CAP.5 – TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

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TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
Conceito de contrato.
O código civil de 2002, a exemplo do seu antecessor, não cuidou de definir o conceito de contrato.
De início, nota-se que o contrato é um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres. São, em suma, todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessórios.
É um ato jurídico em sentido amplo, em que há o elemento norteador da vontade humana que pretende um objetivo de cunho patrimonial (ato jurígeno); constitui um negócio jurídico por excelência. 
Para existir o contrato, seu objeto ou conteúdo deve ser lícito, não podendo contrariar o ordenamento jurídico, a boa-fé, a sua função social e econômica e os bons costumes. 
Em suma, e em uma visão clássica ou moderna, o contrato pode ser conceituado como sendo um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial.
Buscando a feição interna contratual, Maria Helena Diniz aponta dois elementos essenciais para a formação do instituto: um estrutural, constituído pela alteridade; e outro funcional, formado pela composição de interesses contrapostos, mas harmonizáveis. A alteridade constitui-se pela presença de pelo menos duas pessoas quando da constituição do contrato. 
Justamente pela existência desses dois elementos é que seria vedada a autocontratação ou celebração de um contrato consigo mesmo. Mas dúvidas surgem quanto a essa possibilidade, diante do art. 117, CC:
Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos.
 	É possível a outorga de poderes para que a pessoa que represente outrem celebre um contrato consigo mesmo, no caso, um mandato em causa própria. Não estando presente essa autorização ou havendo proibição legal, o mandato em causa própria é anulável, o que merece aplicação também nos casos de substabelecimento.
No tocante ao prazo para a ação anulatória, filiamo-nos ao entendimento pelo qual deve ser aplicado o art. 179 do CC, que traz um prazo geral de dois anos.
Não há uma autocontratação perfeita, sem alteridade, nesse caso, pois a presença de duas pessoas continua sendo essencial para a sua validade.
Ainda sobre o conceito clássico de contrato, exige-se um conteúdo patrimonial, ou a patrimonialidade.
Num conceito pós-moderno ou contemporâneo, o contrato constitui a relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também perante terceiros.
Assim:
1º) o contrato está amparado em valores constitucionais, sobretudo na solidariedade social (art. 3º, I, CF/88). Os princípios contratuais, caso da boa-fé objetiva e da função social do contrato, amparam-se em princípios constitucionais.
2º) o contrato pode envolver um conteúdo existencial, relativo a direitos da personalidade. Ex: exploração patrimonial da imagem de um atleta profissional.
A proteção dos direitos da personalidade e da dignidade humana no contrato tem relação direta com a função social do contrato. Nesse sentido, enunciado 23: “a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo CC, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”.
3º) o contrato pode gerar efeitos perante terceiros, sendo essa a feição da eficácia externa da função social dos contratos.
Classificações contratuais
1. Quanto aos direitos e deveres das partes envolvidas
O negócio jurídico pode ser unilateral, bilateral ou plurilateral. O contrato é sempre negócio jurídico bilateral ou plurilateral, eis que envolve pelo menos duas pessoas (alteridade).
No entanto, o contrato também pode ser classificado como:
a) contrato unilateral – apenas um dos contratantes assume deveres em face do outro. Ex: doação pura e simples: há duas vontades, mas do concurso de vontades surgem deveres apenas para o doador. Ex2: mútuo e o comodato.
Apesar de duas vontades, apenas uma delas será devedora, não havendo contraprestação.
b) contrato bilateral – os contratantes são simultaneamente e reciprocamente credores e devedores uns dos outros, produzindo o negócio direitos e deveres para ambos os envolvidos, de forma proporcional. É também denominado contrato sinalagmático, pela presença do sinalagma, que é a proporcionalidade das prestações.
c) contrato plurilateral – envolve varias pessoas, trazendo direitos e deveres para todos os envolvidos, na mesma proporção. Ex: seguro de vida e consórcio.
2. Quanto ao sacrifício patrimonial das partes
a) contrato oneroso – traz vantagem para ambos os contratantes, pois estes sofrer o mencionado sacrifício patrimonial. Ambas as partes assumem deveres obrigacionais, havendo um direito subjetivo de exigi-lo. Há uma prestação e uma contraprestação. Ex: compra e venda.
b) contrato gratuito ou benéfico – onera somente uma das partes, proporcionando à outra uma vantagem sem qualquer contraprestação. Ex: doação pura ou simples.
Observação: em regra, o contrato oneroso é bilateral, e o gratuito é unilateral. Mas pode haver exceção, como é o caso do contrato de mútuo de dinheiro sujeito a jurus (mútuo feneratício) pelo qual além da obrigação de restituir a quantia emprestada (contrato unilateral), devem ser pagos juros (contrato oneroso).
3. Quanto ao momento do aperfeiçoamento do contrato
a) contrato consensual – tem aperfeiçoamento pela simples manifestação de vontade das partes envolvidas. Ex: compra e venda, doação, locação, entre outros.
b) contrato real – se aperfeiçoa com a entrega da coisa, de um contratante para o outro. Antes da entrega da coisa tem-se apenas uma promessa de contratar e não um contrato perfeito e acabado. Ex: comodato, mutuo, contrato estimatório e depósito.
Observação: não se pode confundir o aperfeiçoamento do contrato (plano de validade) com o seu cumprimento (plano de eficácia). No caso dos contratos reais, a entrega da coisa está no plano de validade.
4. Quanto aos riscos que envolvem a prestação 
a) contrato comutativo – as partes já sabem quais são as prestações, ou seja, essas são conhecidas ou pré-estimadas.
b) contrato aleatório – a prestação de uma das partes não é conhecida com exatidão no momento da celebração do negócio jurídico pelo fato de depender da sorte, da álea, que é um fator desconhecido. Alguns negócios são aleatórios devido a sua própria natureza, em outros casos, em virtude da existência de um elemento acidental, que torna a coisa ou o objeto incerto quanto à sua existência ou quantidade. O CC consagra duas formas básicas de contratos aleatórios:
 - Contrato aleatório emptio spei – um dos contratantes toma para si o risco relativo à própria existência da coisa, sendo ajustado um determinado preço, que será devido integralmente, mesmo que a coisa não exista no futuro, desde que não haja dolo ou culpa da outra parte. Ex: venda da esperança.
 - Contrato aleatório emptio rei speratae – se o risco versar somente em relação à quantidade da coisa comprada, pois foi fixado pelas partes um mínimo como objeto do negócio. A parte terá direito a todo o preço, desde que da sua parte não tenha concorrido com culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Mas, se a coisa não vier a existir, alienação não haverá, e o alienante deverá devolver o preço recebido. Ex: venda da esperança com coisa esperada.
5. Quanto à previsão legal
a) contrato típico – tem previsão legal mínima, ou seja, um estatuto legal suficiente.b) contrato atípico – não há uma previsão legal mínima. O art. 425 dispõe que é lícita a criação de contratos atípicos, desde que observados os preceitos gerais da codificação privada.
6. Quanto à negociação do conteúdo pelas partes. Contrato de adesão x contrato de consumo
a) contrato de adesão – uma parte, o estipulante, impõe o conteúdo negocial, restando à outra parte, o aderente, duas opções: aceitar ou não o conteúdo desse negócio. O conceito deve ser visto em sentido amplo, de modo a englobar todas as figuras negociais em que as cláusulas são preestabelecidas ou predispostas, caso do contrato-tipo e do contrato formulário. O contrato de adesão não necessariamente será de consumo.
b) contrato paritário – aquele cujo conteúdo é plenamente discutido entre as partes.
Observação: Não se pode confundir o contrato de consumo com o de adesão. Na categorização do contrato de adesão, leva-se em conta a forma de celebração do negócio. Já o contrato de consumo pode ser conceituado como sendo aquele em que alguém, um profissional, fornece um produto ou presta um serviço a um destinatário final – fático e econômico - , denominado consumidor, mediante remuneração direta ou vantagens indiretas (art. 2º e 3º, CDC).
Nem todo contrato de consumo é de adesão. Ademais, nem todo contrato de adesão é de consumo.
7. Quanto à presença de formalidades ou solenidades
Forma é gênero, ou seja, qualquer formalidade, caso da forma escrita. Solenidade é espécie, querendo significar o ato público, caso da escritura pública.
a) contrato formal – exige qualquer formalidade.
b) contrato informal – não exige qualquer formalidade, constituindo regra geral.
c) contrato solene – exige solenidade pública. A escritura pública somente é necessária para os negócios de alienação de imóvel com valar superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 108).
d) contrato não solene – não há necessidade de se lavrar a escritura pública em tabelionato de notas.
8. Quanto à independência contratual. Os contratos coligados ou conexos
a) contrato principal ou independente – existe por si só.
b) contrato acessório – aquele cuja validade depende de um outro negócio, o contrato principal. ex: contrato de fiança. 
Diante do princípio da gravitação jurídica, pelo qual o acessório segue o principal, tudo o que ocorre no contrato principal repercute no acessório. Todavia, deve ficar claro que o que ocorre no contrato acessório não repercute no principal. Assim, a nulidade do contrato acessório não gera a nulidade do contrato principal (art. 184).
- Contratos coligados – Existe uma independência entre os negócios jurídicos cujos efeitos estão interligados. Os contratos existem por si só, mas estão ligados entre si. Embora distintos, estão ligados por uma cláusula acessória, implícita ou explícita. Se encontrem ligados por um nexo funcional, podendo essa dependência ser bilateral, unilateral ou alternativa. Mantém-se a individualidade dos contratos, mas as vicissitudes de um podem influir sobre o outro.
Trata-se de um negócio intermediário entre os contratos principais e acessórios. Essa natureza hibrida foi reconhecida por nosso Tribunais, inclusive pelo STJ. Em uma primeira situação, o STJ entendeu que o inadimplemento de um determinado contrato pode gerar a extinção de outro, diante de uma relação de interdependência.
Em outro caso envolvendo contratos ligados, o mesmo STJ entendeu que o contrato de trabalho entre clube e atleta profissional seria o negócio principal, sendo o contrato de exploração de imagem o negócio jurídico acessório.
9. Quanto ao momento do cumprimento
a) contrato instantâneo ou de execução imediata – tem aperfeiçoamento e cumprimento de imediato.
c) contrato de execução diferida – tem o cumprimento previsto de uma vez só no futuro.
c) contrato de execução continuada ou de trato sucessivo – tem o cumprimento previsto de forma sucessiva ou periódica no tempo. 
10. Quanto à pessoalidade
a) contratos pessoal, personalíssimos ou intuitu personae – a pessoa do contratante é elemento determinante de sua conclusão. O contrato não pode ser transmitido por ato inter vivos ou mortis causa. Ex: contrato de fiança.
b) contrato impessoal – a pessoa do contratante não é juridicamente relevante para a conclusão do negócio.
11. Quanto à definitividade do negócio
a) contrato preliminar ou pré-contrato – negocio que tende à celebração de outro no futuro.
b) contrato definitivo – não tem qualquer dependência futura.
Princípios contratuais no código civil de 2002
1. Princípio da autonomia privada
O contrato, como é cediço, está situado no âmbito dos direitos pessoais, sendo inafastável a grande importância da vontade sobre o instituto, eis que se trata do negócio jurídico por excelência.
Inicialmente, percebe-se no mundo negocial plena liberdade para a celebração dos pactos e avenças com determinadas pessoas, sendo o direito à contratação inerente à própria concepção da pessoa humana, um direito existencial da personalidade advindo do princípio da liberdade. Essa é a liberdade de contratar, que está relacionada com a escolha da pessoa ou das pessoas com quem o negócio será celebrado, sendo uma liberdade plena. Entretanto, em alguns casos, nítidas são as limitações à carga volitiva, eis que não se pode, por exemplo, contratar com o Poder Público se não houver autorização para tanto.
Em outro plano, a autonomia da pessoa pode estar relacionada com o conteúdo do negócio jurídico, ponto em que residem limitações ainda maiores à liberdade da pessoa humana. Trata-se da liberdade contratual.
Dessa dupla de liberdade da pessoa, sujeito contratual, é que decorre a autonomia privada, que constitui a liberdade que a pessoa tem para regular os próprios interesses. Mas essa autonomia não é absoluta, encontrando limitações em normas de ordem pública e nos princípios sociais.
Este autor filia-se à parcela da doutrina que propõe a substituição do velho e superado princípio da autonomia da vontade pelo princípio da autonomia privada, o que leva ao caminho sem volta da adoção do princípio da função social do contrato.
A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecendo-lhe conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. A expressão autonomia da vontade tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto, real.
Não há dúvida de que a vontade perdeu a importância que exercia no passado para a formação dos contratos. Outros critérios entram em cena para a concretização prática do instituto. A autonomia não é da vontade, mas da pessoa humana.
O principal campo de atuação do princípio da autonomia privada é o patrimonial. Esse princípio traz limitações claras, principalmente relacionadas com a formação e reconhecimento da validade dos negócios jurídicos. A eficácia social pode ser apontada como uma dessas limitações, havendo clara relação entre esse preceito e o princípio da função social dos contratos, que , apesar de não eliminar totalmente a autonomia privada ou a liberdade contratual, reduz o seu alcance.
O contrato de hoje é constituído por uma soma de fatores, e não mais pela vontade pura dos contratantes, delineando-se o significado do princípio da autonomia privada, pois outros elementos de cunho particular irão influenciar o conteúdo do negócio jurídico patrimonial. Na formação do contrato, muitas vezes, percebe-se a imposição de cláusulas pela lei ou pelo Estado, o que nos leva ao caminho sem volta da intervenção estatal nos contratos ou dirigismo contratual.
Também é pertinente lembrar que, muitas vezes, a supremacia econômica ou política de uma parte sobre a outra faz com que a parte mais forte dite as regras contratuais, estando a vontade do mais fraco mitigada.
Na prática predominam os contratos de adesão, principal razão pela qual se pode afirmar que a autonomia da vontade não é mais princípio contratual.A vontade tem agora um papel secundário.
Por todos esses fatores, conceitua-se o princípio da autonomia privada como sendo um regramento básico, de ordem particular – mas influenciado por normas de ordem pública – pelo qual na formação do contrato, além da vontade das partes, entram em cena outros fatores: psicológicos, políticos, econômicos e sociais. Trata-se do direito indeclinável da parte de autorregulamentar os seus interesses, decorrente da dignidade humana, mas que encontra limitações em normas de ordem pública, particularmente nos princípios sociais contratuais.
A substituição do princípio da autonomia da vontade pelo princípio da autonomia privada traz serias conseqüências para o instituto negocial, relativizando a princípio da forca obrigatória do contrato.
As normas restritivas da autonomia privada constituem exceção, não admitem analogia ou interpretação extensiva, justamente diante da tão mencionada valorização da liberdade. E em situações de dúvida entre a proteção da liberdade da pessoa humana e os interesses patrimoniais, deve prevalecer a primeira.
Eventualmente, uma norma restritiva da autonomia privada pode admitir a interpretação extensiva ou a analogia, visando proteger a parte vulnerável da relação negocial.
2. Princípio da função social dos contratos 
Trata-se de um princípio de ordem pública pelo qual o contrato deve ser, necessariamente, interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade.
A expressão função social deve ser visualizada com o sentido de finalidade coletiva, sendo efeito do princípio a mitigação ou relativização da força obrigatória das convenções.
Não se deve mais interpretar os contratos somente de acordo com aquilo que foi assinado pelas partes, mas sim levando-se em contra a realidade social que os circunda.
Nesse sentido, art. 421,CC: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Há um projeto de lei em que se propõe mudança no texto, que passaria a ter a seguinte redação: a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
Substituição da expressão liberdade de contratar por liberdade contratual, pois a liberdade de contratar está relacionada com celebração do contrato, que é, em regra, ilimitada, já que a pessoa celebra o contrato quando e com quem quiser, salvo raríssimas exceções; enquanto a liberdade contratual, relacionada com o conteúdo negocial, é que está limitada pela função social.
O projeto de lei visa retirar a expressão em razão, pois a função social não é a razão para o contrato, e sim a autonomia privada. Na verdade, a função social representa um limite.
Sobre a dupla eficácia do princípio em questão, tem prevalecido a ideia de que a função social do contrato tem eficácia tanto interna (entre as partes), quanto externa (para além das partes). Assim:
a) eficácia interna – reconhecida pelo enunciado 360, tem cinco aspectos principais:
a1) proteção dos vulneráveis contratuais – CDC protege o consumidor, CLT protege o trabalhador e o CC protege o aderente em dois dispositivos (art. 423 e 424). O primeiro enuncia que havendo nos contratos de adesão cláusula ambíguas e contraditórias, será adotada a interpretação mais favorável ao aderente. Já o art. 424 determina a nulidade das cláusulas que implicam renúncia antecipada do aderente a um direito resultante da natureza do negócio, quando inseridas em contrato de adesão. Ex: da cláusula de renúncia ao benefício de ordem do fiador.
a2) Vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual - pode motivas a anulação, revisão ou mesmo a resolução do contrato. 
a3) Proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade no contrato - não pode prevalecer o conteúdo do contrato que traz claro prejuízo à proteção da pessoa humana. 
a4) Nulidade de cláusulas antissociais, tidas como abusivas – o art. 187 enuncia a ilicitude, por abuso de direito, havendo excesso contratual que desrespeita a finalidade social (função social). Já o art. 166, II dispõe que é nulo o negócio jurídico se o seu conteúdo for ilícito.
a5) Tendência de conservação contratual, sendo a extinção do contrato, a última medida a ser tomada – reconhecida pelo enunciado 22: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo CC, constitui cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.
b) Eficácia externa – reconhecida pelo enunciado 21, apresenta dois aspectos:
b1) Proteção dos direitos difusos e coletivos – não podendo o contrato prejudicá-los. Há uma função socioambiental do contrato.
b2) Tutela externa do crédito – possibilidade do contrato gerar efeitos perante terceiros ou de condutas de terceiros repercutirem no contrato. Ex: art. 608, que prevê a responsabilidade do terceiro aliciador, ou terceiro cúmplice, que desrespeita a existência do contrato aliciando uma das partes.
O art. 2035, § único (Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.), é de grande importância para a compreensão do sentido da função social e trás aspectos primordiais:
1º) Enuncia que o princípio da função social dos contratos é de ordem pública. como conseqüência, cabe sempre intervenção do MP e conhecimento de ofício pelo juiz.
2º) O dispositivo coloca a função social dos contratos ao lado da função social da propriedade. Pode-se dizer, assim, que a função social dos contratos está baseada na função social da propriedade, constante do art. 5º, XXII e XXIII da CF/88. Em reforço, afirma-se com convicção que a função social do contrato está estribada nos princípios constitucionais de proteção da dignidade humana e da solidariedade social.
3º) O dispositivo possibilita que a função social dos contratos seja aplicada a um contrato celebrado na vigência do CC/16, mas que esteja gerando efeitos na vigência do CC/02, o que se denomina retroatividade motivada ou justificada. A premissa está baseada na antiga lição pela qual as normas de ordem pública podem retroagir.
Não ha qualquer inconstitucionalidade da norma – que mitiga a proteção do direito adquirido em prol de outros valores superiores, em um ponderação do próprio legislador.
3. Princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda)
Preconiza que tem força de lei o estipulado pelas partes da avenca, constrangendo os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico. Importa em autêntica restrição da liberdade.
Não há previsão expressa desse princípio no atual CC. Mas os arts. 398, 390 e 391, que tratam do cumprimento obrigacional e das conseqüências advindas do inadimplemento, afastam qualquer dúvida quanto à manutenção da obrigatoriedade das convenções.
O princípio da força obrigatória ou da obrigatoriedade das convenções continua previsto em nosso ordenamento jurídico, mas não mais como regra geral, como antes era concebido. Hoje constitui exceção à regra geral da socialidade, secundária à função social do contrato. Assim, não tem mais encontrado a predominância e a prevalência que exercia no passado, estando, portanto, mitigado ou relativizado, sobretudo pelos princípios sociais e da função social do contrato e da boa-fé objetiva.
Não há ainda como concordar com o posicionamento no sentido de que o princípio em questão foi definitivamente extinto pela codificação emergente, pois tal conclusão afasta o mínimo de segurança e certeza que se espera do ordenamento jurídico.
Mas não é exagerado afirmar que tal princípio tende a desaparecer, sendo substituído por outro.
4. Princípio da boa-fé objetiva
O CC.02 trouxe a previsão expressa do princípio da boa-fé contratual. A boa-fé, no CC/16, somente era relacionada com a intenção do sujeito de direito, sendo conceituada como boa-fé subjetiva. Mas, desde os primórdios do direito romano já se cogitava outra boa-fé, aquela direcionada à conduta das partes e denominada boa-fé objetiva. Nosso atualCC adota a dimensão concreta da boa-fé, como já fazia o CDC.
A boa-fé objetiva, conceituada como sendo a exigência de conduta leal dos contratantes, está relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta, que são ínsitos a qualquer negócio jurídico, não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento negocial. 
São considerados deveres anexos, entre outros: dever de cuidado em relação à outra parte negocial; dever de respeito; dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio; dever de agir confirme a confiança depositada; dever de lealdade e probidade; dever de colaboração ou cooperação; dever de agir com honestidade; dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão.
A quebra desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato, com responsabilidade civil objetiva daquele que desrespeita a boa-fé objetiva (enunciados 24 e 363).
O CC/02, em três dos seus dispositivos, apresenta três funções importantes da boa-fé objetiva:
1ª) função de interpretação (art. 113) – os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
2ª) função de controle (art. 187) – aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de direito. Lembrando que a quebra ou desrespeito à boa-fé objetiva conduz ao caminho sem volta da responsabilidade independentemente de culpa (enunciado 37). Não se olvide que o abuso de direito também pode estar configurado em sede da autonomia privada, pela presença das cláusulas abusivas.
3ª) função de integração – os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Trata-se da aplicação da boa-fé em todas as fases negociais (pré contratual, contratual e pós contratual) (enunciados 23 e 170).
Ainda quanto à função integrativa da boa-fé, é preciso estudar os conceitos de parcelares de boa-fé objetiva: supressio, surrectio, tu quoque, exceptio doli, venire contra factum proprium non potest, duty to mitigate the loss.
Tais construções teorias servem como uma luva para aplicação do enunciado 26: “a cláusula geral contida no art. 42 do novo código civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes”.
a) Supressio e surrectio
A supressio (verwirkung) significa a supressão, por renúncia tácita, de um direito ou de uma posição jurídica, pelo seu não exercício com o passar do tempo (seu sentido pode ser notado pelo art. 330).
Ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa supressão, surge um direito a favor do devedor, por meio da surrectio (erwirkung), direito este que não existia juridicamente ate então, mas que decorre da efetividade social, de acordo com os costumes. A surrectio é o surgimento de um direito diante de praticas, usos e costumes.
Ambos são faces da mesma moeda, e representam forte mitigação da força obrigatória do contrato, em prol da boa-fé objetiva, da atuação concreta das partes.
b) Tu quoque
Significa que um contratante que violou uma norma jurídica não poderá, sem a caracterização do abuso de direito, aproveitar-se dessa situação anteriormente criada pelo desrespeito. 
Está vedado que alguém faça contra o outro o que não faria contra si mesmo (regra de ouro). Evita-se que uma pessoa que viole uma norma jurídica possa exercer direito dessa mesma norma inferido ou, especialmente, que possa recorrer, em defesa, a normas que ela própria violou.
c) Exceptio doli
Trata-se da defesa do réu contra ações dolosas, contrarias à boa-fé. A boa-fé objetiva é utilizada como defesa, tendo uma função reativa.
A exceção mais conhecida do direito civil brasileiro é a exceptio non adimpleti contractus, pela qual ninguém pode exigir que uma parte cumpra com a sua obrigação se primeiro não cumprir com a própria. A exceptio doli pode ser encontrada em outros dispositivos do CC, tais como arts. 175, 190, 273, 274, 281, 294, 302, 837, 906, 914 e 916.
d) Venire contra factum proprium
Significa que determinada pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade, decorrentes da boa-fé objetiva. Relação com a tese dos atos próprios.
São apontados quatro pressupostos para a aplicação da proibição do comportamento contraditório: 1) um fato próprio, uma conduta inicial; 2) a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo dessa conduta; 3) um comportamento contraditório no sentido objetivo; 4) um dano ou um potencial de dano decorrente da contradição.
A jurisprudência brasileira vem aplicando amplamente a vedação do comportamento contraditório em demandas envolvendo o direito civil e o o direito do consumidor.
Ex: marido celebrou negócio sem outorga uxória, o que era motivo de nulidade absoluta na vigência do CC/16. A esposa, entretanto, informou em uma ação que concordou tacitamente com a venda. Dezessete anos após a sua celebração pretendeu a nulidade, o que foi afastado justamente pela presença de comportamento contraditório.
e) Duty to mitigate the loss
Trata-se do dever imposto ao credor de mitigar suas perdas, ou seja, seu próprio prejuízo. Diz o enunciado 169: “o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.
Decorre do dever de colaboração, que está presente em todas as fases contratuais. Há uma relação direta com o princípio da boa-fé objetiva, eis que a mitigação do próprio prejuízo constitui um dever de natureza acessória, um dever anexo, derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes.
“Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano”. (Informativo 439, STJ. Resp 758.518/PR, 3ª turma).
5. Princípio da relatividade dos efeitos contratuais
O contrato, como típico instituto de direito pessoal, gera efeitos inter partes, em regra. Contrapõe-se tal regramento, inerente ao direito obrigacional, à eficácia erga omnes dos direitos reais.
No entanto, é possível afirmar que o contrato também gera efeitos perante terceiros:
1ª exceção – a estipulação em favor de terceiro, hipótese em que um terceiro que não é parte do contrato, é beneficiado por seus efeitos, podendo exigir o seu adimplemento (arts. 436 a 438). 
2ª exceção – a promessa por fato de terceiro (arts. 439 e 440), em que determinada pessoa promete que uma determinada conduta seja praticada por outrem, sob pena de responsabilização civil. Se o terceiro pelo qual o contratante se obrigou comprometer-se pessoalmente, estará o outro exonerado de responsabilidade. A promessa pessoal substitui a promessa feita por um terceiro, havendo cessão da posição contratual, pois o próprio terceiro é quem terá a responsabilidade contratual.
3ª exceção – o contrato com pessoa a declarar ou com cláusula pro amico eligendo (arts. 467 a 471), em que pode uma das partes reservar-se à faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.
4ª exceção – a tutela externa do crédito ou eficácia externa da função social do contrato (art. 421).
A formação do contrato pelo código civil
É possível identificar quatro fases na formação do contrato civil: fase de negociações preliminares ou de puntuação; fase de proposta, policitação ou oblação; fase de contrato preliminar; fase de contrato definitivo ou de conclusão de contrato.
1. Fase de negociações preliminares ou de puntuação
É a fase em que ocorrem debates prévios, entendimentos, tratativas ou conversações sobre o contrato preliminar ou definitivo. 
Esta fase não está prevista no CC/02, sendo anterior à formalização da proposta. Também é denominada de fase de proposta não formalizada. Ex: cara de intenções assinada pelas partes, em que elas apenas manifestam sua vontade de celebrar um contrato no futuro.
Por não estar regulamentadono CC, não se pode dizer que o debate prévio vincula as partes quanto à celebração do contrato definitivo, não havendo responsabilidade civil contratual nessa fase do negócio, conforme ensina Maria Helena Diniz.
Mas este autor está filiado ao entendimento segundo o qual é possível a responsabilização contratual nessa fase do negócio jurídico pela aplicação do princípio da boa-fé objetiva, que é inerente à eticidade.
De acordo com o art. 422 do atual CC, a boa-fé deve integrar tanto a conclusão quanto a execução do contrato. Esse dispositivo é o que traz a aplicação da boa-fé objetiva em todas as fases do negócio jurídico, incluindo a fase pré-contratual, de tratativas. Assim, aquele que desrespeita a boa-fé objetiva na fase dos debates pode cometer abuso de direito, o que gera o seu dever de indenizar. A responsabilidade do abusador ou violador da boa-fé é objetiva (essa questão ainda não é pacífica na doutrina).
Não é incorreto afirmar que a fase de puntuação gera deveres à parte, pois em alguns casos, diante da confiança depositada, a quebra desses deveres pode gerar a responsabilidade civil. Há divergência apenas quanto à natureza da responsabilidade civil que surge dessa fase negocial.
2. Fase de proposta, policitação ou oblação 
Também denominada de oferta formalizada, policitação ou oblação, constitui a manifestação da vontade de contratar, por uma das partes, que solicita a concordância da outra. Trata-se de uma declaração unilateral de vontade receptícia, ou seja, que só produz efeitos ao ser recebida pela outra parte. A proposta vincula o proponente, gerando o dever de celebrar o contrato definitivo, sob pena de responsabilização pelas perdas e danos que o caso concreto demonstrar (art. 427).
O caráter receptício é mantida se a promessa for direcionada ao público e também vincula aquele que a formulou quando encerrar os requisitos essenciais do contrato, salvo se o contrario resultar das circunstancias ou dos usos. É possível revogar a oferta ao público, pela mesma via da divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. (art. 429).
São partes da proposta:
• Policitante, proponente ou solicitante – aquele que formula a proposta, estando a ela vinculado, em regra.
• Policitado, oblato ou solicitado - aquele que recebe a proposta e, se a acatar, torna-se aceitante, o que gera o aperfeiçoamento do contrato. Poderá formular uma contra-proposta, situação em que os papeis se invertem.
Manifestação da vontade na proposta e na aceitação:
• Proposta – deve ser séria, clara, precisa e definitiva. Art. 427.
• Aceitação – deve ser pura e simples. Art. 431.
O art. 428 consagra hipóteses em que a proposta deixa de ser obrigatória:
- Se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Art. 428, I. Deve ser considerada entre presentes a proposta feita por telefone ou outro meio semelhante (por videoconferência digital ou por Skype). Trata-se de contrato com declaração consecutiva.
- Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. Art. 428, II. Trata-se do contrato com declarações intervaladas. O tempo suficiente é um conceito legal indeterminado denominado como prazo moral e deve ser analisado caso a caso pelo juiz.
- Se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado pelo proponente. Art. 428, III.
- Se, antes dela ou juntamente com ela, chegar ao conhecimento da outra parte – o oblato – a retratação do proponente. Art. 428, IV.
Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicará o fato imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos, o que reafirma a boa-fé objetiva, também aplicável à fase de proposta. (art. 430).
Caso haja aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, haverá nova proposta, de forma a inverterem-se os papéis entre as partes. (art. 431).
Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, caso não chegue a tempo a recusa. Trata-se da aceitação tácita ou silêncio eloqüente, que é possível no contrato formado entre ausentes. (art. 432).
Deve-se entender formado o contrato entre presentes quando houver uma facilidade de comunicação entre as partes para que a proposta e a aceitação sejam manifestadas em um curto período de tempo.
Por outra vida, o contrato será considerado formado entre ausentes quando não houver tal facilidade de comunicação quanto à relação pergunta-resposta. 
Caso o negócio seja formado entre presentes, a proposta ou oferta pode estipular ou não prazo para a aceitação. Se não houver prazo, a aceitação deverá ser manifestada imediatamente. Porém, se houver prazo, deverá ser pronunciada no termo concedido, sob pena de reputar-se não aceita, ressalvados os casos de aceitação tácita. O contrato entre presentes é formado a partir do momento em que o oblato aceita a proposta, ou seja, torna-se aceitante, por ter ocorrido o choque ou encontro de vontades das partes envolvidas.
Se a formação ocorrer entre ausentes, o contrato deve ser reputado como concluído a partir do momento em que a aceitação for expedida (art. 434), o que confirma a adoção da teoria da agnição ou da informação, na subteoria da expedição, como regra geral.
Tal regra comporta exceções, sendo certo que o CC ainda adota a teoria da agnição na subteoria da recepção, pela qual o contrato é formado quando a proposta é aceita e recebida pelo proponente (art. 434, I, II e III c/c art. 433). Trata-se dos seguintes casos:
1º) Se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.
2º) Se o proponente se houver comprometido a esperar resposta (as partes convencionam a aplicação da teoria subteoria da recepção).
3º) Se a resposta não chegar no prazo convencionado (também convenção entre as partes de adoção da teoria da recepção).
Atenção: é correto afirmar que o CC adotou tanto a teoria da expedição quando a da recepção, sendo a primeira regra e a segunda exceção. A grande dúvida reside sobre a formação do contrato eletrônico celebrado entre ausentes, como é o caso da contratação por e-mail. O que prevalece na doutrina é a aplicação da teoria da recepção. Nesse sentido, enunciado 173: A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente.
De acordo com o art. 435, reputar-se-á celebrado o contrato no local em que foi proposto. Caso haja contraproposta, o local do contrato deve ser reputado onde essa última foi formulada. A norma vale para os contratos nacionais, pois para os internacionais, determinada o art. 9º, §2º da LICC, que a obrigação reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
3. Fase de contrato preliminar
Novidade no CC/02, não é uma fase obrigatória entre as partes, sendo dispensável. 
 Exceto quanto à forma, terá os mesmos requisitos essenciais do contrato definitivo (art. 462). Ou seja, exige os mesmos requisitos de validade do negócio jurídico ou contrato previsto no art. 104, com exceção da forma prescrita ou não defesa em lei.
Dois são os tipos de contrato preliminar, intitulados como compromissos de contrato:
a) Compromisso unilateral de contrato ou contrato de opção:
As duas partes assinam o instrumento, mas somente uma das partes assume um dever, uma obrigação de fazer o contrato definitivo. Existe para o outro contratante apenas uma opção de celebrar o contrato definitivo. 
Essa figura contratual era observada no arrendamento mercantil ou leasing, uma vez que o arrendatário do bem podia assumir a opção de comprá-lo, mediante o pagamento, ao fim do contrato de locação, do valor residual garantido – VRG.
O STJ entende, hoje em dia, que a antecipação do VRG não descaracteriza o leasing, de acordo com a súmula 293: “A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamentomercantil”.
Assim, parece a este autor que, caso haja antecipação do VRG, não ha mais que se falar em compromisso unilateral de compra e venda no leasing, pois o locatário já vem pagando o valor residual mês a mês, o que retira a sua opção de compra ao fim do negócio locatício. Na verdade, surge dessa figura negocial um compromisso bilateral de compra e venda e não um contrato de opção.
b) compromisso bilateral de contrato:
As duas partes assinam o instrumento e, ao mesmo tempo, assumem a obrigação de celebrar o contrato definitivo. No contrato preliminar não poderá constar cláusula de arrependimento. Pode ter como objeto bens moveis ou imóveis.
Haverá compromisso bilateral de compra e venda quando o instrumento não estiver registrado na matricula do imóvel. Se ocorrer tal registro, estaremos diante de um direito real de aquisição do promitente comprador (art. 1225, VII e 1417 e 1418).
Surge dúvida sobre essa diferenciação, eis que pelo art. 463, § único, “o contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente”. A questão é esclarecida pelo enunciado 30, pelo qual: “A disposição do parágrafo único do art. 463 do novo código civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros”. Ou seja, a palavra “deve”, constante do comando legal em questão, merece ser interpretada como sendo um “pode”. 
Se houver compromisso bilateral de compra e venda de imóvel não registrado, o compromissário-comprador terá três opções, caso o promitente-vendedor se negue a celebrar o contrato definitivo, desde que não conste do compromisso cláusula de arrependimento:
1ª opção – pode o compromissário-comprador exigir, por meio de tutela específica das obrigações de fazer, que o vendedor celebre o contrato definitivo. Art. 463.
2ª opção – se não ocorrer tal efetivação do contrato, ao ser esgotado o prazo assinalado na ação de obrigação de fazer para que a outra parte celebre o contrato definitivo, poderá o juiz suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar. (Art. 464) 
Esse efeito, que é similar ao da adjudicação compulsória, somente é possível se a isso não se opuser a natureza da obrigação, e desde que o comprador deposite em juízo o preço do imóvel. Sendo certo que o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no registro imobiliário.
3ª opção – caso o bem não interesse mais, poderá o compromissário-comprador requerer a conversão da obrigação de fazer em obrigação de dar perdas e danos (art. 465).
Sobre o compromisso irretratável de compra e venda registrado na matrícula, não se trata de um contrato preliminar, mas sim um direito real de aquisição, a favor do promitente comprador (art. 1225, VII). Em decorrência desse instituto, surge uma obrigação de dar ou entregar o bem, de forma que não resta outra opção ao compromissário-comprador, que poderá, para fazer valer tal direito, ingressar com ação de adjudicação compulsória mediante depósito judicial do valor da coisa, caso não tenha ocorrido o pagamento anterior. Não há, como ocorre no compromisso bilateral de compra e venda não registrado, outras opções iniciais a favor do promitente comprador. 
O CC/02 apresenta como novidade a tipificação do contrato com pessoa a declarar – cláusula pro amico eligendo (art. 467 a 471). Por tal figura jurídica, no momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar outra pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações decorrentes do negócio.
A indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de 5 dias da conclusão do negócio definitivo, se não houver outro prazo estipulado. A pessoa nomeada assumirá todos os direitos e obrigações relacionados ao contrato a partir do momento em que este foi celebrado. 
Não terá eficácia a cláusula pro amico eligendo nos casos previstos no art. 470:
- se não houver indicação da pessoa, ou se esta se negar a aceitar a indicação;
- se a pessoa nomeada for insolvente, fato desconhecido anteriormente, situação em que o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originais.
4. Fase do contrato definitivo
Ocorre quando há o choque ou encontro de vontade originário da liberdade contratual ou autonomia privada.
A REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS POR FATO SUPERVENIENTE NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A extinção do contrato deve ser a ultima ratio, o último caminho a ser percorrido, somente se esgotados todos os meios possíveis de revisão, diante do princípio da conservação contratual, que é anexo à função social dos contratos.
A revisão contratual por fato superveniente prevista no CDC não é igual à revisão contratual por fato superveniente prevista no novo CC. Vejamos.
1. A revisão contratual por fato superveniente no Código Civil de 2002
Na opinião deste autor (Tartuce) o art. 317 é o que melhor traz o conteúdo da matéria de revisão, sendo o art. 478 dispositivo próprio da extinção dos contratos (resolução). Mas para a maioria da doutrina, a última norma também pode ser utilizada para a revisão do contrato. Nesse sentido, enunciado 176.
Há duas correntes sobre a teoria adotada pelo CC/02 quanto ao tema:
- A primeira corrente afirma que o atual CC consagrou a teoria da imprevisão. Estamos filiados a essa corrente, que parece ser a majoritária, já que predomina a análise do fato imprevisível a possibilitar a revisão por fato superveniente. 
- Para a segunda corrente, o CC/02 adotou a teoria da onerosidade excessiva.
Entendemos ser interessante dizer que o CC/02 consagra a revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva.
Requisitos para a revisão dos contratos civis:
1º) O contrato deve ser, em regra, bilateral ou sinalagmático, trazendo direitos e deveres para ambas as partes. Exceção: art. 480 admite a revisão dos contratos unilaterais.
2º) O contrato deve ser oneroso, com prestação e contraprestação, para que a eventual onerosidade excessiva esteja presente.
3º) Deve assumir o negócio forma comutativa, tendo as partes envolvidas ciência quanto às prestações. Não poderá ocorrer caso o contrato assuma forma aleatória, em regra. Mas como os contratos aleatórios têm uma parte comutativa, é possível rever a parte comutativa desses contratos, diante da presença da onerosidade excessiva. 
4º) O contrato deve ser de execução diferida ou de trato sucessivo, ou seja, deve ainda gerar efeitos no tempo. Não é possível rever contrato instantâneo, já celebrado e aperfeiçoado. Exceção: súmula 268, STJ: a renegociação de contrato bancário ou a confissão de dívida não afasta a possibilidade de revisão de contratos extintos, se houver abusividade.
5º) Exige-se um motivo imprevisível ou acontecimentos imprevisíveis e extraordinários. A jurisprudência nacional sempre considerou o fato imprevisto tendo como parâmetro o mercado, o meio que envolve o contrato e não a parte contratante. Para flexibilizar tal interpretação, parte da doutrina recomenda que o evento seja analisado tendo como parâmetro a parte contratante e não o mercado. Nesse sentido, enunciados 17 e 175. São levados em contra critérios subjetivos, relacionados com as partes negociais, o que é mais justo do ponto de vista social.
6º) Deve estar presente a onerosidade excessiva (ou quebra do sinalagma obrigacional), situação desfavorável a uma das partes da avenca, normalmente à parte mais fraca ou vulnerável, que assumiu o compromisso obrigacional. Deve-se entender que o fator onerosidade, a fundamentar a revisão ou mesmo a resolução do contrato, não necessita da prova de que uma das partes auferiu vantagens, bastando a prova do prejuízo e do desequilíbrio negocial.
O regime da onerosidade excessiva superveniente não pode ser acionado diante de uma simples oscilação econômica para mais ou para menos do valor da prestação. Essa oscilação encontra-se coberta pelos riscos próprios da contratação compreendida pelos riscos próprios do contrato. Este é o sentido do enunciado366: o fato extraordinário e imprevisível causador da onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação.
Este autor posiciona-se se forma contrária ao seu conteúdo, pois uma pequena oscilação de preço pode trazer extrema onerosidade a uma parte que seja vulnerável.
Debate-se ainda sobre a ausência de mora como requisito da revisão contratual. Tal elemento não consta da lei para a ação de revisão. Mas há julgados recentes exigindo tal requisito. O STJ editou a súmula 380, prevendo que “a simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor”.
Todavia, o próprio STJ tem feito um contraponto a respeito da mora, concluindo que a cobrança de valores abusivos por entidades bancárias descaracteriza esse inadimplemento relativo ao devedor.
Para este autor, a ausência de mora não é requisito para a revisão do contrato.
2. A revisão contratual por fato superveniente no Código de Defesa do Consumidor
O CDC inseriu no sistema a regra de que mesmo uma simples onerosidade excessiva ao consumidor poderá ensejar a chamada revisão contratual por fato superveniente. Eis a redação do art. 6º, V:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...) V- a modificação das cláusulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
Não há qualquer menção a eventos imprevisíveis ou extraordinários, sendo certo que o CDC não adotou a teoria da imprevisão. Há, no sistema consumerista, uma revisão por simples onerosidade excessiva. Basta um fato novo, superveniente, que gerou o desequilíbrio. Afirma-se que o CDC adotou a teoria da base objetiva do negócio jurídico. 
Com a possibilidade de se rever um contrato por simples onerosidade excessiva, vislumbra-se um contrato amparado na teoria da equidade contratual ou na teoria da base objetiva do negócio jurídico.
OS VÍCIOS REDIBITÓRIOS NO CÓDIGO CIVIL
São os defeitos que desvalorizam a coisa ou a tornam imprópria para uso. O conceito ainda adotado pela doutrina majoritária indica que tais vícios são sempre os ocultos.
O art. 445 do atual CC diferencia os prazos nos casos em que os vícios podem ser conhecidos de imediato ou mais tarde, razão pela qual entendemos que a atual codificação também trata dos vícios aparentes.
Não há que se confundir o vício redibitório com o erro. No caso do vício redibitório o problema atinge o objeto do contrato, ou seja, a coisa. No erro o vício é do consentimento, atingindo a vontade, pois a pessoa se engana sozinha.
Na hipótese de erro quanto ao objeto ou sobre a qualidade a ele essencial, a coisa é outra, diferente daquela que o declarante tinha em mente ao emitir a declaração, ou, ainda, falta-lhe uma qualidade importante. Não há defeito ou vício intrínseco à coisa. O defeito, como vício de consentimento, é subjetivo, há uma falsa ideia da realidade. No caso de vício redibitório, o negócio é ultimado tendo em vista um objeto com aquelas qualidades que todos esperam que possua, comum a todos os objetos da mesma espécie. Porém, àquele objeto especifico falta uma dessas qualidades, apresenta um defeito oculto, não comum aos demais objetos da espécie. O comprador realmente queria comprar aquela coisa, mas há defeito no objeto, o defeito como vício oculto é objetivo.
As categorias se situam em planos distintos do contrato:
• Vício redibitório – plano da eficácia do contrato.
• Erro – plano da validade.
Há uma garantia legal contra os vícios redibitórios nos contratos bilaterais (sinalagmáticos), onerosos e comutativos. O adquirente prejudicado pelo vício redibitório pode fazer uso das ações edilícias, podendo, por meio dessas ações:
1) Pleitear abatimento proporcional no preço, por meio de ação quanti minoris ou ação estimatória.
2) Requerer a resolução do contrato (devolvendo a coisa e recebendo de volta a quantia em dinheiro que desembolsou), sem prejuízo de perdas e danos, por meio da ação redibitória. Para pleitear perdas e danos, deverá comprovar a má-fé do alienante, ou seja, que o mesmo tinha conhecimento dos vícios redibitórios.
Quando possível, merece aplicação o princípio da conservação do contrato, anexo à função social. Ou seja, a resolução do contrato é o último caminho a ser percorrido. Nos casos em que os vícios não geram grandes repercussões em relação à utilidade da coisa, não cabe ação redibitória, mas apenas a quanti minoris, com o abatimento proporcional do preço. Se o vício for insignificante, não cabe sequer esse pedido de abatimento.
A responsabilidade do alienante permanece ainda que a coisa pereça em poder do adquirente em virtude do vício oculto já existente no momento da entrega (art. 444).
Como as ações edilícias são constitutivas negativas, os prazos previstos no art. 445 para tais demandas são decadenciais. Nesse sentido, enunciado 28. Vejamos:
- Nos casos de vício que pode ser percebido imediatamente – o adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de 30 dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva. Se já estava na posse do bem, o prazo conta-se da alienação da coisa, reduzido à metade (15 dias/6 meses).
- Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde – o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de 180 dias, em se tratando de bens moveis; e de um ano, para os imóveis.
Colaciona-se a existência de um entendimento diverso, respaldado no enunciado 174, que determina que, nos casos de vícios ocultos, o adquirente terá contra si os prazos de 30 dias para moveis e um ano para imóveis (art. 445, caput), desde que os vícios surjam nos prazos de 180 dias para moveis e um ano para imóveis (445, §1º), a contar da aquisição desses bens. 
Mesmo respeitando o teor do enunciado, a ela não se filia este autor.
O art. 445, §2º determina que no caso de vendas de animais, os prazos de garantia quanto aos vícios redibitórios serão aqueles previstos na legislação ordinária especial, que pode ser o CDC. Na falta de previsão legal, devem ser aplicados os usos e costumes locais. Na falta de usos é que incidem os prazos constantes do §1º do art. 445, CC. Como os animais são bens moveis semoventes, em regra, aplica-se o prazo de 180 dias. 
Por fim, enuncia o art. 446 que não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos 30 dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência. Trata o comando legal de prazo de garantia convencional que independe do legal e vice-versa.
Com efeito, na vigência do prazo de garantia não correrão os prazos legais, mas, diante do dever anexo de informação, inerente à boa-fé objetiva, o alienante deverá denunciar o vício no prazo de 30 dias contados do seu descobrimento, sob pena de decadência.
Na opinião deste autor, a decadência referenciada no final do art. 446, CC está ligada à perda do direito de garantia e não ao direito de ingressar com as ações edilícias. Assim, com o término do prazo de garantia ou não denunciado o adquirente o vício dentro do prazo de 30 dias, os prazos legais do art. 445 iniciar-se-ão.
A EVICÇÃO
Trata-se da perda da coisa diante de uma decisão judicial ou de um ato administrativo que a atribuiu a um terceiro.
O conceito clássico de evicção é que ela decorre de uma sentença judicial. Entretanto, o STJ tem entendido que a evicção pode estar presente em casos de apreensão administrativa.
Enuncia o art. 447 que há uma garantia legal em relação a essa perda da coisa, objeto do negócio jurídico celebrado, que atinge os contratos bilaterais, onerosos e comutativos, mesmo que tenha sido adquirida em hasta pública.
No que concerne à pessoa que responde em casos envolvendo a evicção do bem arrematado, há responsabilidade imediata do devedor ou do réu da ação, que é o primeiro beneficiado com a arrematação. Assim, o credor ou autor tem responsabilidadesubsidiária, por ser beneficiado indiretamente. Mas a questão não é pacifica, pois há quem entenda pela responsabilidade imediata do credor e subsidiária do credor.
São partes da evicção:
• Alienante – aquele que transfere a coisa viciada, de forma onerosa.
• Evicto ou adquirente – aquele que perda a coisa adquirida.
• Evictor ou terceiro – tem a decisão judicial ou a apreensão administrativa a seu favor.
O art. 199, II preconiza que não corre a prescrição, pendendo a ação de evicção. Somente após o transito em julgado da sentença a ser proferida na ação em que se discute a evicção, com decisão sobre a destinação do bem evicto, é que o prazo prescricional voltará a correr.
A responsabilidade pela evicção decorre da lei, assim não precisa estar prevista no contrato. Todavia, podem as partes reforçar a responsabilidade, atenuando ou agravando seus efeitos (art. 448). Tem-se entendido que o limite do reforço é o dobro do valor da coisa.
No que concerne à exclusão da responsabilidade, esta pode ocorrer desde que feita de forma expressa, não se presumindo em hipótese alguma. Todavia, mesmo excluída a responsabilidade pela evicção, se esta ocorrer, o alienante responde pelo preço da coisa. Isso, se o evicto não sabia do risco da evicção ou, informado do risco, não o assumiu (art. 449).
O entendimento dominante, seguido pelo autor, esclarece que o alienante somente ficará totalmente isento de responsabilidade se pactuada a cláusula de exclusão E o adquirente for informado sobre o risco da evicção (sabia do risco e o aceitou). Assim:
- Cláusula expressa de exclusão da garantia + conhecimento do risco da evicção pelo evicto = isenção de toda e qualquer responsabilidade por parte do alienante.
- Cláusula expressa de exclusão da garantia – ciência desse risco por parte do adquirente = responsabilidade do alienante apenas pelo preço pago pelo adquirente.
- Cláusula expressa da exclusão da garantia, sem que o adquirente haja assumido o risco da evicção de que foi informado = direito desde de reaver o preço que desembolsou.
Não havendo a referida cláusula de exclusão da garantia pela evicção a responsabilidade do alienante será plena. Assim, nos casos de evicção total, poderá o evicto prejudicado pleitear do alienante (art. 450): 
 1º) A restituição integral do preço pago, levando-se em conta o valor da coisa à época em que se perdeu. (art. 450).
2º) A indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir ao evictor ou terceiro.
3º) A indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção (danos emergentes, despesas de escritura e registro e lucros cessantes), além de danos imateriais ou morais. (art. 402 a 404)
4º) As custas judiciais e os honorários advocatícios. 
5º) Indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis não abonadas ao evicto pelo evictor. Se as benfeitorias abonada ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante, o valor destas deverá ser levado em conta na restituição devida. (art. 454)
A responsabilidade do alienante pela evicção total ou parcial permanece ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente. (art. 451). Mas se o evicto tiver auferido vantagens das deteriorações e não tiver sido condenado a pagar tais valores ao evictor, o valor dessas vantagens deverá ser reduzido da quantia pleiteada do alienante. (art. 452)
Havendo evicção parcial, estabelece o art. 455 que:
- Se a evicção for parcial mas considerável, poderá o adquirente optar entre a rescisão do contrato ou a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque.
- Sendo parcial a evicção, mas não considerável, poderá o evicto somente pleitear a indenização correspondente à parte perdida (perdas e danos).
Evicção parcial considerável é aquela que supera a metade do valor do bem. Também se pode levar em conta a essencialidade da parte perdida em relação às finalidades sociais e econômicas do contrato.
Questões processuais relativas à evicção:
1ª) Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores (art. 456). Utiliza-se a denunciação da lide, sendo a mesma supostamente obrigatória. Porém, o STJ tem entendimento de que essa denunciação não é obrigatória, sendo possível reaver o preço da coisa por meio de ação própria, mesmo na falta de intervenção de terceiro.
2ª) Prevê o enunciado 29 que a interpretação do art. 456 permite ao evicto a denunciação direta de qualquer dos responsáveis pelo vício. Trata-se da denunciação da lide por salto, que representa mais opções de demanda ao evicto prejudicado, tutelando mais efetivamente o direito material. Os efeitos contratuais são ampliados, além da primeira relação jurídica estabelecida.
3ª) Consta do art. 456, § único, que não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação ou usar de recursos, o que afasta a aplicação, em casos tais, do art. 75, II do CPC, que diz: se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe for atribuída, cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até final.
Deverá prevalecer a primeira regra, pois se trata de norma especial e também de cunho processual, aplicável aos casos de evicção. Para os demais casos de denunciação da lide, continua tendo aplicação o art. 75, II, CPC.
5. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS
Pelo que consta do atual CC e das lições da doutrina, quatro são as formas básicas de extinção dos contratos, das quais decorrem as demais: I) extinção normal; II) extinção por fatos anteriores à celebração; III) extinção por fatos posteriores à celebração; IV) extinção por morte.
1. Extinção normal dos contratos: Como primeira forma básica, o contrato poderá ser extinto de forma normal, pelo cumprimento da obrigação. Também haverá a extinção normal findo o prazo previsto para o negócio, no seu termo final, desde que todas as obrigações pactuadas sejam cumpridas. 
Extinto o contrato, não há que se falar em obrigações dele decorrentes, em regra. Entretanto, não se pode esquecer que a boa-fé objetiva deve estar presente mesmo após a celebração do contrato, sob pena da caracterização da violação de um dever anexo ou abuso de direito.
2. Extinção por fatos anteriores à celebração
São fatores relacionados a problemas de formação do contrato (plano de validade) ou à autonomia privada.
a) Invalidade contratual
Haverá invalidade nos casos envolvendo o contrato nulo (nulidade absoluta) e contrato anulável (nulidade relativa).
b) Cláusula de arrependimento
Constitui forma de extinção por fato anterior à celebração a previsão no negócio de direito de arrependimento, inserido no próprio contrato, hipótese em que os contraentes estipulam que o negócio será extinto, mediante declaração unilateral.
Já existe uma intenção presumida e eventual de aniquilar o negócio, sendo assegurado um direito potestativo à extinção para a parte contratual. Esse direito de arrependimento, de origem contratual, não se confunde com o direito de arrependimento de origem legal previsto no art. 49 do CDC
c) Cláusula resolutiva expressa
Pode existir previsão no negócio de uma cláusula resolutiva expressa, podendo um evento futuro e incerto (condição) acarretar a extinção do contrato. Justamente porque essa previsão consta da origem do pacto é que há a extinção por fato anterior ou contemporâneo à celebração.
Enuncia o art. 474 que: “a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de uma interpelação judicial”. A condição resolutiva expressa depende da propositura de ação declaratória, produzindo a decisão efeitos ex tunc, ou seja, retroage à data da celebração do negócio. Já a condição resolutiva tácita depende de ação constitutiva negativa, cujos efeitos da decisão serão ex nunc.
Em algumas situações, mesmo havendo uma cláusula resolutiva expressa, haverá necessidade de notificação da parte para constituí-la em mora (casosde compromisso de compra e venda de imóveis loteados).
3. Extinção por fatos posteriores à celebração 
Toda vez em que há a extinção do contrato por fatos posteriores à celebração, tendo umas das partes sofrido prejuízo, fala-se em rescisão contratual, sendo a ação que pretende extinguir o contrato nessas hipóteses denominada ação de rescisão contratual, seguindo o rito ordinário.
A rescisão é gênero e possui as seguintes espécies: resolução (extinção do contrato por descumprimento) e resilição (dissolução por vontade bilateral ou unilateral, quando admissível por lei pelo reconhecimento de um direito potestativo).
a) Resolução (descumprimento ou inadimplemento contratual)
Pode estar presente em 4 hipóteses:
a.1) Inexecução voluntária
Trata-se da impossibilidade da prestação por culpa ou dolo do devedor. A inexecução culposa sujeitará a parte inadimplente ao ressarcimento pelas perdas e danos sofridos – danos emergentes, lucros cessantes, danos morais, estéticos e outros danos materiais.
A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato. Mas, se não preferir essa resolução, a parte poderá exigir da outra o cumprimento do contrato, de forma forcada, cabendo, em qualquer uma das hipóteses, indenização por perdas e danos (art. 475). A resolução em perdas e danos depende da prova de culpa do devedor, ou seja, a responsabilidade contratual é, em regra, subjetiva (enunciado 31 e art. 392).
Pela teoria do adimplemento substancial, em hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprido, não caberá a sua extinção, mas apenas outros efeitos jurídicos, visando sempre à manutenção da avença.
a.2) Inexecução involuntária
O descumprimento contratual poderá ocorrer por fato alheio à vontade dos contratantes, situação em que estará caracterizada a resolução por inexecução involuntária. São hipóteses em que ocorre a impossibilidade de cumprimento da obrigação em decorrência de caso fortuito ou força maior. A outra parte contratual não poderá pleitear perdas e danos, sendo tudo o que foi pago devolvido e retornando a obrigação à situação primitiva. 
Existem hipóteses em que a parte contratual responde por caso fortuito ou força maior:
- Se o devedor estiver em mora, a não ser que prove ausência de culpa ou que a perda da coisa objeto da obrigação ocorreria mesmo não havendo o atraso (art. 399).
- Havendo previsão no contrato para a responsabilização por esses eventos por meio da cláusula de assunção convencional (art. 393).
- Em casos especificados em norma jurídica. Ex: art. 583, para o contrato de comodato.
a.3 Resolução por onerosidade excessiva
Poderá ocorrer a resolução do negócio em decorrência de um evento extraordinário e imprevisível que dificulte extremamente o adimplemento do contrato, gerando a extinção do negócio de execução diferida ou continuada (art. 478). Os efeitos da sentença que determinar a resolução retroagirão à data da citação do processo em que se pleiteia a extinção (efeitos ex tunc).
A análise da imprevisibilidade deve levar em conta as conseqüências e resultados para o contratante e não somente o mercado (enunciados 175 e 17).
Alem disso, em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do CC/02 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual (enunciado 176).
Na ação de resolução contratual fundada no art. 478 é possível o caminho da revisão. O réu poderá oferecer-se a modificar de forma equitativa as condições do contrato (art. 479). A parte autora deve ser ouvida quanto à sua intenção de rever o contrato, devendo ser respeitada a sua vontade. O juiz não tem o poder de impor a revisão contratual de ofício, notadamente contra a vontade do autor que pleiteou a resolução do contrato (enunciado 367).
Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá esta pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva, o desequilíbrio contratual (art. 480).
Os contratos referenciados no art. 480 não são os que envolvem negócios unilaterais, que não podem ser revistos, em regra, por não apresentarem sinalagma. O comando refere-se àqueles negócios em que uma parte já cumpriu com a sua prestação, restando apenas à outra dever jurídico obrigacional.
Esclarece-se que a doutrina majoritária considera viável e plenamente possível a revisão dos contratos unilaterais puros, com base nesse art. 480.
a.4) Cláusula resolutiva tácita
É aquela que decorre da lei e que gera a resolução do contrato em decorrência de um evento futuro e incerto, geralmente relacionado ao inadimplemento (condição). Necessita de interpelação judicial para gerar efeitos jurídicos (art. 474). Justamente por não decorrer da autonomia privada, mas da lei, é que a cláusula resolutiva tácita gera a extinção por fato superveniente à celebração, ponto que a diferencia da cláusula resolutiva expressa.
Ex: exceção do contrato não cumprido, que pode gerar a extinção de um contrato bilateral ou sinalagmático, nos casos de mútuo descumprimento total do contrato.
A exceção do contrato não cumprido, em caso de descumprimento total, sempre foi tida como forma de defesa. Entretanto, sendo essa cláusula resolutiva tácita para os contratos bilaterais, é possível e recomendável alegá-la em sede de petição inicial, com o objetivo de interpelar judicialmente a outra parte visando à extinção contratual. 
Nos casos de risco de descumprimento parcial do contrato, o art. 477 enuncia que, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, poderá a outra parte recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que o primeiro satisfaça a sua ou dê garantia bastante para satisfazê-la. Se a parte que beira à inadimplência não cumprir com o que consta do dispositivo, o contrato bilateral estará extinto, após a devida interpelação judicial por parte do interessado na extinção.
Trata-se da quebra antecipada do contrato ou inadimplemento antecipado, pois se uma parte perceber que há risco real e efetivo, demonstrado pela realidade fática, de que a outra não cumpra com a sua obrigação, poderá antecipar-se, pleiteando a extinção do contrato antes mesmo do prazo para o cumprimento. O dispositivo em comento ordena que a parte tente buscar garantias para o cumprimento, para então depois pleitear a resolução.
A doutrina clássica sempre apontou para a existência de uma cláusula pela qual a parte contratual renuncia ao beneficio da exceção do contrato não cumprido. Trata-se da cláusula solve et repete. Mas não há dúvida de que tal cláusula será tida como abusiva, e, portanto, nula nos contratos de consumo e de adesão.
b) Resilição (exercício de um direito potestativo)
b.1) Resilição bilateral ou distrato
É efetivada mediante a celebração de um novo negócio em que ambas as partes resolvem, de comum acordo, pôr fim ao anterior que firmaram. Submete-se à mesma forma exigida para o contrato (art. 472), sob pena de nulidade absoluta, por desrespeito à forma e à solenidade essencial.
b.2) Resilição unilateral
Dissolução pela simples declaração de vontade de uma das partes, desde que a lei, de forma explicita ou implícita, admita essa forma de extinção. Há o exercício de um direito potestativo, que se contrapõe a um estado de sujeição.
Só é prevista em hipóteses excepcionais, como, por exemplo, na locação, na prestação de serviços, no mandato, no comodato, no depósito, na doação, na fiança, operando-se mediante denúncia notificada à outra parte (art. 473). 
São casos de resilição unilateral:
- Denúncia vazia – cabível na locação de coisa móvel ou imóvel regida pelo CC e da coisa imóvel regida pela lei de locação. Findo o prazo, extingue-se de pleno direito o contrato celebrado entre as partes, sem qualquer motivo para tanto.
- Revogação – cabível quando há quebre de confiança naqueles pactos em que esta se faz presente como fator predominante.Cabe por parte do mandante, do comodante, do depositante e do doador.
- Renúncia – cabível nos contratos baseados na confiança, quando houver quebra desta. Viável por parte do mandatário, comodatário, depositário e donatário.
- Exoneração por ato unilateral – cabível por parte do fiador, na fiança por prazo indeterminado. Terá eficácia plena depois de 60 dias da notificação do credor, efetivada pelo fiador (art. 835). Não se aplica ao contrato de fiança celebrado pro prazo determinado. É norma de ordem pública, não podendo a proteção nele prevista ser afastada por convenção das partes. Deve o magistrado declarar essa proteção de ofício.
Se diante da natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a execução do negócio, a resilição unilateral só produzira efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e vulto dos investimentos (art. 473, §único).
A relação da resilição com os efeitos internos da função social dos contratos é explicita, pois se pretende impedir uma situação de injustiça, conservando o contrato por tempo razoável.
4. Extinção por morte de um dos contratantes
Para algumas categorias a morte de um dos contratantes pode gerar o fim do pacto, nos casos em que a parte contratual assume uma obrigação personalíssima ou intuitu personae, sendo denominada cessação contratual.
Em tais casos, o contrato se extingue de pleno direito, situação que ocorre, por exemplo, na fiança.
CONTRATOS EM ESPÉCIE
DA COMPRA E VENDA (ARTS. 481 A 532 DO CC)
1. Conceito e natureza jurídica
Trata-se do contrato pelo qual alguém (o vendedor) se obriga a transferir ao comprador o domínio de coisa móvel ou imóvel mediante uma remuneração, denominada preço (art. 481). É um contrato translativo, mas que por si só não gera a transmissão da propriedade.
Regra geral, a propriedade móvel se transfere pela tradição (entrega da coisa), enquanto a propriedade imóvel transfere-se pelo registro do contrato no cartório de registro imobiliário (CRI). O contrato de compra e venda traz somente o compromisso do vendedor em transmitir a propriedade, denotando efeitos obrigacionais (art. 482), o que denota sua translatividade.
Natureza jurídica:
a) é bilateral ou sinalagmático por excelência, havendo sinalagma (direitos e deveres proporcionais entre as partes, que são credoras e devedoras entre si).
b) é oneroso, porque há sacrifícios patrimoniais para ambas as partes.
c) é, em regra, comutativo, porque as partes sabem de antemão quais serão as suas prestações. Eventualmente, incidirá o elemento álea ou sorte, podendo a compra e venda assumir a forma de contrato aleatório, havendo riscos. Vendas aleatórias: venda de coisas futuras quanto à existência (art. 458) e à quantidade (art. 459); e venda de coisas existentes, mas expostas a risco (art. 460). 
Em relação à venda de coisas futuras, o risco do contrato pode referir-se à:
- venda da esperança quanto à existência da coisa ou venda da esperança (emptio spei) – assunção de riscos por um dos contratantes no tocante à existência da coisa, caso em que o outro terá direito a receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.
- venda da esperança quanto à quantidade da coisa ou venda da esperança como coisa esperada (emptio rei speratae) – assunção de riscos por um dos contratantes sobre a quantidade da coisa. O alienante terá direito a todo o preço, desde que de sua parte não tenha concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existis em quantidade inferior à esperada. É fixada uma quantidade mínima para a compra.
Nas hipóteses de venda de coisas já existentes, mas expostas a risco assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, ainda que a coisa não mais exista, no todo ou em parte, no dia da formalização do contrato (art. 460). O contrato poderá ser anulado se o prejudicado provar que o outro contratante agiu com dolo (art. 461).
d) fica a dúvida se a compra e venda é um contrato consensual (que tem aperfeiçoamento com a manifestação da vontade) ou real (o aperfeiçoamento ocorre com a entrega da coisa). Na verdade, assume a primeira categoria, pois o aperfeiçoamento ocorre com a composição das partes, de acordo com o art. 482. A entrega da coisa ou o registro do negócio do CRI, como apontado, não tem qualquer relação com o seu aperfeiçoamento, e sim com o cumprimento do contrato, com a eficácia do negócio jurídico.
e) pode ser negócio formal (solene) ou informal (não solene). Exige escritura pública quando o valor do bem imóvel, objeto do negócio for superior a 30 salários mínimos (art. 108) – contrato formal e solene. No entanto, em todos os casos envolvendo imóveis, é necessária a forma escrita para registro no CRI. Nas hipóteses de compra e venda de bem móvel, de qualquer valor, não há necessidade de escritura pública nem de forma escrita, pois não há registro.
f) é um contrato típico, pois está tratado pela codificação privada, sem prejuízo de outras leis especificas. Pode ser ainda contrato de consumo.
2. Elementos constitutivos da compra e venda
Na visão clássica e contemporânea, os elementos da compra e venda são os seguintes: partes; coisa; e preço.
No que concerne às partes, essas devem ser capazes sob pena de nulidade ou anulabilidade da compra e venda, o que depende da modalidade de incapacidade. Não se pode esquecer das regras especiais de legitimação, como a necessidade de outorga conjugal para venda de imóveis a terceiros (art. 1647, I).
No que concerne ao consentimento emitido pelas partes, que deve ser livre e espontâneo, deve ainda recair sobre os demais elementos do contrato de compra e venda, quais sejam, a coisa e o preço. Havendo um dos vícios do consentimento, o contrato de compra e venda é anulável.
A coisa deve ser licita, determinada (coisa certa) ou determinável (coisa incerta, indicada pelo gênero e pela quantidade). O art. 483 trata da compra e venda de coisa futura, mas que deve existir em momento posterior, sob pena de ineficácia do contrato, salvo se a intenção das partes era celebrar um contrato aleatório, dependente da sorte ou risco.
A coisa deve ser também alienável, ou seja, deve ser consumível no âmbito jurídico. A venda de um bem inalienável, caso do bem de família voluntário ou convencional, é considerada nula, seja pela ilicitude do objeto ou por fraude à lei imperativa.
No tocante ao preço, remuneração do contrato, deve ser certo e determinado e em moeda nacional corrente, pelo valor nominal (princípio do nominalismo – art. 315). O preço, em regra, não pode ser fixado em moeda estrangeira ou em ouro, sob pena de nulidade absoluta do contrato (art. 318). Exceção deve ser feita para a compra e venda internacional.
Categoriais especiais de preço:
- preço por cotação – lícitos os contratos de compra e venda cujo preço é fixado em função de índices ou parâmetros suscetíveis de objetiva determinação, caso do dólar ou do outro. O preço pode ser fixado conforme a taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado lugar e dia. (arts. 486 e 487).
- preço por avaliação – o preço pode ser arbitrado pelas partes ou por terceiro de sua confiança. Se esse terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato (ineficácia), salvo quando os contratantes concordarem em indicar outra pessoa. Art. 485.
- preço tabelado ou preço médio – convencionada a venda sem fixação do preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente das vendas habituais do vendedor. Na falta de acordo prevalecerá o preço médio (art. 488). Assim, se as partes não convencionaram o preço, valerá o preço tabelado, que por ter relação com a ordem pública não pode ser contrariado. Não havendo convenção ou tabelamento, valerá um preço médio, a ser fixado pelo juiz.
- preço unilateral – o art. 489 consagra a nulidade da compra e venda se a fixação do preço for deixada ao livre-arbítrio de