Sucessão dos Descendentes na Herança

Prévia do material em texto

� PAGE \* MERGEFORMAT �1�
10. SUCESSÃO DOS DESCENDENTES
Disposições gerais. Igualdade de direitos. Concorrência do cônjuge sobrevivente. Reserva da quarta parte da herança. Concorrência do companheiro.
10.1. Disposições gerais
Na ordem da vocação hereditária, os primeiros chamados são os descendentes, como já mencionado. Esta prioridade diz respeito à continuidade da vida humana e a vontade presumida do autor da herança. Nesta condição se encontram, genericamente, todos os descendentes: filhos, netos, bisnetos, sabendo-se que os mais próximos em graus excluem os mais remotos, excetuando-se aqueles que são chamados pelo direito de representação.
Segundo o art. 1833: “Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação”.
De acordo com este enunciado, os primeiros chamados a suceder são os filhos do autor da herança. Não havendo filhos, são chamados os netos, e em seguida os bisnetos, não havendo limitação de grau, a não ser aquela imposta pela finitude da vida humana. O neto, mesmo sendo parente em linha reta em segundo grau do falecido, tem preferência sobre o pai deste, que é também parente em linha reta (ascendente), porém em primeiro grau. O neto se encontra entre os descendentes; o avô, entre os ascendentes.
Nos termos do art. 1835: “Na linha reta descendente, os filhos sucedem por cabeça e os outros descendentes por cabeça e por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”.
Segundo o art. 1829, I (que disciplina a ordem da vocação hereditária), os descendentes são chamados em primeiro lugar, adquirindo os bens por direito próprio. Além disso, são herdeiros necessários (conforme o arts. 1845), sendo-lhes destinada metade dos bens da herança, (conforme art. 1846), motivo pelo qual o autor da herança não poderá dispor em testamento ou doação de mais da metade de seus bens, sob pena de se reduzirem as disposições de última vontade e de se obrigar o donatário a trazer à colação os bens doados.
A sucessão por cabeça ou por direito próprio diz respeito aos filhos que se encontram à mesma distância do pai, como parentes em linha reta, no mesmo grau. Os netos sucedem por estirpe, havendo diversidade de graus. Isto ocorre se um dos filhos do de cujus faleceu antes do pai (sendo, assim, pré-morto), e deixou filhos, sendo estes netos do falecido. A sucessão destes netos será por estirpe, representando eles o pai falecido.
Neste sentido, sabendo-se que os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos, os filhos serão chamados à sucessão ab intestato do pai, recebendo cada um, (sucessão por cabeça) quota-parte igual da herança (ver art. 1834). São excluídos os demais descendentes, embora nada impeça que sejam chamados filhos de filho falecido do de cujus (sucessão por estirpe), por direito de representação (ver art. 1833).
Significa que, se os descendentes se encontram todos no mesmo grau, a sucessão será por direito próprio e por cabeça, recebendo cada um uma quota parte referente à divisão do monte pelo número de herdeiros individualmente considerados.
Como exemplo, cite-se o caso de serem três os filhos do de cujus, sendo, no entanto, um deles pré-morto e tendo deixado dois filhos (estes, netos do autor da herança). Neste caso, a herança será dividida em três partes, sendo duas destinadas a cada um dos dois filhos vivos do autor da herança e a terceira destinada aos filhos do pré-morto. Esta quota será depois subdividida em duas partes, cabendo cada uma aos filhos do pré-morto (netos do autor da herança).
Neste exemplo, os filhos do autor da herança sucedem por cabeça e os netos (filhos do pré-morto) por estirpe. Isto acontece porque os herdeiros não se encontram no mesmo grau. 
Gráfico explicativo:
 De cujus (herança = R$ 600.000,00)
 Filho A Filho B Filho C (pré-morto)
 Filho D e Filho E 
 (netos do de cujus)
Recebe R$ 200.000,00 Recebe R$ 200.000,00 Cada um recebe metade
 = R$ 100,00
No caso de falecimento de todos os filhos do autor da herança e tendo estes filhos pré-mortos deixado filhos (no caso, netos do de cujus), estes receberão quotas iguais, por direito próprio, porque se encontram todos no mesmo grau. As quotas destinadas aos netos do de cujus são denominadas avoengas, pelo fato da transmissão direta do avô aos netos.
10.2. Igualdade de direitos 
Segundo o art. 1834 : “Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”.
Parte da doutrina entende ser este dispositivo supérfluo, além de ter redação confusa. A intenção é deixar patente que os descendentes têm direitos iguais, sem qualquer distinção. O princípio da igualdade dos filhos está previsto no art 227, parágrafo 6º da Constituição Federal, bem como no ECA, art. 20, e referendado pelo Código Civil em seu art. 1596. Por isso, todos herdam em igualdade de condições. Trata-se de resquício da desigualdade entre os filhos, existente na época do Código de 1916.
10.3. A concorrência do cônjuge com os descendentes do autor da herança
O Código Civil de 2002 introduziu o cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes e ascendentes. Nesta modificação, o legislador tomou por base a dinâmica da sociedade, verificando-se a tendência de favorecer o cônjuge sobrevivente, considerando a modificação quanto ao regime legal de bens.
Antes da Lei de Divórcio (Lei 6515/77) o regime legal era o da comunhão universal de bens e o cônjuge sobrevivente tinha direito à metade do acervo sucessório a título de meação. A partir da Lei 6515/77, o regime legal passou a ser o de comunhão parcial de bens e neste caso, a meação limita-se aos bens adquiridos na constância do casamento, ou seja, os aquestos. Houve o entendimento de que o cônjuge sobrevivente poderia ficar em situação difícil, se não houvesse bens comuns, porque a herança do falecido caberia aos descendentes, ou aos ascendentes, uma vez que o cônjuge sobrevivente ocupa o terceiro lugar na ordem da vocação hereditária.
Parte da doutrina aplaudiu a inovação. Outra parte entende que a inovação acarreta uma série de conflitos, uma vez que atualmente as uniões não são tão duradouras quanto antes, não cabendo privilegiar o cônjuge em detrimento dos filhos do falecido. Atualmente o cônjuge continua em terceiro lugar na ordem da vocação hereditária, mas, passa a concorrer com os descendentes do falecido em igualdade de condições, salvo na hipótese de que já tenha direito à meação, por conta do regime de bens do casamento. Não havendo descendentes, concorre com os ascendentes. Na condição de herdeiro necessário, tem direito à legítima, como os descendentes e ascendentes, exceto nos casos de indignidade e deserdação.
Dispõe do direito real de habitação, qualquer que seja o regime de bens; porém, não faz jus ao usufruto vidual, em razão da concorrência à herança com os descendentes e ascendentes. O tema da concorrência sucessória continua sendo alvo de controvérsias sobretudo no que diz respeito à base de incidência.
Considerando a ordem de vocação hereditária, disciplinada no art. 1829, alguns passos devem ser observados, examinando-se de início o estado civil do de cujus ao falecer, para em seguida, identificar o regime de bens do casamento, verificando-se a pessoa com quem o falecido estava casado no momento da morte. Considera-se, também, como enquadrada nesta situação a pessoa que, mesmo separada de fato há mais de dois anos, sem que tenha culpa pela separação, devendo fazer prova disso, conforme dispõe o art. 1830. Vale salientar a possibilidadede serem introduzidas modificações para esta matéria, considerando a emenda constitucional 66/2010, que instituiu o divórcio direto, sem exigência de prazo.
a) Se o regime de casamento era o de comunhão universal, o cônjuge sobrevivente é titular da meação, não havendo motivo para concorrer com os filhos do falecido. Entende-se que, adquirindo a meação, teria assegurada sua proteção necessária. 
b) Se o regime for o de separação obrigatória, também será afastado. Este regime está previsto nas hipóteses de casamento de pessoas maiores de 70 anos, pessoas que contraírem matrimônio com inobservância de causas suspensivas, ou de dependerem de suprimento judicial para casar previsto no art. 1641. Neste regime, a separação é total, não sendo possível qualquer comunicação patrimonial por vontade dos cônjuges. Aplica-se, inclusive, sobre os bens adquiridos na constância do casamento, bens estes que não se comunicam. Por este motivo, o direito de concorrência com os descendentes fica afastado. É a única exceção ao princípio de que, inexistindo meação, haveria concorrência. 
c) Existe uma terceira hipótese de não-concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do morto, expressa na parte final do inciso I do art. 1829, que estabelece: “se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”. Fazendo-se um raciocínio no sentido inverso, significa que haverá concorrência se o falecido tiver deixado bens particulares, sendo o regime de comunhão parcial de bens. Bens particulares são aqueles que o cônjuge já possuía quando casou, ou lhe sobrevieram na constância do casamento por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar (art. 1659,I).
Sobre este assunto, divide-se a doutrina, no sentido de esclarecer se o cônjuge terá sua quota calculada sobre todo o espólio, ou se será calculada apenas em relação aos bens particulares deixados pelo falecido.
Para Maria Helena Diniz, tendo em vista o princípio da indivisibilidade da herança, a participação do cônjuge será sobre todo o acervo hereditário. Isto porque meação não é herança e, por isso, no caso de regime de comunhão parcial de bens, o cônjuge recebe a sua meação normalmente, e, além disso, faz jus à sua parcela sobre todo o acervo hereditário. Concorda com este entendimento Francisco José Cahali.
Contudo, predomina na doutrina o entendimento de que a proteção estabelecida para o cônjuge teve por fundamento beneficiar aquele que estivesse desprovido de meação. Os que têm meação referente aos bens adquiridos na constância do casamento, não devem participar daquilo que foi deixado aos descendentes, ficando sua concorrência adstrita aos bens particulares deixados pelo falecido. Neste entendimento se manifesta Zeno Veloso, afirmando ser necessária uma interpretação restritiva.
Neste sentido, no regime de comunhão parcial, tendo o falecido deixado bens particulares, o cônjuge terá direito à sua meação nos bens adquiridos na constância do casamento e concorrerá com os descendentes na parte referente aos bens particulares, recebendo quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, segundo o art. 1832. Caso não existam bens particulares, receberá apenas sua meação nos aquestos.
d) O artigo 1829 do Código Civil não faz menção explícita ao regime de separação convencional de bens, entendendo alguns autores ser lícito interpretar que nesta hipótese existe a concorrência, bem como no regime de participação final nos aquestos.
Sintetizando, pode-se concluir que:
1) Haverá concorrência para o cônjuge:
- se casado pelo regime de separação convencional
- se casado pelo regime de comunhão parcial e o falecido tinha bens particulares
- se casado no regime de participação final nos aquestos.
2) Não haverá concorrência para o cônjuge:
- se judicialmente separado do falecido
- se, estando separado de fato há mais de dois anos, não provar que a convivência se tornou insuportável sem culpa sua (art. 1830)
- se casado pelo regime de comunhão universal de bens
- se casado pelo regime de separação obrigatória de bens
 - se, casado pelo regime de comunhão parcial, o falecido não tiver deixado bens particulares.
10.4. Reserva da quarta parte da herança
Na concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes, deve-se calcular a quota que lhe cabe, conforme dispõe o art. 1832:” Em concorrência com os descendentes (art. 1829, I) caberá ao cônjuge quinhão igual aos que sucederem por cabeça, não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer”. Isto significa que, se os herdeiros descendentes são filhos do falecido e do cônjuge sobrevivente, a sua quota não pode ser menor que ¼ do total da herança. 
Se os filhos são em número de três, por exemplo, a herança será dividida em quatro partes, cabendo uma parte a cada um dos filhos e ao cônjuge sobrevivente. No entanto, se havia mais de três filhos, reserva-se um quarto da herança para o cônjuge, dividindo-se o restante pelo número de filhos. Neste caso, o cônjuge terá um quinhão maior que os filhos.
 2.
Vale salientar que esta reserva se aplica somente aos bens particulares do falecido, excluindo-se a meação referente aos bens comuns.
No que se refere à existência de descendentes que não sejam filhos do cônjuge sobrevivente (por exemplo, filhos de casamento anterior do falecido), o Código não traz uma indicação explícita. O art. 1832 não prevê esta hipótese, apenas estabelece: ... “não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer”, acarretando entendimentos diferenciados na doutrina.
1) A primeira corrente (preponderante) entende não haver direito ao benefício se existirem simultaneamente descendentes comuns (filhos de ambos os cônjuges) e descendentes unilaterais (filhos apenas do falecido). Fundamenta-se na idéia de que o Código assegura ao cônjuge o direito à quota mínima somente quando for ascendente de todos os herdeiros descendentes do falecido.
2) Para a segunda corrente, havendo filiação híbrida, todos os descendentes devem ser tratados como comuns para fins de reserva da quarta parte para o cônjuge supérstite. Neste caso, haveria prejuízo para os descendentes exclusivos do falecido, porque, não sendo descendentes do cônjuge com quem concorrem, são afastados de parcela significativa do patrimônio exclusivo de seu ascendente falecido.
3) A terceira corrente sugere a divisão da herança de acordo com o número de descendentes em cada grupo. Assim, o cônjuge sobrevivente teria sua quarta parte reservada apenas no montante referente aos filhos comuns, fazendo-se a partilha igualitária, sem este mínimo de um quarto, em relação aos herdeiros. Esta solução se mostra confusa, na medida em que não asseguraria quinhões hereditários iguais aos descendentes da mesma classe.
10.5. Concorrência do companheiro com os descendentes
O companheiro sobrevivente terá direito à concorrência com os descendentes se o falecido havia vivido em união estável, deixando filhos e companheiro. O art. 1829 não trata desta matéria, tema que é disciplinado nas disposições gerais do livro das sucessões, no art. 1790 do Código Civil.
Esta omissão do art. 1829 vai ser solucionada no art. 1844, quando menciona o companheiro ao disciplinar as hipóteses de herança vacante. Nos termos do art. 1790, incisos I e II, se o companheiro concorrer com filhos comuns, terá direito à quota equivalente àquela atribuída ao filho. Se concorrer com descendentes exclusivos do falecido, receberá apenas a metade do que couber a cada um deles. Este tema será retomado por ocasião da análise da sucessão do companheiro sobrevivente. 
x
Filhos
F 2
F 1
C
C
F 3