No meio do percurso, Wilson e Ivana começam a discutir: a moça reclama da alta velocidade empreendida. Assustada, Iva- na grita com Wilson, dizendo que, se ele continuasse naquela velocidade, poderia facilmente perder o controle do carro e atropelar alguém. Wilson, por sua vez, responde que Ivana deveria deixar de ser medrosa e que nada aconteceria, pois se sua profissão era ensinar os outros a dirigir, ninguém poderia ser mais competente do que ele na condução de um veículo. Toda- via, ao fazer uma curva, o automóvel derrapa na areia trazida para o asfalto por conta dos ventos do litoral, o carro fica desgovernado e acaba ocor- rendo o atropelamento de uma pessoa que passava pelo local. A vítima do atropelamento falece instantaneamente. Wilson e Ivana sofrem pequenas escoriações. Cumpre destacar que a perícia feita no local constatou excesso de velocidade. Nesse sentido, com base no caso narrado, é correto afirmar que, em relação à vítima do atropelamento, Wilson agiu com: a) Dolo direto. b) Dolo eventual. c) Culpa consciente. d) Culpa inconsciente. 15. Crimes Qualificados pelo Resultado – Crime Preterdoloso Crimes preterdolosos são crimes qualificados pelo resultado. Em 1984, houve toda uma parte geral nova no Código Penal. Antes dessa reforma, nos crimes qualificados pelo resultado, o resultado agra- vador era imputado ao agente a título de responsabilidade penal objetiva. No direito penal, não cabe responsabilidade penal objetiva. É impossível aplicação de pena sem analisar do dolo e da culpa. A parte geral nova do Código Penal evoluiu, pois com a reforma de 1984, surgiu o art. 19. Em relação aos crimes qualificados pelo resultado, a morte só poderá ser imputada ao agente se for dolosa ou ao menos culposa. Direito Penal 35 Crimes qualificados pelo resultado: a) dolo + dolo; b) culpa + culpa; c) culpa + dolo. Exemplo: o agente conduz seu veículo de forma imprudente, ultrapassando o sinal vermelho e atropelando uma pessoa. O agente vê a pes- soa na sua frente com a perna quebrada pedindo ajuda e a ignora e vai embora – omissão de socorro. Há culpa no atropelamento de forma culposa e dolo na omissão de socorro; d) dolo + culpa: crime preterdoloso – dolo no fato antecedente + culpa no resultado consequente. Lesão corporal seguida de morte. 16. Erro de Tipo Essencial Crime preterdoloso é aquele que tem dolo na conduta e culpa no resultado. Em regra, não cabe tentativa no crime preterdoloso. Erro de tipo: erro de tipo essencial e erro de tipo acidental. Erro de tipo essencial é uma espécie do erro de tipo. É aquele que incide sobre elemento essencial do crime. CP, art. 20, caput “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.” Erro de tipo essencial: espécies. – escusável, inevitável ou invencível: é o que não se origina da culpa do agente (exclui dolo e culpa). Se for escusável, será desculpável para o direi- to. Não poderia ter sido evitado, mesmo que o agente tivesse sido diligen- te. Consequentemente, não tem crime; – inescusável, evitável ou vencível: é o que se origina da culpa do agente (ex- clui apenas o dolo, permitindo a punição do agente por crime culposo, se previsto em lei). É indesculpável, o direito não desculpa. O erro poderia ter sido evitado, é vencível. Origina-se da culpa do agente. Permite a punição do agente por crime culposo, se previsto em lei. Sempre que há erro de tipo essencial, não há dolo. Se for essencial e inescusável, caberá culpa para o agente. Direito Penal36 Exercício 27. (FGV – Exame da Ordem 2012.4) Platão, desejando matar Sócrates, entrega a Aristóteles uma arma, fazendo-o supor, erroneamente, que está desmu- niciada e, portanto, incapaz de oferecer qualquer perigo. Ao perceber que Aristóteles está manuseando a arma e que sequer conferiu a informação dada no sentido de que não havia balas no seu interior, Platão induz Aris- tóteles a acionar o gatilho na direção de Sócrates. Assim é feito e Sócrates acaba falecendo em decorrência do tiro que levou. Platão praticou homicídio doloso e Aristóteles, homicídio culposo. Certo ou errado? 17. Erro de Tipo Acidental Gênero – erro de tipo. Espécies – erro de tipo essencial + erro de tipo acidental. Erro de tipo acidental incide sobre elemento acidental, acessório, secundário do tipo. No erro de tipo acidental, nunca haverá exclusãodo dolo, da culpa e do crime. Nunca haverá isenção de crime para o agente. No error in objecto (erro sobre o objeto), o agente supõe que sua conduta recai sobre um determinado objeto, em verdade, incide sobre objeto distinto. Aberratio Causae (erro sobre o nexo causal): também chamado de dolus ge- neralis, erro sucessivo, desvio no plano. O agente consegue alcançar o resultado pretendido, porém, de outro modo. O resultado pretendido é alcançado, mas de outra maneira. Isso não exclui o crime. Error in persona (erro sobre a pessoa): o agente confunde a vítima visada com outra. CP, art. 20, § 3º: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.” Nesse caso, o agente responderá, além do homicídio, por crime contra irmão. Error in persona: o agente confunde sua vítima com outra. Aberratio ictus: erro na execução (erro de pontaria). É erro na execução, pon- taria. Não é erro sobre a pessoa, mas na execução. Se acertar as duas pessoas, responderá o agente por concurso de crimes. Direito Penal 37 Aberratio criminis ou delicti (resultado diverso do pretendido): o agente dese- java cometer um crime, mas, por erro na execução (erro de pontaria), acaba por praticar delito diverso. Exercício 28. (FGV – Exame da Ordem – 2010.3) Joaquim, desejoso de tirar a vida da pró- pria mãe, acaba causando a morte de uma tia (por confundi-la com aquela). Tendo como referência a situação acima, é correto afirmar que Joaquim in- corre em erro (...) de tipo acidental na modalidade error in persona e deverá responder pelo crime de homicídio com a incidência da agravante relativa ao crime praticado contra ascendente (mesmo que a vítima não seja, de fato, a sua genitora). Certo ou errado? 18. Iter Criminis O erro de tipo divide-se em essencial e acidental. O único que pode excluir o crime é o erro de tipo essencial. Iter criminis: diz respeito às fases percorridas pelo agente para a prática do crime, é o itinerário do crime, isto é: a) cogitação – fase interna; b) preparação – fase externa; c) execução – fase externa; d) consumação – fase externa. A cogitação significa que o agente decide mentalmente praticar o crime. É a fase subjetiva do crime. Não há ofensa ao bem jurídico, por isso, no Brasil, é im- punível a intenção. A preparação diz respeito à prática de atos necessários para execução. Ex.: a compra da arma. Ainda não há ofensa à vida da vítima. Como regra, a preparação também é impunível. Às vezes, a preparação constitui um crime autônomo: se o agente planejava praticar um homicídio e para tanto comprou uma arma, sendo que ele não possuía porte, ao ser abordado pela polícia ele poderá ser preso, pois não tem autorização, poderá ser responsabilizado de forma autônoma pelo porte ilegal de arma de fogo. A execução é punível, pois ali há ofensa do bem jurídico. Direito Penal38 Quando acaba o ato executório e começa o consumatório? Teoria objetivo-formal ou lógico-formal, criada por Von Liszt: haverá ato exe- cutório quando o autor iniciar a prática do verbo nuclear do tipo. Ex.: quando puxar o gatilho. Teoria objetivo-individual, defendida por Zaffaroni: haverá ato executório com a prática do núcleo do tipo e também com atos imediatamente anteriores a ele, de acordo com o plano concreto do agente. Exercício 29. (FGV – Exame da Ordem – 2010.2) Arlete, em estado puerperal, manifesta a intenção de matar o próprio filho recém-nascido. Após receber a criança no seu quarto para amamenta-la, a criança é levada para o berçário. Durante a noite, Arlete vai até o berçário, e, após conferir a identificação da criança, a asfixia, causando a sua morte. Na manhã seguinte, é constatada a morte por asfixia de um recém-nascido, que não era o filho de Arlete. Diante do caso concreto, assinale a alternativa que indique a responsabilidade penal da mãe (...) Crime de infanticídio, pois houve erro quanto à pessoa. Certo ou errado? 19. Tentativa ou Conatus O iter criminis tem quatro fases: a cogitação, a preparação, a execução e a consumação. O dilema é saber quando termina o ato executório e inicia o consumatório. O exaurimento é uma quinta fase do iter criminis? Não, o exaurimento é consequência do crime. Tentativa: natureza jurídica. É uma norma de extensão ou ampliação temporal da figura típica. Antecipa a punição do agente para o momento anterior ao momento da consumação. A técnica no Brasil é a descrição dos crimes na sua forma consumada. Há a norma de extensão, combinando o art. 121 com o art. 14. Punibilidade da tentativa: a) teoria subjetiva: preocupa-se exclusivamente com a vontade do agente. Cuida da intenção do agente. b) teoria objetiva: preocupa-se exclusivamente com o perigo proporcionado ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Cuida da ofensa ao bem jurídico. Direito Penal 39 A regra no Brasil é a teoria objetiva. CP, art. 14, parágrafo único: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspon- dente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.” Se fosse adotada a teoria subjetiva, não haveria diferença na aplicação da pena na forma consumada e tentada. O dolo de quem mata é o mesmo de quem tenta matar. Critério para diminuição da pena (1/3 a 2/3): – iter criminis percorrido; – mais próximo da consumação, menor a redução; – mais distante da consumação, maior a redução. O critério de redução é inversamente proporcional à proximidade da consu- mação. Teoria subjetiva – intenção do agente. Teoria objetiva – ofensa ao bem jurídico. No Brasil, adota-se em regra a teoria objetiva. Existe exceção. Nos crimes chamados de atentado ou empreendimento, há a mesma pena para forma consumada ou tentada. Ex.: art. 352 – evadir-se ou tentar evadir-se. 20. Infrações Penais que Não Admitem Tentativa A natureza jurídica da tentativa é uma norma de ampliação ou extensão temporal da figura típica. A teoria adotada no Brasil é a objetiva: ofensa ao bem jurídico. – elementos do crime culposo: conduta inicial voluntária, violação do dever de cuidado objetivo, resultado involuntário, nexo causal, previsibilidade objetiva do resultado, ausência de previsão e tipicidade. Crimes culposos (exceção: culpa imprópria): o resultado é involuntário, não é possível tentar praticar algo que não se quer praticar. Não cabe tentativa no crime culposo, com exceção da culpa imprópria. Culpa imprópria: art. 20, § 1º. Ex.: o pai que acorda de madrugada e vê um vulto na sala, atira achando que é um ladrão, mas era o filho. Não é culpa propria- mente dita, mas é dolo. O pai atira intencionalmente, mas, por política criminal, o crime será considerado culposo, pois o pai incidiu em erro. Direito Penal40 Crimes preterdolosos: crimes preterdolosos são aqueles em que há dolo na conduta e culpa no resultado. Se não couber tentativa na culpa, não caberá no preterdolo, pois o resultado é culposo. Contravenções penais. 21. Espécies de Tentativa – Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz Há várias nomenclaturas adotadas pela doutrina sobre as tentativas. Tentativa perfeita, tentativa acabada ou crime falho: o agente esgota todos os meios executórios que tinha à sua disposição, e não consegue consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade. Tentativa imperfeita ou tentativa inacabada: o agente inicia a execução, mas não esgota o processo executório, deixando de consumar o crime por circunstân- cias alheias à sua vontade. Tentativa branca ou incruenta: ocorre quando o objeto material não é atingido pela conduta criminosa. Tentativa vermelha ou cruenta: ocorre quando o objeto material é atingido pela conduta criminosa.Desistência voluntária: reclama um não fazer – o agente interrompe o pro- cesso executório do crime, abandonando a prática dos demais atos necessários e que estavam à sua disposição para a consumação. O agente desiste de prosseguir com a execução, se abstém. Pressupõe a voluntariedade do agente (mas não necessariamente a espontaneidade). Ato voluntário é ato livre, diferente do ato espontâneo que é ato verdadeiro, que reflete sentimento honesto, íntimo do agente. Pode ser que o agente desista contrariado, por ter sido convencido por um amigo, por exemplo. Não é admitida nos crimes unissubsistentes, pois a conduta não pode ser fracionada. Se a consumação é praticada com um único ato, não há que se falar em desistência. Arrependimento eficaz ou resipiscência: reclama um fazer – depois de já ter praticado todos os atos executórios suficientes à consumação do crime, o agente toma providências para evitar a produção do resultado. Pressupõe a eficácia do ato do agente e só é possível nos crimes materiais. Só cabe nos crimes de resultado. Direito Penal 41 Exercício 30. (FGV – Exame da Ordem – 2010.3) Marcus, visando roubar Maria, a agride, causando-lhe lesões corporais de natureza leve. Antes, contudo, de subtrair qualquer pertence, Marcus decide abandonar a empreitada criminosa, pe- dindo desculpas à vítima e se evadindo do local. Maria, então, comparece à delegacia mais próxima e narra os fatos à autoridade policial. No caso acima, o delegado de polícia (...) deverá lavrar termo circunstanciado pelo crime de lesões corporais de natureza leve. Certo ou errado? 22. Arrependimento Posterior No caso da desistência voluntária e arrependimento eficaz, o agente responderá pelos atos já praticados. Desistência pressupõe um não continuar, não fazer. O arrependimento presu- me um fazer, de modo a tomar providências para impedir a produção do resultado. A desistência deve ser livre; o arrependimento tem que ser eficaz, conseguin- do impedir a produção do resultado. Arrependimento posterior, causa de diminuição de pena: CP, art. 16: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.” Requisitos: a) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa: cabe, quando a violência é contra coisa, se presentes os demais requisitos. A doutrina entende que o termo violência tem que ser interpretado como dolosa. A violência pode existir na modalidade culpa; por exemplo, nos crimes de trânsito. O benefício cabe no homicídio culposo, desde que preenchidos os outros requisitos; b) reparação do dano ou restituição da coisa: entende-se que essa repara- ção deve ser total. Se o prejuízo foi de R$ 1.000,00, a reparação deve ser de R$ 1.000,00, exceto quando a vítima concorda em receber valor menor de reparação; c) ato voluntário do agente: não é o mesmo que ato espontâneo. Ato volun- tário é ato livre; d) até o recebimento da denúncia ou da queixa: limite temporal. Não é até o oferecimento da denúncia, mas sim até o recebimento. Reparado o dano após o recebimento, caberá a atenuante do art. 65, III, “b”. Direito Penal42 CP, art. 65, III, “b”: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III – ter o agente: b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o cri- me, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, re- parado o dano.” Se o dano for reparado até o recebimento da denúncia, caberá o art. 16. Se já recebeu a denúncia, reparando, caberá o art. 65. Súmula nº 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” Exercício 31. (FCC – 2013 – TJPE – Juiz) O arrependimento posterior (...) deve ocorrer até o oferecimento da denúncia ou da queixa. Certo ou errado? 23. Crime Impossível O crime impossível possui diversos sinônimos: quase crime, tentativa inidônea, tentativa inadequada, tentativa inútil, tentativa impossível e crime oco. O art. 17 do Código Penal dispõe que não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossí- vel consumar-se o crime. É necessário esclarecer que o crime impossível é uma causa de exclusão da tipicidade. Há duas hipóteses de crime impossível previstas no artigo acima referido: a primeira é o crime impossível por ineficácia absoluta do meio. Quando a lei fala em meio, é o meio de execução que o agente escolhe para praticar o crime. Ex.: arma defeituosa; a segunda é o crime impossível por impropriedade absoluta do objeto. Ex.: mulher que, achando estar grávida, ingere um remédio abortivo, porém, ela não está grávida. Exercício 32. (Cespe – 2012 – PC-AL – Delegado de Polícia) Considere que Pedro, pe- nalmente imputável, pretendendo matar Rafael, seu desafeto, aponta em Direito Penal 43 sua direção uma arma de fogo e aperta o gatilho por diversas vezes, não ocorrendo nenhum disparo em razão de defeito estrutural da arma que, de forma absoluta, impede o seu funcionamento. Nessa situação, Pedro será punido pela tentativa delituosa, porquanto agiu com manifesta vontade de matar José. Certo ou errado? 24. Crime Impossível e a Súmula nº 145 do STF Conforme estudado anteriormente, o art. 17 do Código Penal traz duas hipóteses de crime impossível. Insta salientar que, seja a ineficácia do meio ou impropriedade do objeto, es- tas devem ser absolutas, pois, se forem relativas, haverá tentativa punível. A Súmula nº 145 do STF estabelece que não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. A Lei de Drogas traz em seu art. 33 diversas condutas, como importar, expor- tar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, dentre outras. É necessário observar que apenas no verbo “vender” haverá crime impossível, porém, a prisão é legítima nos outros verbos nucleares. Exercício 33. (MPE-SC – 2013 – MPE-SC – Promotor de Justiça) No caso do dono de esta- belecimento, desconfiado da honestidade de um de seus funcionários, man- da-o selecionar determinado produto, deixando-o sozinho num cômodo, ao mesmo tempo que coloca policiais de atalaia, previamente solicitados, que o surpreendem no ato de furtar, conduta que corresponde a crime de ensaio. Certo ou errado? 25. Ilicitude – Elemento Subjetivo Para a Teoria Causalista, mais antiga, adotada antes da reforma de 1984, o crime é fato típico, ilícito e culpável. Com a adoção do finalismo no Brasil, surgem duas posições, uma tripartida como a causalista e outra bipartida, no sentido de que crime é só fato típico e ilícito. É preciso esclarecer que a teoria majoritária é a Teoria Finalista Tripartida. Direito Penal44 O primeiro degrau corresponde ao fato típico, o segundo, à ilicitude e o ter- ceiro, à culpabilidade. Será estudado aqui o segundo degrau, referente à ilicitude e, portanto, é pre- ciso observar as causas excludentes de ilicitude, nos termos do art. 23 do Código Penal. Não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Exercício 34. (FGV – 2013 – MPE-MS – Analista – Direito) No Direito Penal brasileiro, pre- valece no âmbito doutrinário e jurisprudencial a adoção da teoria tripartida do fato criminoso, ou seja, crime é a conduta típica, ilícita e culpável. Nem toda conduta típica será ilícita, tendo em vista que existem causas de exclu- são da ilicitude. As alternativas a seguir apresentam causas que excluem a ilicitude, de acor- do com o Código Penal, à exceção de uma. Assinale-a: a) Legítima defesa. b) Obediência hierárquica.
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