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3. A VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
Legitimidade para suceder. O direito do nascituro. Legitimidade para suceder por testamento. Os que não podem ser nomeados herdeiros testamentários nem legatários.
3.1. Legitimidade para suceder
A capacidade diz respeito à aptidão das pessoas em adquirir direitos e contrair obrigações. Aquele que tem capacidade, sendo titular de direitos e obrigações, possui personalidade jurídica. A capacidade de exercer, e a personalidade enquanto exerce, se dirigidas para um determinado campo dos direitos, em face de uma qualidade que possui alguém, podem levar a pessoa a um campo específico, que é a legitimação, ou seja, a aptidão para ser contemplada em um determinado setor de direitos.
A legitimidade para invocar a titularidade da herança objetiva esclarecer se aquele que se apresenta como sucessor se enquadra entre os chamados por força da lei ou por vontade do de cujus. Busca-se verificar a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo falecido, apurando-se a existência para fins sucessórios e a sua convocação para receber a herança. Neste sentido, o chamado à sucessão deve existir no momento da delação ou abertura da herança. Por outro lado, deve estar compreendido numa classe a que corresponde a sua vocação hereditária, ou seja o título ou fundamento jurídico do direito de herdeiro.
Não se deve confundir a legitimação ou capacidade sucessória com capacidade civil, porque aqui se trata da aptidão específica para receber os bens deixados pelo falecido. Significa a qualidade virtual de suceder na herança deixada pelo de cujus.
A princípio, todas as pessoas são legitimadas a suceder, excetuando-se, apenas, aquelas afastadas pela lei, conforme o art. 1798 do Código Civil. Nos termos do art. 1798, são legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas por ocasião da abertura da sucessão. Pessoa não concebida ao tempo da abertura da sucessão não poderá herdar, salvo na hipótese do mencionado no art. 1799, I do Código Civil. 
A legitimação para suceder vincula-se ao tempo da abertura da sucessão, significando que será regulada conforme a lei em vigor. Segundo o art. 1787: “Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela”.
Assim, nenhuma alteração legal posterior ou anterior ao óbito poderá modificar o poder aquisitivo dos herdeiros, na medida em que a lei do dia do óbito rege a sucessão e o direito sucessório.
Para a verificação da capacidade sucessória, faz-se necessário observar, primeiramente, o momento da morte do de cujus e, em seguida, a existência do sucessor, visto que somente a pessoa viva tem capacidade para suceder conforme dispõe o art. 1798, ou aquelas já concebidas por ocasião da abertura da sucessão. Pessoas não concebidas ao tempo da abertura da sucessão não poderão herdar, exceto na possibilidade de sucessão testamentária disciplinada no art.1799, I do Código Civil.
 3.2. O direito do nascituro
 A legislação defere a sucessão ao nascituro, desde que concebido no momento da abertura da sucessão. Trata-se de situação excepcional, visto que só sucederá se nascer com vida. Ser-lhe-á nomeado um curador, visto faltar-lhe personalidade jurídica material, se, por exemplo, a mãe enviuvar, ou não tiver condições de exercer o poder familiar (art. 1799 do C. Civil e art. 878, parágrafo único do CPC).
O nascituro adquire de imediato a propriedade e a posse da herança, como se já fosse nascido desde o momento da abertura da sucessão. O nascituro pode ser chamado a suceder, tanto na sucessão legítima como na testamentária, ficando a eficácia da vocação a depender de seu nascimento com vida. Os direitos que lhe são assegurados estão em estado potencial, sob condição suspensiva. Se, porém, nasce morto, deve ser considerado como se nunca tivesse existido.
Se nascer com vida, mesmo que sua mãe tenha falecido no parto, terá capacidade para suceder, embora não tenha coexistido com ela.
3.3. Legitimidade para suceder por testamento
O artigo 1799 disciplina as pessoas que podem ser chamadas a suceder na sucessão testamentária: os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas ao ser aberta a sucessão; as pessoas jurídicas; as pessoas jurídicas cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Estas pessoas somente poderão receber a herança ou o legado mediante disposição de última vontade. 
Filhos de pessoa indicada pelo testador
O inciso I do art. 1799 abre uma exceção na regra estabelecida no art. 1798, ao determinar como legitimados a suceder os filhos não concebidos de pessoas indicadas, desde que vivas estas por ocasião da abertura da sucessão. É válida a disposição testamentária dirigida à denominada pelo Código de 1916 de prole eventual de determinada pessoa designada pelo testador. Não se trata do nascituro, mas de indivíduo ainda não concebido, consistindo a transmissão hereditária em algo condicional, subordinado a evento futuro e incerto. A sucessão irá ocorrer somente se nascer o filho (ou filhos) da pessoa indicada. 
O Código de 1916 previa a possibilidade de o testador indicar pessoas ainda não concebidas, mas, como não especificava se seriam filhos, netos, bisnetos, havia uma polêmica a esse respeito. No Código atual a questão ficou esclarecida, uma vez que o inciso I do art. 1799 faz referência expressa a “filhos ainda não concebidos”.
A regra estabelece a condição de estarem vivas as pessoas indicadas pelo testador no momento da abertura da sucessão. Neste sentido, a sucessão acontecerá somente se nascerem os filhos da pessoa indicada, e esta estiver viva na ocasião do falecimento do testador. Como exemplo, se o testador beneficia futuros filhos de seu filho, se este filho não estiver vivo na ocasião da morte do testador, a disposição testamentária fica sem efeito.
Quando a sucessão for aberta, será indicado um curador aos bens da herança, conforme determina o art. 1800, devendo este ser a “pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro e, sucessivamente, as pessoas indicadas no art. 1775”. O curador é considerado depositário, cabendo-lhe todos os deveres a quem é incumbido de administrar o patrimônio de outrem, devendo prestar contas de eventuais prejuízos causados e dos rendimentos e frutos advindos.
Se o herdeiro esperado nascer com vida, a ele será deferida a sucessão, com todos os frutos e rendimentos desde a morte do testador. Porém, se após dois anos da morte do testador, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos, segundo os parágrafos 3º e 4º do art. 1800. O mesmo acontece se o herdeiro esperado nascer morto.
No âmbito deste dispositivo duas outras questões devem ser analisadas: os filhos advindos por adoção e os filhos concebidos por inseminação artificial post mortem.
 1. Adoção - Tendo em vista o princípio da igualdade preconizado pela Constituição Federal de 1988, determinando a equiparação dos filhos, pode-se concluir que o filho adotivo poderá receber herança ou legado relativo a disposição testamentária. Este entendimento encontra reforço no art. 1596 do Código Civil, que reitera a igualdade dos filhos, ademais do art. 1626, que atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o dos laços de sua família biológica.
 2. Questão complexa se refere aos direitos sucessórios de quem foi concebido por inseminação artificial post mortem. O art.1784 dispõe que a transmissão da herança ocorre com a abertura da sucessão, ou seja, em consequência da morte do autor da herança; por outro lado, o art. 1798 estabelece que participam da herança as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
A doutrina tende a negar legitimidade para suceder aos filhos havidos por métodos de reprodução assistida, concebidos após a morte do autor da herança (no caso, o próprio pai). No entanto, o art. 1597 define que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos havidos por inseminaçãoartificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Além disso, a Constituição Federal, em seu art. 227, parágrafo 6º, dispõe sobre a igualdade dos filhos, proibindo qualquer discriminação.
Para garantir o direito sucessório do filho concebido por inseminação artificial post mortem devem os pais nomeá-lo herdeiro testamentário.
A pessoa jurídica
O inciso II do art. 1799 permite que pessoas jurídicas possam ser beneficiadas por testamento. Não importa tratar-se de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, ou ser pessoa jurídica simples ou empresária, exigindo-se, todavia, ter sido efetuada a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro para que possa ser considerada como tal.
Pessoas jurídicas de direito público externo, porém, estão impedidas de adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptíveis de desapropriação, conforme estabelece a Lei de Introdução ao Código Civil, art.11, 2º parágrafo, excetuando-se os imóveis necessários para seu estabelecimento no país. Vale acrescentar que estas pessoas não podem adquirir ou possuir bens imóveis no Brasil por qualquer título, e não só por testamento.
As fundações poderão ser criadas por testamento, segundo determinação do testador (art. 1799, III). Aberta a sucessão, os bens ficarão sob a guarda provisória da pessoa encarregada de instituir a fundação e, após o registro de seus estatutos, quando então passará a ter existência legal, os bens serão repassados para a fundação.
No que se refere a bens de estrangeiros situados no país, a sucessão segue a disciplina da lei brasileira para beneficiar o cônjuge ou os filhos brasileiros, ou seus representantes, sempre que não lhe seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (LICC, art. 10, parágrafo 1º).
 3.4. Pessoas que não podem ser nomeadas herdeiros testamentários nem legatários
O art. 1801 em seus incisos elenca as pessoas que não podem adquirir por testamento, por serem suspeitas. Existe, para estas pessoas, a incapacidade testamentária passiva, por questões de segurança, no sentido de evitar que tais pessoas sejam tentadas a abusar da confiança do testador e possam alterar a vontade deste, em benefício próprio ou em benefício de pessoas a elas vinculadas.
- I - a pessoa que escreveu o testamento a rogo do testador, ademais de seu cônjuge ou companheiro, ascendentes e irmãos.
- II - as testemunhas do testamento, pessoas estas que, tanto quanto aquele que escreveu o testamento, poderiam exercer alguma influência sobre o testador.
- III - a concubina do testador casado, tendo em vista proteger a família legítima, a exemplo do que disciplinam os artigos 550 e 1624,V do Código Civil declarando anulável a doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice, no caso do primeiro artigo, e permitindo a um dos cônjuge reivindicar os bens doados pelo outro ao concubino. A restrição se refere ao concubinato adulterino, situação em que o testador casado vive com seu cônjuge e mantém um relacionamento extraconjugal. 
- IV - o tabelião, o comandante ou escrivão, não podendo estes ser herdeiros ou legatários, pelo fato de sua participação na elaboração, ou na aprovação do testamento. O dispositivo tem por objetivo impedir abuso de confiança, bem como afastar qualquer suspeita sobre a autenticidade das declarações do testador e da honradez do oficial que participou do ato.
3. 5. Simulação e Interposição de pessoa 
 - Simulação de contrato oneroso - A legislação busca coibir toda tentativa de burlar a lisura da disposição testamentária. Se apesar de todas as vedações presentes nos artigos 1801, inciso I, 1798, e 1799, inciso I, ainda forem observadas situações irregulares decorrentes de simulação, serão elas anuladas, conforme prescreve o art. 1802. Assim, será nula qualquer tentativa de incluir pessoas não legitimadas a suceder, mesmo quando a simulação ocorrer sob a forma de contrato oneroso, ou através de pessoa interposta. 
A simulação consiste em declaração enganosa, falsa, realizada com o intuito de tornar determinado negócio aparentemente diferente daquilo que é verdadeiramente.
Art. 1802: “São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso ou feitas mediante interposição de pessoa”.
 O artigo 167 do Código Civil determina que “é nulo o negócio jurídico simulado”.
 - A interposição de pessoas é uma espécie de simulação relativa, conforme o parágrafo 1º, inciso I do art. 167. Ocorre quando a disposição testamentária beneficia diretamente um terceiro e indiretamente uma pessoa não legitimada, numa clara intenção de ocultar a verdadeira intenção, que é a de beneficiar o não legitimado.
Sendo a simulação difícil de ser provada, admite-se a prova por indícios e presunções, conforme prevê o CPC, arts. 332 e 335.
Nos termos do parágrafo único do art. 1802, no caso de serem contemplados ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder, presume-se a interposição de pessoa sem necessidade de prova.
Parágrafo único: “Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder”.
Como exceção, coloca-se a hipótese do filho da concubina que também é filho do testador. Neste caso, prevalece a intenção de beneficiar a prole comum, situação esta controvertida tempos atrás, mas que foi solucionada pela Súmula 447 do STF, que declara: “É válida a disposição testamentária em favor do filho adulterino do testador com a concubina”. Na esteira deste entendimento, o art. 1803 do Código Civil repete a validação. No entanto, se o filho for somente da concubina, permanece a proibição.