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FACULDADE NORTE PARANAENSE CURSO DE DIREITO JESSICA DOS SANTOS AMARAL A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS E PENSIONISTAS LONDRINA 2014 JESSICA DOS SANTOS AMARAL A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS E PENSIONISTAS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Uninorte – Faculdade Norte Paranaense de Ensino, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Renata Caroline Talevi da Costa LONDRINA 2014 JESSICA DOS SANTOS AMARAL A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS E PENSIONISTAS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Uninorte – Faculdade Norte Paranaense de Ensino, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. COMISSÃO EXAMINADORA ____________________________________ Loreanne França Alvanham de Carvalho Uninorte–Faculdade Norte Paranaense de Ensino ____________________________________ Priscila Abraão Uninorte–Faculdade Norte Paranaense de Ensino ____________________________________ Renata Caroline Talevi da Costa Uninorte–Faculdade Norte Paranaense de Ensino Londrina, 01 de dezembro de 2014. `A mim, pela minha vontade, pelo meu esforço e pela minha dedicação. AGRADECIMENTOS Agradeço a minha orientadora Doutora Renata Caroline Talevi da Costa, pela paciência, pelo comprometimento e pela sua generosidade, que fizeram toda a diferença durante a execução do presente trabalho. A meus pais, por me deixarem cursar o curso que escolhi, apesar de não acreditarem com a mesma força que eu. Ao meu amigo Clayton Saboia do Nascimento, pela força ao longo dos últimos meses, pela amizade e apoio. Aos colegas que estiveram comigo durante esse curso, pelas horas boas e ruis. A todos que direta ou indiretamente contribuíram para a minha caminhada, principalmente aqueles que não acreditaram, pois da minha vontade de mostrar que estavam errados veio a força para chegar até o fim. “Tudo que um sonho precisa para ser realizado é alguém que acredite que ele possa ser realizado” Roberto Shinyashiki AMARAL, Jessica dos Santos. A (In)Constitucionalidade da Cobrança de Contribuição Previdenciária dos Servidores Públicos Inativos e Pensionistas. 2014. 57 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito – Uninorte – Faculdade Norte Paranaense de Ensino, Londrina. 2014. RESUMO O presente trabalho tem como objetivo analisar a constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos e pensionistas, passando por uma abordagem histórica do sistema previdenciário, trazendo uma evolução cronológica das suas leis disciplinadoras até atingirmos o ordenamento atual, culminando em uma explanação a respeito da conclusão que se chega ao analisar o tema. Palavras-chave: Constitucionalidade 1. Previdência 2. Servidores 3. Inativo 4. Aposentadoria 5. Pensionistas 6. AMARAL, Jessica Santos. The (In)Constitutionality of Social Security Contribution Collection of Retirees and Pensioners Servers. 2014. 57 sheets. Completion of Law Course - Uninorte - Faculty of Education Northern Paraná, Londrina. In 2014. ABSTRACT This paper aims to analyze the constitutionality of social security contribution collection of retired and pensioned public servants, through a historical approach to pension system, bringing a chronological evolution of its disciplinary laws until we reach the current system, culminating in an explanation about the conclusion reached by analyzing the topic. Key words: Constitutionality 1. Security 2. Servers 3. Inactive 4. Retirement 5. Pensioners 6. LISTA DE ILUSTRAÇÕES Figura 1 – Funcionamento da Administração Pública .............................................. 24 Figura 2 – Classificação dos Servidores Públicos .................................................... 24 LISTA DE TABELAS Tabela 1 – Benefícios Previdenciários do RPPS da União ...................................... 34 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ADIn – Ação Direta de Inconstitucionalidade ANAJUR – Associação Nacional dos Advogados da União e dos Advogados das Entidades Federais ANDES – Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior ANFIP – Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social ANPR – Associação Nacional dos Procuradores da República CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público CAPs – Caixa de Aposentadorias e Pensões CLPS - Consolidação das Leis da Previdência Social COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social CSSL - Contribuição Social sobre o Lucro das empresas CSSL DATAPREV - Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social EC – Emenda Constitucional FENAFISP – Federação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social FENAJUFE – Federação Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores do Judiciário Federal e Ministério Público da União FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FUNRURAL – Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural INPS - Instituto Nacional de Previdência Social IPASE – Instituto de Previdência dos Servidores do Estado MP – Medida Provisória PEC – Proposta a Emenda Constitucional PIS – Programa de Integração Social PRORURAL – Programa de Assistência ao Trabalhador Rural RGPS – Regime Geral de Previdência Social RPPS – Regime Próprio de Previdência Social SINDJUS-DF – Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal SINDIPOL – Sindicato dos Policiais Civis de Londrina e Região SRP – Secretaria da Receita previdenciária UNAFISCO SINDICAL – Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal Art. - Artigo SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 13 2 REGIME PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO ..................................... 17 2.1 O REGIME PREVIDENCIÁRIO ................................................................................... 17 2.2 REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ................................................................22 2.3 REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ............................................................. 23 2.3.1 A História Do Regime Previdenciário Do Servidor Público .............................. 25 2.3.2 Regime Próprio de Previdência Social e seus princípios basilares ................. 30 2.4 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS NO ÂMBITO DO RPPS DA UNIÃO ............................... 33 3 AGENTES PÚBLICOS: DEFINIÇÕES, CLASSIFICAÇÕES E ESPÉCIES.......36 3.1 AGENTES PÚBLICOS.... .......................................................................................... 37 3.2 SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS .................................................................. 38 3.3 EMPREGADOS PÚBLICOS ....................................................................................... 38 3.4 SERVIDORES TEMPORÁRIOS .................................................................................. 39 4 ANALISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SERVIDORES INATIVOS ............................................................................... 40 4.1 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA............................................................ 40 4.2 DA CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA .............................................................. 47 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 52 REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 54 13 1 INTRODUÇÃO Quando a Constituição Federal de 1988 foi concebida, não previa a cobrança de contribuição previdenciária aos inativos ou aposentados. O simples preenchimento de certos requisitos era o bastante para o recebimento do beneficio. Um deles era o pagamento de contribuição durante o exercício da função. Com o advento da EC 41/2003, os inativos e pensionistas passaram a contribuir para o sistema, com o embasamento no caráter solidário do regime e sob o argumento de que o servidor recolhe para si e para as gerações futuras. Ocorre que em relação aos inativos, em tese, já houve a quitação de seu débito com o regime previdenciário próprio, uma vez que cumpriu todos os requistos para concessão do benefício. É com base nesse argumento que nasce a problemática de nosso trabalho. Os servidores públicos contribuem com a previdência no intuito de obter segurança e amparo no momento mais vulnerável de suas vidas, a velhice. As contribuições são pagas mês a mês pelo direito ao recebimento das parcelas da aposentadoria, por este motivo a cobrança não se justifica. Poderíamos comparar essa situação a uma apólice de seguro onde acontecendo caso fortuito, o interessado recebe o prêmio. No caso do aposentado ou inativo, acontecendo à premiação o mesmo tem que continuar contribuindo para manutenção do prêmio já merecidamente recebido. É interessante ressaltar que essa cobrança também configura uma afronta ao direito adquirido, pois ao se aposentar, o servidor completando os requisitos, esta apto a obter o benefício previdenciário da aposentadoria, adquiriu direito imutável uma vez a inatividade também é direito fundamental. Para melhor ilustrar o conceito, será apresentado o regime previdenciário do servidor, realização de analise constitucional a cerda da legalidade e constitucionalidade da cobrança de contribuição e tentativa de apontar novas formas de manutenção do regime. A meta geral da presente pesquisa é analisar a constitucionalidade e a legalidade da cobrança de contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos e pensionistas sob o prisma das mudanças ocasionadas pelas emendas constitucionais que mudaram as regras da concessão do beneficio ao longo dos anos. Podemos também elencar como objetivos específicos apresentar o histórico sobre os benefícios previdenciários, com enfoque no Regime Próprio de Previdência 14 Social, conceituar os benefícios previdenciários e os regimes de previdência, mostrar através das alterações no Código a evolução do Regime Próprio de Previdência do Servidor Público (RPPS), analisar a constitucionalidade e a legalidade da cobrança de contribuição previdenciária dos servidores públicos aposentado e apontar novos caminhos para manutenção do regime sem a necessidade de cobrança de contribuição do servidor aposentado. A presente pesquisa é de extrema importância acadêmica, pois tem como objetivo discutir a constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos, cobrança esta instituída pela EC n° 41/2003 que modificou o panorama do art.40 da Constituição Federal, instituindo essa cobrança. Todos os trabalhadores, não somente os servidores públicos contribuem com a previdência no intuito de obter segurança na velhice e amparo no momento vulnerável de suas vidas. No caso dos servidores públicos, as contribuições são pagas mês a mês pelo direito ao recebimento das parcelas da aposentadoria, por este motivo a cobrança não se justifica. Poderíamos comparar essa situação a uma apólice de seguro onde acontecendo caso fortuito, o interessado recebe o premio. No item 2 da presente pesquisa temos a conceituação do que vem a ser a Previdência Social. Neste item podemos verificar que a Previdência Social é um seguro social, que tem como objetivo reconhecer e conceder direitos aos seus segurados por meio de transferência de renda do segurado a seguradora, renda esta que é utilizada para substituir a renda do trabalhador contribuinte, quando ele perde a capacidade de trabalho. Sua finalidade é garantir proteção ao trabalhador por meio de política previdenciária solidária, com o objetivo de promover o bem-estar social. Também no item 2, mais precisamente item 2.1 temos A História do Regime Previdenciário do Servidor Público que tem como bases a Lei Eloy Chaves, que foi batizada com esse nome em homenagem a seu autor, Eloy de Miranda Chaves, nascido em 27 de dezembro de 1875 e falecido em 19 de abril de 1964, formado pela Faculdade de Direito do Lago São Francisco, advogado, promotor público e deputado federal, idealizou o DECRETO Nº. 4.682 de 24 de janeiro de 1923, culminando com o Acordo Multilateral de Seguridade Social do Mercosul, onde foi proposta a criação da Secretaria da Receita do Brasil. No item 2.2, Regime Geral de Previdência Social – RGPS, temos a apresentação do Regime Geral que constitui um regime previdenciário com 15 organização de responsabilidade do estado, com caráter contributivo e compulsório. Este regime é o único que tem a sua administração exercida pelo INSS e pela SRFB, dessa forma, todos trabalhadores, com exceção dos servidores públicos, estão vinculados obrigatoriamente ao Regime Geral. No item 2.3, Regime Próprio de Previdência Social, adentramos ao regime que tem relação direta com o tema do presente trabalho, já que é nele que se concentram os servidores públicos. Desde sua criação, a Previdência Social brasileira já passou por várias mudanças a respeito de seus aspectos conceituais e estruturais, envolvendo várias características de sua formação como, por exemplo, o grau de cobertura, o valor dos benefícios oferecidos aos segurados e a forma de financiamento do sistema até chagar no formato atual. No Item 2.3.1, temos a evolução histórica dessas mudanças. No item 2.3.2, regime próprio de previdência social e seus princípios basilares, a explanação será sobre os princípios que baseiam o RPPS, em especial os princípios: da integralidade, paridade e solidariedade. O instituto da integralidade garantia que as aposentadorias fossemcalculadas com base na última remuneração do servidor antes da inatividade, enquanto que, o instituto da paridade permitia que proventos fossem atualizados de forma isonômica em relação aos servidores em atividade. No item 3, Agentes públicos: suas definições, classificações e espécies, podemos ver as definições para agente públicos, suas classificações e espécies. Uma boa definição par agente público é a seguinte: é toda pessoa física que presta serviços ao Estado, de forma remunerada ou gratuitamente, de forma permanente ou transitoriamente, política ou administrativamente. Nos itens 3.1, 3.2, 3.3 e 3.4, temos as definições das espécies de agentes públicos que são: agentes políticos, servidores públicos estatuários, empregados públicos e servidores temporários. No item 4, iremos analisar os votos dos ministros que deram ensejo as Ações Diretas de Inconstitucionalidade que julgaram a constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos e pensionistas. Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter decidido pela constitucionalidade da contribuição previdenciária do servidor inativo, em análise no julgamento das ADIn’s 3.105-8 e 3.128-7. A Corte decidiu por maioria de votos, pela 16 improcedência das referidas ações. Mesmo assim é necessária uma analise a respeito do tema, uma vez que é de extrema relevância jurídica. Os itens 4.1 e 4.2 trazem os votos, respectivamente, acusando a inconstitucionalidade da cobrança e depois a constitucionalidade. Por fim, no item 5, temos a conclusão do presente trabalho com o apontamento do que o estudo mostrou sobre a analise da constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos e pensionistas. 17 2 REGIME PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO 2.1 O REGIME PREVIDENCIÁRIO Antes de falar sobre o regime previdenciário, vamos falar o que vem a ser a Previdência Social. A Previdência Social é um seguro social, que sobrevive mediante contribuições e que tem como objetivo reconhecer e conceder direitos aos seus segurados por meio de transferência de renda do segurado a seguradora, renda esta que é utilizada para substituir a renda do trabalhador contribuinte, quando ele perde a capacidade de trabalho, seja pela doença, invalidez, idade avançada, morte e desemprego involuntário, ou mesmo a maternidade e a reclusão. Sua finalidade é garantir proteção ao trabalhador por meio de política previdenciária solidária, com o objetivo de promover o bem-estar social. (IBRAHIM 2008) Para IBRAHIM (2008, p.04) em seu livro Curso de Direito Previdenciário, é possível conceituar a seguridade social da seguinte maneira: [...] A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carente, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida [...]. Existem dois tipos de regime de previdência: O regime próprio de previdência social (RPPS) e o regime geral de previdência social (RGPS), o estudo terá como base o Regime Próprio de Previdência Social. Segundo CUNHA JUNIOR. (2012, pg. 314), no livro Curso de Direito Administrativo: [...] A aposentadoria é um direito fundamental, de natureza social, à inatividade remunerada, assegurando ao servidor em caso de invalidez, idade ou a pedido, se satisfazer, neste ultimo caso, certas condições. Nestes termos, atendidos certos requisitos, o servidor tem o direito de se aposentar por invalidez, compulsoriamente ou voluntariamente [...]. O regime próprio de previdência social (RPPS) é disciplinado pelo artigo 40 da Constituição Federal e engloba as seguintes categorias: agentes vitalícios, parlamentares e os servidores estatutários efetivos da Administração Direta, 18 autarquias e fundações da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (IBRAHIM 2008) Para TORRES (2012), em seu artigo Seguridade social: conceito constitucional e aspectos gerais, existe a possibilidade de conceituar a seguridade social da seguinte maneira: [...] A seguridade social é o conjunto de ações e instrumentos por meio do qual se pretende alcançar uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos. Essas são diretrizes fixadas na própria Constituição Federal no artigo 3º. Ou seja, o sistema de seguridade social, em seu conjunto, visa a garantir que o cidadão se sinta seguro e protegido ao longo de sua existência, provendo-lhe a assistência e recursos necessários para os momentos de infortúnios. É a segurança social, segurança do indivíduo como parte integrante de uma sociedade [...]. O artigo 40 da Constituição Federal trás a seguinte redação a respeito do regime próprio de previdência social (RPPS): [...] Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei; I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. § 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo 19 servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. § 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei § 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividadesexercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I portadores de deficiência; II que exerçam atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física § 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. § 6.º As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei. § 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. § 7º - Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º. § 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. § 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos 20 servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar- lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. § 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. § 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. § 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. § 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. § 15 - Observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para a instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo. § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. § 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. 21 § 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. § 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. § 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. § 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante [...]. Segundo o artigo 40 da Constituição Federal, o regime próprio de previdência tem caráter contributivo e solidário, que se mantém mediante contribuição do respectivo ente publico, dos servidores ativos e inativos e pensionistas, levando em consideração os critérios necessários para a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial. Podemos extrair as seguintes características do: caráter contributivo, caráter solidário e equilíbrio financeiro e atuarial. O reforço do caráter solidário se deu ao prever que tanto servidores ativos e inativos e pensionistas e o ente público contribuem para a previdência. Esse procedimento tem como base o argumento de que o servidor contribui para ele e para as gerações futuras. Por meio do equilíbrio financeiro e atuarial exige-se que o regime se autossustente, sem necessidade de auxilio de outros recursos oriundos de outras fontes não previdenciárias. O valor que sepaga na contribuição deve ser suficiente para manutenção do sistema, o que será obtido através da adequada definição de valores. 22 2.2 REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) é um regime previdenciário com organização de responsabilidade do estado, com caráter contributivo e compulsório. Para o ilustre doutrinador Ivan Kertzman (2012), em sua obra Curso Prático de Direito Previdenciário, podemos compreender o regime da seguinte forma: [...] O Regime Geral de Previdência Social é aquele que abrange o maior número de segurados, sendo obrigatório para todos os que exercem atividades remuneradas por ele descritas. Assim, todos os empregados de empresas privadas e todas as pessoas que trabalham por conta própria estão também obrigatoriamente filiados, devendo contribuir com sua parte para o sistema [...]. Entre os sistemas de previdência existentes, o RGPS é o único que tem a sua administração exercida pelo INSS e pela SRFB, dessa forma, todos os brasileiros que trabalham, com exceção dos servidores públicos, estão vinculados obrigatoriamente ao Regime Geral. (KERTZMAN, 2012) A administração fica a cargo do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), suas contribuições tem a fiscalização e a normatização compreendidas pela Receita Federal. A partir da Lei 11.098/05, a competência tributária do INSS foi atribuída ao Ministério da Previdência Social, onde a criação da Lei deu ensejo a criação da Secretaria da Receita previdenciária (SRP) no âmbito da administração direta. (KERTZMAN, 2012) A intenção para que fosse criação a SRP era que fosse realizada a fusão entre o Fisco Previdenciário com a Receita Federal, com isso a efetividade da fiscalização dos tributos federais seria maximizada, a fusão ocorreu a partir da MP 258/2005. A Medida Provisória criou a Secretaria a Receita Federal do Brasil (SRFB), assim o quadro de Auditores Ficais da Previdência Social foi transferido para a estrutura do Ministério da Fazenda e unificado o cargo dos auditores previdenciários e da receita, criando o cargo de Auditor-Fiscal da Recita Federal. Por conta do atraso na apreciação da referida MP, a eficácia da mesma foi pedida em 19/11/2005 fazendo com que voltasse a existir a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária. (KERTZMAN, 2012) Inconformado com essa derrota, o Governo enviou ao Congresso Nacional nova proposta de Lei que versava sobre o mesmo tema, e após uma longa 23 tramitação, foi aprovado em 16/03/2007 a Lei 11.457/07 que instituiu a Secretaria da Receita Federal do Brasil. (KERTZMAN, 2012) Após a criação, o INSS passou a ter total e única responsabilidade pela administração dos benefícios previdenciários. Ao SRFB cabia a competência sobre as atividades corelacionadas a arrecadação, fiscalização e cobrança de tributos previdenciários, também ficou encarregado dos tributos da antiga Receita Federal, que compreendem os seguintes tributos: Imposto de Renda, PIS, COFINS, Contribuição Social sobre Lucros Líquidos, PIS e COFINS Importação, Contribuição sobre Concurso de Prognósticos, Imposto de Importação e Imposto de Exportação. (KERTZMAN, 2012) 2.3 REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL Segundo artigo 40 da Constituição Federal: [...] Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo [...]. São Beneficiários do Regime Próprio de Previdência Social, segundo artigo 40 da Constituição Federal, os magistrados, ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas, membros do Ministério Público, militares e servidores públicos ocupantes de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo as suas autarquias e fundações. (GOES, 2011) A aposentadoria dos Magistrados é regulada pelo artigo 93, VI da Constituição Federal, a dos membros do Ministério Público é regulada pelo artigo129, <§ 4° da Constituição Federal, a dos ministros e conselheiros de Tribunais de Contas são reguladas pelo artigo 73, §3° e 75°, porém, todas elas observam o disposto no artigo 40 da Constituição Federal. (GOES, 2011) No que diz respeito aos militares, a Constituição é um tanto vaga e dispõe apenas que a lei disporá sobre a sua mudança para a inatividade segundo o artigo 42, <§1° a 142, §3°, X. Já em relação aos membros das forças armadas, 24 encontramos as regras dispostas na Lei 6.880/80, do Estatuto dos Militares. (GOES, 2011) Conforme pudemos observar no primeiro parágrafo desse item, não são todos os servidores públicos que serão amparados pelo Regime Próprio de Previdência Social e para ilustrar essa afirmação temos o gráfico a seguir ilustrando primeiramente como funciona a Administração Pública: Figura 1 – Funcionamento da Administração Pública Fonte: Elaborado com base no livro Manual de Direito Previdenciário, 2011. As pessoas que trabalham em empresas públicas e em sociedade de economia mista, não são amparadas pelo Regime Próprio de Previdência Social e sim pelo Regime Geral de Previdência Social. Os amparados são os servidores da Administração direta das autarquias e fundações públicas. Estes são construídos da seguinte forma: Figura 2 – Classificação dos Servidores Públicos Fonte: Elaborado com base no livro Manual de Direito Previdenciário, 2011. 25 Dentre os servidores públicos da figura supra, apenas aqueles servidores ocupantes de cargos efetivos serão amparados pelo Regime Próprio de Previdência Social, os demais, ocupante em cargo de comissão, contrato por tempo determinado e ocupante de emprego público são assegurados pelo Regime Geral de Previdência Social. (GOES, 2011) O Regime Próprio de Previdência Social tem suas regras estabelecidas pela Lei 9.717/98 que organiza o funcionamento dos Regimes Próprios de Previdência Social. A orientação, supervisão e acompanhamento dos regimes ficam a cargo da União, assim como o a publicação dos parâmetros e diretrizes gerais dos regimes previstos na lei. (GOES, 2011) 2.3.1 A História do Regime Previdenciário do Servidor Público Desde sua criação, a Previdência Social brasileira já passou por várias mudanças a respeito de seus aspectos conceituais e estruturais, envolvendo várias características de sua formação como, por exemplo, o grau de cobertura, o valor dos benefícios oferecidos aos segurados e a forma de financiamento do sistema até chagar no formato atual. Para melhor compreender esse sistema é necessário fazer uma análise evolutiva das alterações ao longo da história, por conta disso, destacaremos alguns pontos da história dessa instituição para melhor compreensão dessas mudanças. (FILHO 2014) As bases do sistema previdenciário foram erguidas a partir da Lei Eloy Chaves, que foi batizada com esse nome em homenagem a seu autor, Eloy de Miranda Chaves, nascido em 27 de dezembro de 1875 e falecido em 19 de abril de 1964, formado pela Faculdade de Direito do Lago São Francisco, advogado, promotor público e deputado federal, idealizou o DECRETO Nº. 4.682 de 24 de janeiro de 1923. (FILHO 2014) Publicado em 24 de janeiro de 1923, a Lei Eloy Chaves consolidou as estruturas basilares do sistema previdenciário com a criação da Caixa de Aposentadorias e Pensões para os empregadosdas empresas ferroviárias que criava, em cada uma das empresas de estradas de ferro existentes no país, uma caixa de aposentadoria e pensões para os respectivos empregados. Em seus artigos terceiro e quarto, a lei esclarece como serão as formas de arrecadação da Caixa de Aposentadorias e Pensões: 26 [...] Art. 3º – Formarão os fundos da caixa a que se refere o art. 1º: a) uma contribuição mensal dos empregados, correspondente a 3% dos respectivos vencimentos; b) uma contribuição anual da empresa, correspondente a 1% de sua renda bruta; c) a soma que produzir um aumento de 1 ½% sobre as tarifas da estrada de ferro; d) as importâncias das jóias pagas pelos empregados na data da criação da caixa e pelos admitidos posteriormente, equivalentes a um mês de vencimentos e pagas em 24 prestações mensais; e) as importâncias pagas pelos empregados correspondentes à diferença no primeiro mês de vencimentos, quando promovidos ou aumentados de vencimentos, pagas também em 24 prestações mensais; f) o importe das somas pagas a mais e não reclamadas pelo público dentro do prazo de um ano; g) as multas que atinjam o público ou pessoal; h) as verbas sob rubrica de venda de papel velho e varreduras; i) os donativos legados feitos à Caixa; j) os juros dos fundos acumulados. Art. 4º – As empresas ferroviárias são obrigadas a fazer os descontos determinados no art. 3º, letras a, d e e nos salários de seus empregados, depositando-os mensalmente, bem como as importâncias resultantes das rendas criadas nas letras c, f, g e h do mesmo artigo, em banco escolhido pela administração da Caixa, sem dedução de qualquer parcela [...]. Após a promulgação desta lei, outras empresas foram beneficiadas e seus empregados também passaram a ser segurados da Previdência Social. (GURGELM, 2008) A primeira instituição criada a partir desta lei foi a Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Empregados da Great Western do Brasil, em 20 de março de 1923. As caixas possuíam organização semelhante à atual com que operavam as companhias de seguros, marcando uma fase da Previdência Social caracterizada pela iniciativa das classes, com legislação própria. Essas CAPs teriam como prioridade dar quatro benefícios para manter a renda e saúde da família de um trabalhado em caso de doença, incapacidade, velhice ou morte. (GURGELM, 2008) Outra lei significante para a previdência social foi a Lei no 5.109, de 20 de dezembro de 1926, estendeu o sistema aos trabalhadores portuários e marítimos. Ela foi criada em 1926, põem seus fundos só entraram em vigor em 1931. (GURGELM, 2008) Ela estabeleceu várias atribuições aos Conselhos de Administração das Caixas de Aposentadoria e Pensões como, por exemplo, alterou a Lei Eloy Chaves em relação aos benefícios e também quanto ao custeio, adotou o mecanismo de 27 recurso ao Conselho Nacional do Trabalho sobre as decisões das CAPs, de fiscalização das aplicações e fiscalização das contribuições das empresas, permitiu a absorção de Caixas Beneficentes pelas CAPs e criou uma Contadoria Central para elas. (GURGELM, 2008) Em 30 de junho de 1928, a Lei 5.485, estendeu o regime da Lei Eloy Chaves aos trabalhadores das empresas de serviços telegráficos e radiotelegráficos. O advento da criação do Decreto 19.433, de 26 de novembro de 1930, criou o Ministério do Trabalho, tendo como uma das atribuições orientar e supervisionar a Previdência Social, inclusive como órgão de recursos das decisões das Caixas de Aposentadorias e Pensões. Nessa mesma época tomou posse o primeiro ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, Lindolfo Boeckel Collor. (GURGELM, 2008) O Decreto no 19.497, de 17 de dezembro de 1930, criou as Caixas de Pensões e Aposentadorias para os empregados nos serviços de força, luz e bondes. O Decreto no 19.540, de 17 de dezembro de 1930, dispôs sobre o número de inspeções de saúde para efeito de aposentadoria dos funcionários públicos de qualquer categoria, estabelecendo que bastaria uma única inspeção de saúde, na forma da lei em vigor. Esse decreto revogou o artigo 303 do Decreto no 16.300, de 31 de dezembro de 1923. (GURGELM, 2008) O artigo 303 estabelecia a seguinte instrução: [...] No caso de o laudo não reconhecer a invalidez nessa inspeção, o funcionário só poderá ser inspecionado, novamente, decorrido o prazo de três meses, ou a juízo do Governo [...].( Decreto no 16.300, de 31 de dezembro de 1923) Em 1946 a Constituição começa abrir espaço para a Previdência Social. Neste ano foi criado o Departamento Nacional de Previdência Social, no Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. Em meados do ano de 1960, foi editada a 1° (primeira) Lei Orgânica da Previdência Social e instituída a assistência patronal que resultaria na criação do Grupo Executivo de Assistência Patronal. (GURGELM, 2008) Posteriormente em 1966, foi decretada a unificação dos Institutos de Assistência Patronal, foi também decretada à criação do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), instituído o pecúlio para o aposentado que retornasse ao trabalho, foram alterados os conceitos de segurados e dependentes e criado o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. (GURGELM, 2008) 28 Em 1971 foi instituído o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (PRORURAL), em substituição ao Plano Básico de Previdência Social Rural, e criado o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL). Neste mesmo ano foi constituída a Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social (DATAPREV). Foi expedida no ano de 1976 a Consolidação das Leis da Previdência Social (CLPS). Neste mesmo ano foi estendido o PRORURAL aos pescadores e extinta a cota de previdência que incidia sobre vários serviços públicos, como gás, luz, telefone, água, esgoto e transportes. (GURGELM, 2008) Foi instituído em 1990 o Regime Jurídico Único para os servidores públicos, passando todos a estatutários inclusive os celetistas, foi feita a criação do Instituto Nacional do Seguro Social, a extinção do Ministério da Previdência e Assistência Social e criação do Ministério do Trabalho e Previdência. Um ano após essa mudança foi instituída a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e editados os Planos de Benefícios e de Custeio da Previdência Social. Em 1992 Foi criado o Ministério da Previdência Social. (GURGELM, 2008) Em 1994, no ano da criação do Plano Real, foi realizada a proposta a 1° (primeira) Reforma da Previdência, que infelizmente, suprimiu conquistas constitucionais e direitos sociais dos trabalhadores privados e dos servidores públicos. No ano de 2003 foi proposta a 2° Reforma da Previdência, que também suprimiu conquistas constitucionais e direitas sociais dos trabalhadores privados e dos servidores públicos. (GURGELM, 2008) Em 2004, o governo criou nosso objeto de pesquisa, passou a taxar os inativos. Finalmente em 2005, entrou em vigor o Acordo Multilateral de Seguridade Social do Mercosul, onde foi proposta a criação da Secretaria da Receita do Brasil, unificando as Secretarias da Receita Federal e da Receita Previdenciária. A Medida Provisória foi recusada pelo Congresso. O governo decretou a unificação, nomeando como Secretário interino da SRP o Secretário da Receita Federal. (GURGELM, 2008) Nos últimos anos, a preocupação com a insustentabilidade do sistema vinha crescendo de maneira constante, por conta do aumento da expectativa de vida dos brasileiros, a diminuição na taxa de natalidade, o aumento de pessoas atuantes no mercado informal, aumento nos gastos públicos e os constantes desvios nas verbas previdenciárias. Para a manutenção do sistema era necessário que se alterassem algumasregras previdenciárias. (NASCIMENTO, 2013) 29 Um conjunto de Emendas a Constituição foram criadas com a intenção de alterar as regras previdenciárias. Dá-se a esse conjunto de regras o nome de reformas previdenciárias, que são compostas pelas Emenda Constitucional n°20/1998, a segunda editada em 2003 a Emenda Constitucional n°41, a terceira é a Emenda Constitucional n°47/2005 e a ultima a Emenda Constitucional nº70/2012. (NASCIMENTO, 2013 e FILHO, 2014) A Emenda Constitucional n°20/1998 teve como justificativa a manutenção do equilíbrio financeiro do regime, as principais alterações advindas dessa emenda foram: aposentadoria fundada no tempo de serviço passou a ser baseada no tempo de contribuição do servidor; exigência de tempo mínimo de exercício da função no serviço público e no cargo em que se deu a aposentadoria; os ocupantes de cargos em comissão e de cargo temporários passaram a ser beneficiários do Regime Geral de Previdência Social. (NASCIMENTO, 2013) Anteriormente à Emenda Constitucional 20/1998, era exigido do servidor tempo de serviço como requisito para garantida do direito a aposentadoria, a emenda alterou esse quesito e passou a prever o tempo de contribuição. No ano da nossa atual Constituição, 1988, foi adotado pela mesma o conceito de Seguridade Social e instituída a Contribuição Social sobre o Lucro das empresas (CSSL). (GURGELM, 2008) A segunda reforma foi a Emenda Constitucional nº 41/2003 que trouxe os efeitos negativos para o plano de previdência dos servidores. Suas principais alterações fora: extinção da aposentadoria voluntária com proventos integrais; menção expressa ao caráter solidário do regime de previdência; os inativos e pensionistas passaram a contribuir para o sistema; fim da paridade entre ativos e inativos; redução às pensões que ultrapassarem determinado limite; criação do regime de previdência complementar e instituição do abono de permanência. (NASCIMENTO, 2013) A terceira reforma Emenda Constitucional nº47/2005, apelidada de “PEC Paralela” não trouxe nenhuma mudança muito significativa ao texto constitucional. Por esse motivo, alguns doutrinadores afirmam que ela não foi uma reforma constitucional propriamente dita, seu intuito principal foi amenizar as perdas sofridas pelos servidores com as regras trazidas pela Emenda Constitucional nº 41/2003. A principal alteração dessa Emenda foi à ampliação dos casos de concessão de 30 aposentadoria especial com critérios diferenciados, porém esses critérios tem que ser estabelecidos por lei complementar. (NASCIMENTO, 2013) A Emenda Constitucional nº 70/2012 nasceu do anseio dos servidores para estabelecer novas regras a cerca da incerteza que resta quando o servidor fica afastado das suas atividades por mais de 24 meses por estar acometido de doença grave, contagiosa ou incurável na forma da Lei. A Emenda acrescentando o artigo 6º alínea A, à Emenda Constitucional nº 41, de 2003, estabelecendo critérios para o cálculo e a correção dos proventos da aposentadoria por invalidez dos servidores que ingressaram no serviço público até a data de 19 de dezembro de 2003, passando a ter a seguinte redação: [...] Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal [...]. Com relação ao que diz respeito ao prazo para aplicação da nova regra, a mesma emenda concedeu 180 (cento e oitenta) dias para a adequação da União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas Autarquias e Fundações, a partir da entrada em vigor, que se deu a partir de 29 de março de 2012, para seus efeitos financeiros. (BERNARDO, 2014) 2.3.2 Regime Próprio de Previdência Social e seus princípios basilares O Regime Próprio de Previdência Social teve como princípios basilares os institutos da integralidade e da paridade, que garantiam que os proventos dos inativos fossem um espelho dos proventos percebidos pelos servidores em atividades. Basicamente falando, o instituto da integralidade garantia que as aposentadorias fossem calculadas com base na última remuneração percebida pelo servidor. Em contra partida, o instituto da paridade permitia que proventos fossem atualizados de forma isonômica em relação aos servidores em atividade. (FALCONI, 2011) 31 Com a criação da Emenda Constitucional n° 41/2003, a nova redação dada ao artigo 40, § 3º e 8º, da Constituição Federal não previa mais a integralidade e paridade para os novos servidores. Segundo o § 3º do art. 40, o cálculo das aposentadorias deviam ser realizados considerando “as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei”, o que deu origem ao cálculo pela média aritmética, disposta no artigo 1º da Lei n° 10.887/2004. (FALCONI, 2011) Art. 1o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência. No § 8º do artigo 40 fica estabelecido que o reajuste dos benefícios concedidas com base na Emenda Constitucional n° 41/2003 será concedido apenas “para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei”. (FALCONI, 2011) Podemos observar que o advento da criação da EC n. 41/2003, trouxe grandes golpes aos institutos da paridade e a integralidade. Na prática os institutos não desapareceram por conta de disposições transitórias que os garantiram para grupos limitados de sujeitos, que seriam: servidores ocupantes de cargos efetivos com direito adquirido à norma anterior à EC n. 41/2003; servidores ocupantes de cargos efetivos que conseguem se enquadrar nas regras de transição conforme art. 6º da EC n° 41/2003 e do art. 3º da Emenda Constitucional n° 47/2005. (FALCONI, 2011) Além dos institutos da integralidade e da paridade foi agregado caráter solidário, esse fez com que passasse a incidir contribuição previdenciária sobre o valor percebido em caráter de benefício do servidor que superar o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral, no mesmo percentual estabelecido para os servidores públicos em atividade. (PÓVOAS, 2007) Nesse caso, somente aqueles que perceberem um valor até o limite do teto do Regime Geral, que segundo a ADI n°3105 é atualmente no valor de R$. 4.390,24 32 (quatro mil trezentos e noventa reais e vinte e quatro centavos) deixam de contribuir após a inatividade. Encontra-se previsto também a necessidade de o ente público contribuir com o dobro do percentual do servidor para o patrocínio do Regime ecaso o servidor venha a cumprir os requisitos de idade e tempo de contribuição para aposentadoria voluntária e mesmo assim venha a optar pela permanência em atividade, esse fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória. (PÓVOAS, 2007) Após a realização dessas mudanças, a base de cálculo não será mais a última remuneração percebida, mas sim conforme a média aritmética das remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor conforme artigo 1º da Lei n° 10.887/2004. Quanto ao reajustamento dos benefícios, passa a ser feito por lei na forma de reajuste anual buscando preservar o poder aquisitivo do servidor, porém sem paridade de valores com a remuneração percebida pelo servidor em exercício da função, excluído o direito as vantagens salariais deferidas aos servidores na ativa. Desse modo ficam afastados os institutos da integralidade e a paridade dos benefícios de aposentadoria para os servidores que ingressaram no serviço público a partir então. (PÓVOAS, 2007) Solidariedade quer dizer cooperação de um grande número de pessoas em favor de uma minoria, algumas vezes, a totalidade em favor da individualidade. Partindo dessa simples ideia, cada um se apropria da sua parte. Financeiramente, o valor não utilizado por uns é direcionado para outros. (CARDOSO, 2014) O princípio da solidariedade foi pensado para sustenta a ideia de previdência social, pois através desse princípio se impede a adoção de um sistema de capitalização em todos os seus segmentos, vez que o mais dessa forma o mais bem-sucedido pode contribuir mais do que o desafortunado. (CARDOSO, 2014) No que tange a solidariedade social, esta seria a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e fundamenta a instituição da cobrança da contribuição previdenciária não só para aqueles servidores públicos em exercício da função, como também para os inativos e pensionistas, que não possuem apenas direitos, mas também obrigações junto ao sistema, que seria o regime próprio a que estão vinculados. (CARDOSO, 2014) Esta solidariedade autoriza a obrigatoriedade da filiação ao sistema previdenciário e também ao pagamento da contribuição financeira que o mantém. O 33 legislador constituinte preocupou-se com o equilíbrio financeiro e atuarial daquele sistema, firmou no texto Constitucional, e agora de maneira taxativa, a obrigação dos servidores inativos e pensionistas de participarem do seu custeio. Tal obrigação demonstra que o sistema previdenciário público passou a te caráter contributivo, exigindo-se agora “tempo de contribuição” no lugar do “tempo de serviço”. (CARDOSO, 2014) 2.4 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS NO ÂMBITO DO RPPS DA UNIÃO A Lei que dispõe sobre regime jurídico dos servidores públicos da União é a Lei nº 8.112/91, que é conhecida como "Estatuto dos Servidores Públicos da União", traz especificamente um Título denominado "Da Seguridade Social do Servidor", Titulo esse que disciplina os direitos securitários dos servidores. Estão disciplinados ali vários institutos destinados aos servidores públicos. (BARROS, 2008) Infelizmente, a referida Lei é carente de técnicas mais adequadas para tratar do tema, por conta disso ela não distingue benefícios securitários genéricos de benefícios previdenciários. Inclusive, parte desses institutos, como é o caso das licenças em geral, não estão enquadrados nas definições de benefícios securitários, entende-se que são meros direitos institucionais do servidor público, garantidos por conta da relação jurídica existente entre o servidor e a Administração Pública, pela qual um é o prestador de serviços e o outro remunera e não por conta da relação jurídica previdenciária da qual ele faz parte enquanto participante de um Regime Próprio de Previdência Social. (BARROS, 2008) Por conta disso, dispõe a Lei nº 9.717/98, no seu art. 5º, que os benefícios previdenciários referentes aos Regimes Especiais, ou aos Regimes Próprios de Previdência Social que estes não podem ser distintos dos benefícios previstos para Regime Geral de Previdência Social, salvo disposição em contrário previsto na Constituição Federal. (BARROS, 2008) A Orientação Normativa 01, da Secretaria de Políticas de Previdência Social, datada de 23 de janeiro de 2007, no seu artigo 47, relaciona os seguintes benefícios previdenciários, conforme o quadro abaixo: 34 Tabela 1 – Benefícios Previdenciários do RPPS da União BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS DO RPPS DA UNIÃO Destinados aos segurados 1 – Aposentadoria por invalidez permanente; 2 – Aposentadoria compulsória; 4 – Aposentadoria voluntária; 5 – Auxílio-doença 6 – Salário-família; 7 – Salário-maternidade. Destinados aos dependentes 1 – Pensão por morte; 2 – Auxílio-reclusão. Fonte: O rol de benefícios dos regimes próprios de previdência social e as aposentadorias em espécie, mar. 2008 e Curso de Direito Administrativo, 2012. Nossa pesquisa tem enfoque nas aposentadorias, por conta disso explanaremos a respeito das modalidades de aposentadoria. (JUNIOR, 2012) A primeira delas, Invalidez Permanente, assim como as demais teve suas regras regulares pela Emenda Constitucional 20/1998 que alterou o artigo 40 da Constituição Federal. Ela disponibiliza proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrentes de acidente ocorrido em horário de trabalho, doença acarretada pela atividade profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas pela Lei. (JUNIOR, 2012) A segunda, Aposentadoria Compulsória, ocorre quando o servidor completa 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (JUNIOR, 2012) A última, a Aposentadoria voluntária, ocorre desde que exista o cumprimento de tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria do servidor. Observadas algumas condições: a) 60 (sessenta) anos de idade e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição no caso dos homens, no caso das mulheres 55 (cinquenta e cinco) anos de idade e 30 (trinta) anos de constribuição. Porém, esses requisitos serão reduzidos em cinco anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação 35 infantil e no ensino fundamental e médio, conforme dispõe o parágrafo 5° do artigo 40 da Constituição Federal. (JUNIOR, 2012) b) 65 (sessenta e cinco) anos se homem, e 60 (sessenta) anos de idade se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (JUNIOR, 2012) 36 3 AGENTES PÚBLICOS: SUAS DEFINIÇÕES, CLASSIFICAÇÕES E ESPÉCIES Agente Público é todo aquele que exerce, transitoriamente ou sem remuneração mandato, cargo, emprego ou função pública. Por eleição, designação, contratação, nomeação ou qualquer forma de investidura ou vínculo. Podemos extrair essa definição originariamente da Lei de Improbidade Administrativa 8.429/1992. Em seu artigo 2º ela dispõe o que podemos definir como sendo agente público: [...] Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior [...]. Dessa forma podemos perceber que agente públicoé toda pessoa física que presta serviços ao Estado, de forma remunerada ou gratuitamente, de forma permanente ou transitoriamente, política ou administrativamente. Podemos definir também como todo indivíduo ligado ao Estado por algum tipo de vínculo, e sua atuação nessa qualidade representa a manifestação de vontade do Estado. As subespécies do gênero Agente Público podem ser classificadas como servidores públicos, categoria que abrange aqueles que são prestadores de serviços à Administração Pública direta ou indireta e que a ela se vinculam por relações profissionais, em razão da investidura em cargos ou funções públicas, a título de emprego e com retribuição pecuniária. A Constituição vigente elenca dois como sendo os tipos de servidores públicos. Ela os define com as divisões “Dos servidores públicos” e “Dos Militares dos Estados, Distrito-Federal e dos Territórios”. Os militares das Forças Armadas são disciplinados no Capítulo II, “Das Forças Armadas”, do título V conforme podemos ver no artigo 142, § 3º. Conforme já explanamos anteriormente, diversas alterações foram feitas aos artigos da Constituição Federal pertinentes aos servidores públicos que foram trazidos pelas Emendas Constitucionais 18, 19 e 20, de 1998, e a EC 41, de 2003. Começando pela EC 19, que dispôs que a Lei poderá estabelecer requisitos diferenciados de admissão, de acordo com a complexidade do cargo ou emprego. Por meio da EC 20, tivemos as modificações pertinentes à Previdência Social, objeto de estudo deste trabalho, distinguindo o servidor titular de cargo efetivo dos 37 demais servidores, titulares de outros cargos ou empregos públicos. Por ultimo temos a EC 41, também objeto de estudo deste trabalho que, trouxe alterações na parte relativa ao teto remuneratório e ao sistema de previdência social. Todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública direta ou indireta são servidores públicos. Eles podem estar vinculados sob regime estatutário, sob regime administrativo especial, ou pode ser sob regime celetista. Neste ultimo caso estará regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de natureza profissional e empregatícia. Dentro da subespécie dos servidores públicos podemos estabelecer quatro tipos de servidores públicos que são: agentes políticos; servidores públicos estatutários; empregados públicos e servidores temporários. 3.1 AGENTES POLÍTICOS Os agentes políticos são toda e qualquer pessoa que exerce função pública e pratica atos imputáveis ao Poder Público, titulares dos cargos estruturais à organização política do País, tendo sido investido de competência para isso. Podemos ver as características e as peculiaridades dessa espécie de agente público através da explanação do ilustríssimo doutrinador MELLO(2012, p. 251 e 252): [...] Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores. O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um múnus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas e por isto candidatos possíveis à condução dos destinos da Sociedade [...]. Agentes políticos exercem funções públicas, funções estas que consistir na prática de atos políticos e de atos administrativos. Estando ele agindo em nome da Administração Pública, não se afasta a possibilidade de responsabilização pelos atos praticados. O sistema jurídico brasileiro elenca várias formas de 38 responsabilidade aplicáveis a esses agentes conforme a ação praticada, podendo ser elas: política, patrimonial, penal, por improbidade administrativa, popular e fiscal. 3.2 SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUÁRIOS Servidores estatutários são aqueles que possuem os cargos públicos efetivos, sendo integrantes da administração direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público. Podemos compreender melhor nas palavras do ilustre doutrinador MELLO (2012,p. 261): “A relação jurídica que interliga o Poder Público e os titulares de cargo público, - ao contrário do que se passa com os empregados -, não é de índole contratual, mas estatutária, institucional.” Por se tratar de um cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime próprio de previdência social. 3.3 EMPREGADOS PÚBLICOS Os empregados públicos são aqueles titulares de emprego público da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Para o doutrinador MELLO (2011, p.260 e 261) em sua obra Curso de Direito Administrativo podemos conceituar emprego público da seguinte maneira: [...] Empregos públicos são núcleos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como, aliás, prevê a Lei 9.962, de 22.2.2000. Embora se trate de lei volvida à Administração Federal, este conceito, parece-nos, é aplicável a todas as esferas de governo. Quando se trate de empregos permanentes na Administração direta ou em autarquias, só podem ser criados por lei, como resulta do art. 61, 1º, II, “a” [...]. Nesse caso eles possuem emprego público e não cargo. Dessa forma, por não ocuparem cargos públicos, eles não têm condições de adquirir a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição vigente, também não podem ser submetidos ao regime de previdência próprio dos servidores públicos (RPPS), sendo enquadrados no regime geral de previdência, como também os titulares de cargo em comissão ou temporários. 39 Não podemos deixar de dizer que, aplica-se aos empregados públicos a regra do concurso público ou do processo seletivo público. Os empregados públicos não têm estatuto próprio, por este motivo são regulados por lei específica que vai depender da esfera de Governo a que estejam atrelados seja ela Federal, Estadual ou Municipal. 3.4 SERVIDORES TEMPORÁRIOS Os servidores temporários são aqueles que estão submetidos ao regime jurídico administrativo especial, que está regulado no artigo 37, IX, da Constituição vigente, bem como ao regime geral de previdência social. A contratação só pode ser feita por período de tempo determinado e com a finalidade de atender à necessidade temporária de para satisfação do interesse público. Para JUSTEN (2005, p. 577) em sua obra Curso de Direito Administrativo, podemos conceituar os servidores temporários da seguinte maneia: [...] Quando contratados tão somente para exercer a função publica, em virtude da necessidade temporária excepcional e de relevante interesse público. Por tanto exercem uma função publica remunerada temporária, apresentando cunho de excepcionalidade, o que autoriza o tratamento secundário [...]. A lei deve prever os casos de contratação temporária de forma específica, não sendo admitindo a contratação em outras hipóteses, Também não se admite que envolvam cargos típicos de carreira, sob pena de haver fraude à exigência constitucional de realização de concurso público para investidura. Os servidores integramtransitoriamente o corpo funcional estatal na qualidade de sujeitos que operam em nome do Estado, e exercem função pública desvinculada de cargo ou emprego público. 40 4 ANALISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SERVIDORES INATIVOS Neste item iremos explorar os votos dos ministros que deram resposta as Ações Diretas de Inconstitucionalidade que julgaram a constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos e pensionistas. O Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da contribuição previdenciária do servidor inativo em análise no julgamento das ADIn’s 3.105-8 e 3.128-7. A Corte decidiu por maioria de votos, pela improcedência das referidas ações. Mesmo assim é necessária uma analise a respeito do tema, uma vez que é de extrema relevância jurídica. 4.1 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA A analise da inconstitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos e pensionistas inicia-se com as palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Segundo o mesmo, no artigo 40 da Constituição podemos observar que o regime previdenciário tem caráter contributivo, não sendo cogitada a possibilidade de solidariedade na cobraça, argumento esse que vem para justificar o entendimento dessa contribuição, que fez com que o caráter mudasse para contraprestação, assemelhando a contribuição ao tributo. De acordo com o autor, após a passagem à aposentadoria, o servidor não estaria mais custeando a sua inatividade, nem se beneficiando desta contribuição, como é peculiar ao regime contributivo, mas estaria sendo submetido a um regime diverso, sob o qual ingressou e realizou suas contribuições, deduzidas dos seus proventos, com o pretexto da necessidade de solidariedade com as próximas gerações de servidores. Não se pode conceber que as contribuições tenham natureza tributária que justifiquem a generalidade da incidência. Por esta razão a incidência da contribuição é inconstitucional. A questão acerca da contribuição dos servidores inativos foi levada ao Supremo Tribunal Federal a partir da propositura de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Essas ADIns foram propostas por iniciativa da Associação Nacional dos Procuradores a República ADIn 3128-7: 41 [...] ADI 3128 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 18/08/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação 18/02/2005 Parte(s) REQTE.(S): ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS PROCURADORES DA REPÚBLICA - ANPR ADVDO.(A/S): ARTUR DE CASTILHO NETO E OUTRO (A/S) REQDO.(A/S): CONGRESSO NACIONAL Ementa EMENTAS: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, § únic, I e II). Servidor 42 público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões "cinquenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda. Decisão - O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação em relação ao caput do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, vencidos a Senhora Ministra Ellen Gracie, Relatora, e os Senhores Ministros Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello. Por unanimidade, o Tribunal julgou inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", contidas, respectivamente, nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41/2003, pelo que aplica-se, então, à hipótese do artigo 4º da EC nº 41/2003 o § 18 do artigo 40 do texto permanente da Constituição, introduzido pela mesma emenda constitucional. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Nelson Jobim. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Cezar Peluso [...]. E da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público ADIn 3105-8: [...] ADI 3105 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 18/08/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação:
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