CAPÍTULO 12 MONTORO

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2018 - 09 - 27 
Introdução à Ciência do Direito - Edição 2016
TERCEIRA PARTE - O DIREITO COMO NORMA (TEORIA DA NORMA JURÍDICA)
12. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
12. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
SUMÁRIO: 1. Interpretação e hermenêutica: conceito – 2. Espécies de interpretação:
quanto à origem, ao método e aos efeitos – 3. Sistemas ou escolas de interpretação:
sistemas tradicionais ou legalistas e sistemas modernos – 4. Novas correntes – 5. A
integração jurídica e o problema das lacunas da lei – 6. Outras formulações: 6.1 “A
hermenêutica no Brasil”, Carlos Maximiliano; 6.2 “Lacunas do direito”, Paulo Dourado de
Gusmão – 7. Bibliografia.
1. INTERPRETAÇÃO E HERMENÊUTICA: CONCEITO
As leis são formuladas em termos gerais e abstratos, para que se possam estender a
todos os casos da mesma espécie.
Passar do texto abstrato ao caso concreto, da norma jurídica ao fato real, é tarefa do
aplicador do direito, seja ele juiz, tabelião, advogado, administrador ou contratante.
Nessa tarefa, o primeiro trabalho consiste em fixar o verdadeiro sentido da norma
jurídica e, em seguida, determinar o seu alcance ou extensão.
É o trabalho de interpretação, hermenêutica ou exegese.
É usual, em português como em outras línguas,1 o emprego dos termos “interpretação”
e “hermenêutica”, como sinônimos. A rigor, entretanto, eles se distinguem:
– interpretar é fixar o verdadeiro sentido e alcance de uma norma jurídica;
“interpretação, diz Coviello, é a investigação e explicação do sentido da lei”; “interpretar é
determinar o sentido e o alcance das expressões do direito”, ensina Carlos Maximiliano.2
– hermenêutica, em sentido técnico, é a teoria científica da interpretação, ou, na
palavra de Carlos Maximiliano, hermenêutica jurídica é a ciência que “tem por objeto o
estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance
das expressões do direito”.3
Três elementos integram o conceito de interpretação:
– fixação do sentido;
– e alcance;
– da norma jurídica.
Fixação de “sentido”, observa Torré,4 tem sua razão de ser, porque a norma jurídica,
como todo objeto cultural, possui uma “significação”, “sentido” ou “finalidade”. Por
exemplo, a lei que estabelece a exigência de férias anuais remuneradas tem a finalidade
de assegurar um descanso para a saúde física e mental do homem que trabalha. Este é o
seu sentido. Realmente, interpretar uma norma não é simplesmente esclarecer seus
termos de forma abstrata, mas, sobretudo, relevar o sentido apropriado para a vida real e
capaz de conduzir a uma aplicação justa. Não compete ao intérprete apenas procurar,
atrás das palavras, os conceitos possíveis, mas, entre os pensamentos possíveis, o mais
apropriado, correto, jurídico.5
Além do “sentido”, cabe ao intérprete determinar o “alcance” do preceito. Duas leis
com o mesmo sentido podem ter extensão ou alcance diferente. O Estatuto dos
Funcionários Públicos Federais e a Consolidação das Leis do Trabalho, por exemplo, ao
estabelecer o preceito do descanso semanal remunerado, adotam normas que têm o
mesmo “sentido”, mas “alcance” ou extensão diferente. A primeira estende-se aos
servidores públicos federais. A segunda, aos empregados das empresas. Outras leis, com o
mesmo “sentido”, poderão “estender-se” aos funcionários de determinado Estado ou
Município.
O conceito de interpretação se completa com a referência à “norma jurídica”. Muitos
autores, como Coviello, preferem falar em interpretação das “leis”. Mas a preferência não
se justifica. Não são apenas as leis que precisam ser interpretadas – embora sejam elas o
objeto principal da interpretação –, mas também os tratados, acordos ou convenções, os
decretos, as medidas provisórias, portarias, despachos, sentenças, usos e costumes,
contratos, testamentos etc. Carlos Maximiliano enquadrou-os na denominação geral:
“expressões do direito”. Designação muito vaga e pouco técnica.
A linguagem jurídica tem uma designação adequada: “Norma jurídica”, que, como
vimos, abrange, em sua acepção ampla, desde as normas constitucionais até as normas
contratuais ou testamentárias, de caráter individual.
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Interpretação e integração
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É esse o sentido estrito e próprio do termo “interpretação”. Em sentido amplo,
emprega-se, muitas vezes, o vocábulo “interpretação” para designar não apenas a
determinação do significado e alcance de uma norma jurídica existente, mas, também, a
investigação do princípio jurídico a ser aplicado a casos não previstos nas normas
vigentes.
A essa atividade dá-se, com mais propriedade, a designação de “integração” da ordem
jurídica ou preenchimento das lacunas da lei, da qual nos ocuparemos adiante, no item 4.
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Interpretação de todas as normas
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As normas jurídicas necessitam sempre de interpretação? A interpretação tem razão de
ser quando a lei é clara?
Alguns pretendem não haver necessidade de interpretação quando a norma é clara. É o
que diz o brocardo latino In claris cessat interpretatio. Outros, sob inspiração das
concepções racionalistas, acreditaram que a interpretação seria inútil porque os códigos e
a legislação podem prever todos os casos.6
Não é exato. A interpretação é sempre necessária, sejam obscuras ou claras as palavras
da lei ou de qualquer outra norma. É sempre preciso determinar seu sentido e alcance.
Naturalmente, quando o texto é claro, a interpretação é mais fácil e surge
espontaneamente. Mas quando o texto é obscuro a interpretação é mais difícil e por isso
sua necessidade se evidencia.
Por outro lado, como adverte Coviello, a clareza de um texto é algo muito relativo e
subjetivo: o que parece claro a alguém pode ser obscuro para outrem. Ou, ainda, uma
palavra pode ser clara segundo a linguagem comum e ter, entretanto, um significado
próprio e técnico, diferente do seu sentido vulgar.
Daí a necessidade de interpretação de todas as normas jurídicas.
2. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO: QUANTO À ORIGEM, AO MÉTODO E AOS
EFEITOS
A interpretação pode ser classificada segundo diferentes critérios:
a) quanto à sua origem;
b) quanto ao método utilizado pelo intérprete;
c) quanto a seus resultados ou efeitos.
Quanto à sua origem ou à fonte de que emana, a interpretação pode ser:
– judiciária ou usual;
– legal ou autêntica;
– administrativa;
– doutrinária ou científica.
A interpretação judicial, judiciária ou usual é a que realizam os juízes ao sentenciar.
Tem força obrigatória para as partes a que se aplica, quando se trata de sentença isolada.
E, no caso de firmar jurisprudência, essa interpretação passa a constituir para os casos
análogos, como vimos, uma fonte formal de direito.
A interpretação diz-se autêntica ou legal quando é dada pelo próprio legislador, através
de outra lei, chamada “lei interpretativa”. Por uma ficção, a lei interpretativa considera-se
como tendo entrado em vigor na mesma data que a lei interpretada. Essas leis
interpretativas, que são raras hoje em dia, trazem alguns problemas à doutrina, no que se
refere à indagação de seu valor jurídico. Alguns veem nelas simples conselhos dirigidos
aos juízes. Mas, hoje, entende-se geralmente que, incluídas, acertadamente ou não, em leis
ou códigos, essas normas de interpretação adquirem força obrigatória, igual à das demais
normas. Coviello chega mesmo a afirmar que esse tipo de lei não pode ser considerado
como verdadeira interpretação, porque é uma nova forma jurídica autônoma e
verdadeira, que tem força obrigatória pelo fato de ser norma, ainda mesmo que não
corresponda àquilo que, segundo as regras da interpretação, seria o verdadeiro
significado da disposição declarada.
Interpretação doutrinária ou científica é a que realizam os juristas em suas obras e
pareceres. É obra dos juristas que analisam os textos à luz dos princípios filosóficos e
científicos do direito e da realidade social.Houve tempo, como vimos ao estudar “A
doutrina como fonte do direito”, em que tais interpretações receberam o caráter de
relativa obrigatoriedade.7 Hoje, como lembra Vicente Ráo, o valor dessa interpretação
resulta não da autoridade de quem a pratica, mas do seu caráter científico e especulativo,
da força de convicção do raciocínio que envolve.
Interpretação administrativa é a realizada pelos órgãos da administração, a partir do
Presidente da República, até as autoridades de menor nível, mediante despachos,
instruções, portarias, ordens etc.
Quanto aos processos ou métodos de que se serve, a interpretação pode ser:
a) gramatical ou filológica;
b) lógico-sistemática;
c) histórica;
d) sociológica.
Interpretação gramatical ou filológica é a que toma por base o significado das palavras
da lei e sua função gramatical.8 Apoiando-se na gramática, contribui, muitas vezes, para o
aperfeiçoamento da redação das leis. É, sem dúvida, o primeiro passo a dar na
interpretação de um texto. Mas, por si só é insuficiente, porque não considera a unidade
que constitui o ordenamento jurídico e sua adequação à realidade social. É necessário, por
isso, colocar seus resultados em confronto com os elementos das outras espécies de
interpretação.
A interpretação lógico-sistemática leva em conta o sistema em que se insere o texto e
procura estabelecer a concatenação entre este e os demais elementos da própria lei, do
respectivo campo do direito ou do ordenamento jurídico geral. Em suas diversas
modalidades, o método lógico supõe sempre a unidade e coerência do sistema jurídico.
A interpretação histórica baseia-se na investigação dos antecedentes da norma. Pode
referir-se ao histórico do processo legislativo, desde o projeto de lei, sua justificativa ou
exposição de motivos, discussão, emendas, aprovação e promulgação. Ou, aos
antecedentes históricos e condições que a precederam. Como a grande maioria das
normas jurídicas constitui a continuidade ou modificação de disposições precedentes, é de
grande utilidade para o intérprete estudar a origem e o desenvolvimento histórico dos
institutos jurídicos, para captar o significado exato das leis vigentes. No elemento histórico
entra também o estudo da legislação comparada para determinar se as legislações
estrangeiras tiveram influência direta ou indireta sobre a legislação que se deve
interpretar.
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Interpretação sociológica
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A interpretação sociológica baseia-se na adaptação do sentido da lei às realidades e
necessidade sociais. Essa adaptação está prevista no art. 5.º da Lei de Introdução ao
Código Civil,* que prescreve: “Na aplicação da lei o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela
se dirige e às exigências do bem comum”.
Quanto a seus efeitos ou resultados, a interpretação pode ser:
a) declarativa;
b) extensiva;
c) restritiva.
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Interpretação declarativa
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A interpretação é declarativa quando se limita a declarar o pensamento expresso na
lei, sem ter necessidade de estendê-la a casos não previstos ou restringi-la mediante a
exclusão de casos inadmissíveis. É o tipo mais comum de interpretação, pois o pressuposto
normal é de que o legislador saiba expressar-se convenientemente.
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Interpretação extensiva
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A interpretação é extensiva quando o intérprete conclui que o alcance da norma é mais
amplo do que indicam os seus termos. Diz-se que o legislador, nesse caso, escreveu menos
do que queria dizer (minus scripsit quam voluit), e a lei deve aplicar-se a determinadas
situações não previstas expressamente.
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Interpretação restritiva
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Paralelamente, diz-se que a interpretação é restritiva quando o legislador escreveu
mais do que realmente pretendia (plus scripsit quam voluit). O intérprete, nesse caso, vê-se
forçado a restringir o sentido da lei, a fim de dar-lhe aplicação razoável e justa.
Uma aplicação desses processos pode ser indicada no caso da norma: “O proprietário
tem direito de pedir o prédio para seu uso”, constante da lei do inquilinato. A
interpretação corrente desse texto inclui o “usufrutuário” entre os que podem pedir o
prédio para uso próprio, porque a intenção da lei é, claramente, a de incluir aquele que
tem sobre o prédio um direito real de usufruto. Assim, devemos adotar no caso a
interpretação extensiva, que amplia o entendimento da norma, de modo a dizer: “Tem
direito de pedir o prédio para seu uso o proprietário e aquele que esteja nas condições de
proprietário”, o que abrange o usufrutuário.
A mesma norma pode servir de exemplo para uma interpretação restritiva, no caso do
nu-proprietário, isto é, daquele que tem apenas a nua-propriedade, mas não o direito de
uso e gozo do prédio. Este não poderá beneficiar-se da disposição da lei. Apesar de
proprietário (nu-proprietário), não poderá pedir o prédio para seu uso.
3. SISTEMAS OU ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO: SISTEMAS TRADICIONAIS OU
LEGALISTAS E SISTEMAS MODERNOS
O sistema tradicional ou legalista, que abrange diferentes tendências “dogmáticas” ou
“legalistas”, e ao qual se vinculam as escolas dos Glosadores, da Exegese, e racionalistas
em geral, caracteriza-se inicialmente:
a) por prender o direito aos textos rígidos, como se fossem dogmas, e
b) procurar aplicá-los rigorosamente de acordo com a vontade do legislador.
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Glosadores
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Daí uma série de práticas como a dos “glosadores” medievais e “comentaristas”, que
examinavam artigo por artigo, sob o ponto de vista gramatical, as palavras e frases da lei,
isoladas do seu contexto, e indiferentes às modificações históricas e sociais.9
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Escola de exegese
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Daí, também, em época posterior, o emprego de processos para descobrir a “intenção
do legislador” e reconstruir o seu pensamento, através do exame dos trabalhos
preparatórios da lei, como os projetos e sua justificação, emendas, pareceres e discussões
parlamentares etc.10 Exegese, do grego ex gestain, significa “conduzir para fora”. Em
qualquer hipótese, o papel de intérprete se reduz a aplicar precisa e mecanicamente a
regra querida pelo legislador, ainda que há 100 ou 200 anos antes.
O uso excessivo do Direito Romano acompanhou esse apego a um estilo cheio de regras
e brocardos. Eça de Queirós fixou esse procedimento na figura célebre de João das Regras.
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Escola racionalista ou legalista
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Esse fetichismo legal desenvolveu-se após a promulgação do Código de Napoleão
(1804), com feição nova, inspirada na concepção racionalista de que todo o direito está
contido na lei e que esta, uma vez promulgada, tem existência e significação próprias,
independentemente do legislador que a fez.
O papel do intérprete é o de tirar dos textos legais, através de processos lógicos e
racionais, a solução para todos os casos. Deve ficar rigorosamente dentro da órbita das
leis, sem recorrer a outras fontes, como o costume, a jurisprudência, as condições sociais
etc. “Toda a lei, e nada mais do que a lei”, dizia Aubry. “Os textos acima de tudo”, afirmava
Demolombe. A Bagnet atribui-se a expressão: “Não conheço o Direito Civil. Ensino apenas
o Código de Napoleão”. E Laurent ensinava: “Os códigos nada deixam ao arbítrio do
intérprete; o direito está escrito nos textos da lei”.
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Sistemas modernos de interpretação
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Contra o exagerado legalismo dos sistemas tradicionais – que consideravam o texto
legal a única fonte do direito – surgiram críticas e reações em diversos países, dando
origem aos chamados sistemas modernos de interpretação.
Entre eles devem ser mencionados:
– o sistema da evolução histórica de Saleilles;
– o sistema da livre investigação de Geny;
– o sistema do direito livre de Kantorowicz;
– as novascorrentes da lógica do concreto e da investigação semiológica ou linguística.
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Sistemas da evolução histórica
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O sistema de evolução histórica, também chamado histórico evolutivo ou escola
atualizadora de direito, tem em Saleilles seu maior representante.
A lei deve ser considerada como dotada de vida própria, de modo que corresponda não
apenas às necessidades que lhe deram origem, mas também a suas transformações
surgidas através da evolução histórica.
Diante da lei, o intérprete deve observar não só o que o legislador “quis”, mas também
o que ele “quereria”, se vivesse no meio atual. Deve “adaptar-se a velha lei aos tempos
novos”, e não abandoná-la. E, assim “dar vida aos Códigos”.
A jurisprudência francesa usou largamente esse método e manteve, até hoje, vivo o
Código de Napoleão, interpretando seus textos à luz de novas teorias, decorrentes das
grandes transformações sociais provocadas pela Revolução Industrial, como:
a) a teoria da responsabilidade civil por riscos criados, que se impôs em consequência
da proliferação de acidentes de automóvel, de aviação, de estradas de ferro, acidentes do
trabalho etc.;
b) a revisão judicial dos contratos (teoria da imprevisão ou da cláusula rebus sic
stantibus);
c) a teoria do abuso dos direitos, todas incompatíveis com o liberalismo e o
individualismo jurídicos, que inspiraram o Código Civil francês.
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Sistemas de livre indagação
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Sobre a doutrina da livre indagação, escreveu Carlos Maximiliano: “Mais arrojada do
que a doutrina vitoriosa da escola histórico-evolutiva, porquanto se não contentava com
interpretar amplamente os textos; ia muito além, criava direito novo. A corrente ultra-
adiantada tomou em França, por divisa, a ‘Livre Indagação’ (libre recherche). Na Suíça,
Áustria e Alemanha, ‘Direito Justo’ (Richtiges Recht), ou ‘Livre Pesquisa do Direito’ (Freier
Rechtsfindung). Chamavam-lhe escola do ‘Direito Livre’ (Freies Recht) os adversários; e
alguns adeptos repetiam, tolerantes, a denominação.
O movimento inovador foi iniciado pelo francês Geny, segundo uns; pelo alemão
Ehrlich, segundo outros. O primeiro foi por excelência um sistematizador da doutrina
audaciosa; teve, porém, o outro maior séquito de apologistas e continuadores, entre os
quais se distinguiu Stammler, por imprimir à escola uma orientação filosófica”.
Em que consiste a originalidade dessa doutrina?
A lei, diz Geny, é a fonte mais importante do direito, mas não a única. Diante de uma
lacuna na legislação, o intérprete deve recorrer a outras fontes, e não violentar a lei para
forçá-la a dizer o que ela não pôde ter previsto, como pretende a doutrina da evolução
histórica.
Quais são essas “outras fontes”?
O costume, a jurisprudência, a doutrina. E, se essas forem insuficientes, incertas ou
contraditórias, cabe ao próprio intérprete criar a norma aplicável, como se ele fosse o
legislador. Nesse trabalho ele usará o método da livre investigação científica,11
procurando uma norma que corresponda à natureza das coisas.
“Pelo Código Civil, mas além do Código Civil” é a fórmula adotada por Geny para
caracterizar sua doutrina, que autoriza o juiz a agir praeter legem e não apenas dentro da
norma legal (secundum legem).
O sistema da livre indagação obteve notável vitória, com a consagração de sua doutrina
no Código Civil suíço (1907), que estabelece em seu art. 1.º: “Aplica-se a lei a todas as
questões de Direito para as quais ela, segundo a sua letra ou interpretação, contém um
dispositivo específico. Deve o juiz, quando não encontra preceito legal apropriado, decidir
de acordo com o Direito Consuetudinário, e, na falta deste, segundo a regra que ele
próprio estabeleceria se fora legislador”.
As restrições que em geral se fazem a essa doutrina foram assim sintetizadas por
Carlos Maximiliano: “Não deixa de ser perigoso autorizar ‘expressamente’ o juiz a
transpor as raias da sua competência de simples aplicador do Direito. Se o fazem também
criador, embora com restrições severas, ele pouco a pouco as irá solapando e suprimindo.
Já Montesquieu observara que todos os poderes constitucionais tendem a exagerar as
próprias atribuições, e invadir o campo da alheia jurisdição. No Brasil, sobretudo, em que
o Judiciário é o juiz supremo da sua competência, se fora autorizado a legislar em parte,
não tardaria a fazê-lo em larga escala. Há inúmeros exemplos de tentativa desse poder
para se sobrepor aos outros em todos os sentidos, até mesmo na esfera política; e a
ditadura judiciária não é menos nociva que a do Executivo, nem do que a onipotência
parlamentar” (p. 96).
O que não o impediu de concluir: “Será talvez, entre os povos cultos, a doutrina do
futuro…”.
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Sistemas do direito livre
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Em duas monografias famosas, “A luta pela ciência do direito” e “Pela teoria do direito
justo”, Kantorowicz lançou as bases de uma concepção revolucionária em matéria de
interpretação.
O sistema de livre indagação científica de Geny, Stammler e outros atribuía ao juiz, na
falta de disposição escrita ou costumeira, competência para agir “além dos termos da lei”
(praeter legem). Kantorowicz advoga a absoluta liberdade do juiz, inclusive a de decidir
contra a disposição da lei (contra legem), na procura do direito justo.
O juiz deve buscar o ideal jurídico do “direito justo” (Richtigesrecht) onde quer que se
encontre, dentro da lei ou fora desta. Não se preocupe com os textos e as construções
interpretativas. Inspire-se, de preferência, nos dados da realidade social. E tome como
guias o seu sentimento e sua consciência jurídica.
Famoso exemplo histórico dessa orientação encontra-se nos julgados do “bom juiz
Magnaud” (1889-1904), de Chateau-Thierry, na França. Contrariando muitas vezes os
textos legais, desculpava os pequenos furtos, amparava as mulheres, os fracos, os
menores. Atacava os privilégios e os erros dos poderosos.12
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Crítica
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A crítica fundamental que é feita à teoria do direito livre pode ser assim resumida:
substituir a “lei”, que representa objetivamente a vontade geral, pelo critério do “juiz”,
individual e subjetivo, significa retroceder no desenvolvimento do direito; a evolução
realizou-se em sentido inverso, isto é, no de substituir o arbítrio de um pela vontade
coletiva, expressa na lei. A lei, apesar de suas limitações, é garantia de segurança para
todos.
A teoria trouxe, entretanto, o benefício de denunciar os erros de uma interpretação
rígida e dogmática dos textos legais e chamar a atenção para a necessidade de uma
consideração atenta da justiça e da realidade social, na aplicação do direito.
4. NOVAS CORRENTES
As novas tendências das doutrinas de interpretação podem ser sintetizadas na fórmula
“doutrinas de pensamento problemático”, em oposição às doutrinas do “pensamento
sistemático”, que representam o dogmatismo jurídico.
Na mesma linha do pensamento de Geny e seus seguidores, essas correntes, ao
interpretar as normas e decisões jurídicas, procuram investigar as circunstâncias
concretas e problemáticas de cada caso, dando especial ênfase à linguagem e à “situação
comunicativa”. Daí as denominações de “lógica do concreto, da controvérsia, do provável”
(Perelman), “lógica do razoável” (Recaséns Siches), “tópica” (do grego tópos, lugar,
situação) (Viehweg), “zetética” (do grego zetein, que significa “investigar” e se opõe ao
“dogma” absoluto das correntes dogmáticas), nova retórica, análise semiológica,
linguística, pragmática, em que se destacam Olivecrona, Ross, Carrió e, no Brasil, Tercio
Ferraz, Warat, Fernando Coelho e muitos outros.13
5. A INTEGRAÇÃO JURÍDICA E O PROBLEMA DAS LACUNAS DA LEI
O estudo da interpretação do direito nos leva naturalmente ao problema das lacunas
da lei.
Existem “vazios” ou “lacunas” no direito?
Para aqueles que reduzemo direito aos preceitos dos códigos e das leis escritas, não há
dúvida de que existem lacunas em qualquer ordenamento jurídico, pois a lei não pode
prever todas as situações presentes e futuras.
Houve época em que vigorou o preceito de que, na falta de disposição legal ajustada ao
caso, o juiz devia abster-se de julgar. Non liquet era a fórmula a ser então empregada pelo
magistrado, ao verificar que não dispunha de elementos suficientes para decidir.
Hoje essa solução é inadmissível. “Quando a lei for omissa” – determina o art. 4.º da Lei
de Introdução ao Código Civil* –, “o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito”.
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Interpretação jurídica e interpretação
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Podem existir lacunas na lei, mas não no sistema jurídico, porque este possui outras
fontes, além dos textos legais, e, por isso, fornece ao aplicador do direito elementos para
solucionar todos os casos. Na omissão da lei, cabe-lhe encontrar ou mesmo criar uma
norma especial para o caso concreto. Trata-se, então, não apenas, propriamente, da
“interpretação” de uma norma preexistente, mas de “integração” de uma norma no
ordenamento jurídico.
Esse processo é, particularmente, importante para a disciplina das relações jurídicas
decorrentes de novas descobertas, como a eletricidade, aviação, rádio, televisão,
informática etc.
Em síntese, podermos dizer que há “interpretação”, em sentido estrito, quando existe
uma norma prevendo o caso; recorre-se à “integração” quando não existe essa norma
explícita.
A moderna concepção do ordenamento jurídico, como um conjunto hierarquizado de
normas escritas e não escritas,14 parece incompatível com a existência de “lacunas” ou
“vazios” jurídicos.
Teria a ordem jurídica previsto todas as situações possíveis?
Explicitamente, não. Mas contém elementos e fixou processos que permitem a solução
de todos os casos, por “interpretação”, propriamente dita, ou mediante o recurso da
“integração”.
Em qualquer hipótese, o juiz está obrigado a decidir a questão que lhe é regularmente
submetida, a exercer a “jurisdição”, a dizer o direito (jurisdicere).
Qual o processo a ser seguido?
Se existe norma legal ou costumeira (costume jurídico) aplicável ao caso, a tarefa do
juiz é de simples interpretação e aplicação.
Não havendo essa norma, a tarefa do juiz é de verdadeira “integração” da ordem
jurídica; deve procurar e fixar a norma aplicável ao caso. Para isso deve recorrer a dois
elementos: a analogia e os princípios gerais do direito.
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Analogia
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A analogia consiste em aplicar a um caso não previsto a norma que rege outro
semelhante. Por exemplo, aplicar à televisão um preceito legal referente ao rádio; ou a
uma empresa de transportes rodoviários uma norma relativa às companhias ferroviárias.
Não basta, porém, a semelhança de casos ou situações. É necessário que exista a
mesma razão para que o caso seja decidido de igual modo. Ou, como diziam os romanos,
onde existe a mesma razão da lei, cabe também a mesma disposição (Ubi eadem legis ratio,
ibi eadem legis dispositio). No caso acima indicado, a mesma razão que justifica o preceito
da responsabilidade da companhia ferroviária, em relação à vida e integridade dos
passageiros, aplica-se analogicamente às empresas de transporte rodoviário. Mas não há a
mesma razão para aplicar analogicamente às empresas rodoviárias o preceito da
responsabilidade das ferrovias pela conservação do leito viário, representado pelos
dormentes, trilhos etc.
Na ausência de preceitos análogos, as legislações modernas, inclusive a brasileira,
remetem o aplicador da lei aos “princípios gerais do direito”.
Ao falar em “princípios gerais do direito”, dissemos que esse conceito corresponde aos
princípios da justiça. A questão é, entretanto, campo de intensa controvérsia. Para as
doutrinas de inspiração positivista, “princípios gerais do direito” são aqueles princípios
historicamente contingentes e variáveis, que inspiraram a formação de cada legislação
concretamente considerada. Para as concepções racionalistas, pelo contrário, a expressão
“princípios gerais de direito” refere-se não a valores historicamente contingentes e
variáveis, mas a princípios universais, absolutos e eternos, correspondentes aos princípios
do direito natural.
Cada uma dessas concepções, excluídos seus radicalismos e excessos, traz sua
contribuição positiva para a solução do problema.
Uma visão compreensiva e objetiva da matéria nos leva a concluir que, entre os
princípios gerais do direito, devem ser incluídos os valores contingentes e variáveis, a que
se refere a concepção positivista, e os princípios universais, referidos pelas doutrinas de
inspiração racionalista, desde que, uns e outros, estejam devidamente fundamentados. No
Brasil, por exemplo, são “princípios gerais” os valores correspondentes ao sistema
republicano, federativo, municipalista, a nossa formação histórica, latina, cristã etc. E, ao
mesmo tempo, os princípios absolutos e permanentes de “dar a cada um o que é seu”,
“respeitar a dignidade pessoal do homem”, “manter a vida social”, “contribuição de todos
para o bem comum”, e os demais princípios, materiais e formais, decorrentes do conceito
de justiça. Concordam fundamentalmente com essa conclusão Carlos Maximiliano,15
Vicente Ráo, Torré, e outros.
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Métodos de integração
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Nessa tarefa de integração da ordem jurídica, dividem-se os juristas sobre o método a
ser empregado. Duas tendências, correspondentes aos sistemas de interpretação já
examinados, podem ser indicadas como mais importantes:
a) a legalista, dogmática ou lógico-sistemática, que prefere o chamado “método das
construções jurídicas”, mediante processos indutivos ou dedutivos, mas sempre com apoio
nos textos legais;
b) a tendência sociológica, representada principalmente pelo “método da livre
investigação científica”, defendido por Geny e escolas afins; diante das “lacunas da lei”,
deve o jurista criar a norma aplicável, decorrente da natureza das coisas, e revelada pelo
processo da “livre” investigação “científica”; “livre”, porque não sujeita aos textos ou
fontes formais; “científica”, porque deve fundamentar-se em critérios objetivos e não
subjetivos.
6. OUTRAS FORMULAÇÕES
6.1 A hermenêutica no Brasil
Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, pref., p. 7 a 11.
Obra especial sobre Interpretação não se conhece, em português, nenhuma posterior à
de Paula Batista, publicada há meio século. É um compêndio claro, conciso, digno do
prestígio rapidamente granjeado na sua época. Em relação à atualidade, além de falho,
está atrasadíssimo. Nas sucessivas tiragens que mereceu, não o enriqueceram com
ampliações e retoques. Demais, o professor da Faculdade de Direito do Recife preferiu
filiar-se à corrente tradicionalista: resistiu ao influxo avassalador de um sol que esplendia
já no céu da juridicidade – Frederico Carlos de Savigny. Não obstante isso e talvez por ser o
compêndio único, o livrinho de Paula Batista ainda hoje goza de bastante autoridade no
foro e nas corporações legislativas; graças ao ascendente por ele exercido, ouvem-se, a
cada passo, brocardos que a Dogmática prestigiava e a ciência moderna abateu: In claris
cessat interpretatio; Fiat justitia, pereat mundus; e assim por diante.
Quantos erros legislativos e judiciários decorrem da orientação retrógrada da exegese!
Na Europa, depois da doutrina que o professor do Recife cristalizou no seu compêndio,
surgiu, prevaleceu e entrou em declínio, pelo menos parcial, a Escola Histórica. Depois de
imperar por alguns decênios, sofreu modificações até na própria essência: adaptou-se às
ideias correntes; foi-se transformando gradativamente no Sistema Histórico-Evolutivo, ou
só Evolutivo afinal, graças ao influxo do credo jurídico-filosófico evangelizadopor Ihering
e difundido pelos mestres contemporâneos mais preclaros. Despontou ainda, audaciosa e
irresistivelmente sedutora, a corrente da Livre Indagação praeter legem, talvez o
evangelho do futuro. Enfim abrolhou, no mais formidável laboratório de filosofia jurídica
destes últimos cem anos, na erudita Alemanha, a arrojada concepção da Freier
Rechtsfindung, livre pesquisa do direito, praeter e contra legem.
Desse movimento evolucional, de proporções vastíssimas, não se apercebe quem
apenas compulsa a vetusta cartilha nacional de Hermenêutica.
Julguei prestar serviço ao País com escrever uma obra vazada nos moldes da doutrina
vigente, e dar conta de todas as tentativas renovadoras nos processos de interpretação.
Mais necessário se me antolha esse esforço vulgarizador onde os partidários da Dogmática
tradicional, embora não formem na vanguarda, todavia não constituem a corte
retardatária por excelência: atrás ainda resistem, altaneiros, os vexilários do processo
verbal, os que discutem Direito com exclusivas citações de gramáticas e dicionários das
línguas neolatinas.
Versa a presente obra acerca da interpretação do Direito Civil, escrito ou
consuetudinário. Completam-na sínteses dos preceitos que especialmente regem a exegese
de Atos Jurídicos, Direito Constitucional, Comercial, Criminal e Fiscal.
Planejei trabalho sobre Hermenêutica. Os expositores da matéria sentem-se obrigados a
tratar da Analogia que os tradicionalistas incluíam na esfera da Interpretação, e os
contemporâneos classificam em outro ramo do saber jurídico. Demais não se conseguem
noções completas de Hermenêutica, sem penetrar no terreno mais amplo da Aplicação,
por guardarem vários assuntos íntima conexidade com um e outro departamento
científico: é o que sucede relativamente ao Direito Excepcional, ao estudo das antinomias,
bem como ao das leis imperativas ou proibitivas e de ordem pública. Por todos esses
motivos, também eu fui forçado a expor, ao lado da Hermenêutica, alguns temas
referentes à Aplicação do Direito propriamente dita, porém relacionados intimamente
com a ciência do intérprete.
Alvejei objetivo duplo – destruir ideias radicadas no meio forense, porém expungidas
da doutrina triunfante no mundo civilizado, e propiciar um guia para as lides do pretório
e a prática da administração. Por isso não me pareceu de bom aviso manter invariável a
preocupação de resumir, observada quando elaborei os Comentários ao estatuto
fundamental.
Como no Brasil, em toda parte o foro é demasiado conservador; o que a doutrina há
muito varreu das cogitações dos estudiosos, ainda os causídicos repetem e juízes
numerosos prestigiam com os seus arestos. Constituem exceções os tribunais ingleses, a
Corte Suprema de Washington e, até certo ponto, a Corte de Cassação de Paris, no
desapego ao formalismo, na visão larga, liberal, construtora, com que interpretam e
aplicam o Direito Positivo.
Pareceu-me obra de civismo concatenar argumentos contra as sobrevivências de
preconceitos e credos vetustos: ligar o passado ao presente, e descortinar a estrada ampla
e iluminada para os ideais do futuro. Eis porque este trabalho ficou mais longo do que no
Brasil e em Portugal costumam ser os tratados de Hermenêutica.
Como prefiro realizar obra de utilidade prática, expus as doutrinas avançadas, porém
adotei, em cada especialidade, a definitivamente vitoriosa, a medianeira entre as
estreitezas do passado e as audácias do futuro. Nas linhas gerais, fui muito além da
Dogmática Tradicional; passei pela Escola Histórica; detive-me na órbita luminosa e segura
do Evolucionismo Teleológico. Descrevi apenas, em rápida síntese, o esforço de Ehrlich e
Geny, assim como a bravura semirrevolucionária de Kantorowicz e Stammler. Para usar
de uma expressão feliz e limitadora, inserta no adiantado Código helvético: esposei a
doutrina consagrada, vigente, aceita pela maioria dos juristas contemporâneos.
6.2 Lacunas do direito
Paulo Dourado de Gusmão, Introdução à Ciência do Direito, Rio, Ed. Forense, 1967, p.
157 e ss.
Pode-se dizer que nem sempre o caso submetido ao juiz tem disciplina prevista em
texto legal. Assim, por exemplo, na França, no fim do século passado, em face de
prescrever o art. 1.382 do Código Civil francês a responsabilidade civil, fundada na culpa
provada pelo lesado, muitos acidentes do trabalho ficaram, antes da lei de 9 de abril de
1898, sem reparação, por não poder o operário acidentado provar a culpa do patrão. O que
fez a jurisprudência francesa? Decidiu pela responsabilidade do patrão, salvo se fos-se por
este provada culpa exclusiva do empregado. Vemos aí um caso em que a lei, anterior a
fatos criados pela industrialização, não dava solução para inúmeros acidentes diários,
deixando a parte economicamente fraca, desamparada, quase sempre com sua capacidade
de trabalho reduzida para toda a vida, quando permanente a lesão. A jurisprudência
encontrou a solução invertendo o ônus da prova.
Assim, nem sempre o código ou a lei oferece solução jurídica para o caso sub judice.
Quando tal ocorre, diz-se haver lacuna.
O problema da lacuna é na verdade um problema. Muitos autores negam-na. A lacuna,
dizem eles, é da lei, dos códigos (lacuna formal), não do direito (lacuna material). Brunetti
defende esta tese. No direito há sempre solução para o caso, pensam os defensores dessa
opinião, enquanto outros pensam ser isso ficção, pois lacunas tem o direito. O Código Civil
suíço de 1912, ao contrário dos demais, a admitiu expressamente, quando prescreve: “Nos
casos não previstos, o juiz decidirá segundo o costume e, na falta deste, conforme as
normas que estabeleceria se legislador fosse, inspirado na doutrina e na jurisprudência
dominante”. Huber, idealizador desse preceito, estava sob a influência da libre recherche
scientifique de Geny. Mas, outros códigos, como o nosso ou o italiano de 1865 e de 1942,
não dão essa margem de arbítrio ao juiz, mandando-o, primeiro, pela “analogia”, depois,
pelos costumes e, por fim, pelos “princípios gerais do direito”, decidir o caso não previsto.
Assim, o legislador suíço admitiu a lacuna do direito, enquanto o nosso, que seguiu o
modelo italiano, somente a da lei e não a do direito. Há, portanto, os que dizem ser
completo o ordenamento jurídico, apesar de incompletos a lei e os códigos, enquanto
outros preferem confessar a imperfeição do direito estatuído. O legislador, dizem estes
últimos, não pode tudo prever, principalmente quando se vive épocas de grandes
transformações, como a que vivemos desde 1914, enquanto aqueles acham que na letra da
lei pode não e encontrar a solução para esses casos novos, mas no espírito dela ou nos
princípios gerais do direito tudo se encontra. Estes defendem a “plenitude logicamente
necessária do direito” (logische Geschchlossenheit des Rechts), enquanto os que
consideram incompleto o ordenamento jurídico dão liberdade ao juiz para decidir o caso
não previsto, segundo a equidade, a natureza das coisas ou a doutrina dominante. Aqueles
acham que o juiz, no silêncio da lei, pode encontrar uma norma com os meios fornecidos
pela própria lei ou indicados pela hermenêutica. Zitelmann, seguido depois por Donati,
disse haver implícito no ordenamento jurídico uma norma geral e complementar que
considera lícito o que não for proibido.
A nosso ver, desde que se considere todo direito como positivo, temos que admitir
lacunas. Há lacunas da lei, dos códigos, da doutrina, da jurisprudência e do próprio
direito, porque este é um produto histórico, que não pode dar, muitas vezes, solução para
casos imprevisíveis na época em que foi ditado, como aqueles que citamos, ocorridos no
final do século passado na França, cuja regra de direito a eles aplicável não os previa.
Mas, como proceder o juiz no caso de lacuna? Primeiro, servindo-se do processo de
integração ou de expansão do ordenamento jurídico, isto é, da analogia. Tal processo é
aplicável a qualquer campo do direito, menosno direito penal nos países que acolhem o
princípio de legalidade: não há crime ou pena sem lei penal que expressa e previamente os
estabeleça. Feita essa ressalva, pode-se dizer que pela analogia muitos casos não previstos
pelo legislador podem ser resolvidos. É necessário, portanto, que o intérprete investigue
de modo a descobrir se no direito, mesmo em campo diverso do lacunoso, foi previsto caso
semelhante ao sub judice. É, pois, a analogia processo de aplicação de um princípio
jurídico estatuído para determinado fato a outro que, apesar de não ser igual, é
semelhante ao previsto pelo legislador. Há, segundo a doutrina, duas formas de analogia:
analogia legis e analogia juris. A primeira, quando tomamos por base um caso similar,
enquanto a segunda, matéria análoga. Alguns juristas, principalmente os alemães, em
virtude, talvez, de o Código Civil alemão não cogitar dos princípios gerais do direito, e,
entre os italianos, Ferrara, têm considerado a analogia juris como sendo os princípios
gerais do direito. O próprio Ferrara modificou essa opinião, reconhecendo que existem
duas espécies de princípios: uma que se refere aos princípios estruturadores das
disposições singulares aplicáveis pela analogia juris, e outra, que são não escritos,
representando o espírito do ordenamento jurídico, norteadores da obra legislativa e que
são os princípios gerais do ordenamento jurídico (Ferrara, Principi generali
dell’ordinamento giuridico, 1943). Binding sustenta não ter valor prático a suprarreferida
distinção. A analogia é uma só. Não se confunde com os princípios gerais do direito,
porque o próprio legislador os indica como distintos e porque a aplicação destes supõe
não haver norma alguma aplicável ao caso, enquanto a analogia pressupõe a existência de
norma disciplinadora de hipótese semelhante ao caso não previsto.
Mas nem sempre pode ser encontrada norma disciplinadora de caso semelhante. Não
existindo, segundo nosso direito e a doutrina, o juiz deverá decidir o caso pelos princípios
gerais do direito. Como entendê-los? Há grande divergência entre os autores a respeito da
natureza desses princípios. Assim, segundo uns, são os do direito natural, estabelecidos
pela razão (Del Vecchio): os da equidade (Maggiore); os acolhidos pelos povos cultos ou os
estabelecidos pela jurisprudência (Pacchioni); os do direito romano (ou os do direito
comum); e, por fim, segundo a opinião tradicional, os informadores do direito positivo,
atingidos através de um processo de abstração e generalização crescente das normas do
direito positivo.
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VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Trad. de Tércio Ferraz. Brasília: coedição
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FOOTNOTES
(1)
“Entre eles (os alemães) se tornou comum o emprego de Hermeneutik e Auslegung, como entre
nós o de ‘Hermenêutica’ e ‘Interpretação’, na qualidade de sinônimos”. Carlos Maximiliano,
Hermenêutica e aplicação do Direito, § 3.º p. 14.
(2)
Ob. cit., § 1.º, p. 13.
(3)
Loc. cit.
(4)
A. Torré, Introducción al Derecho, p. 342: “Como consideración de orden general, cabe decir que
el vocábulo ‘interpretación’, se aplica a todo objeto que tenga un sentido y no solo a las normas
jurídicas; es decir que toda expresión o signo, pude ser interpretado. Por eso se habla de
interpretar un poema, un cuadro, un gesto, un sueño, una partitura musical etc.”.
(5)
F. Geny, Science et technique en Droit Privé Positif, vol. 1, p. 150/1.
(6)
Alguns códigos, como o da Baviera de 1812, proibiam expressamente aos juízes interpretar as
leis. E, antes dele, o Fuero Juzgo, no século 13, estabelecia a pena de açoite para quem o fizesse.
Mas, como observa Torré, “essa ilusão racionalista se desvaneceu diante da realidade” (Ob. cit., p.
342).
(7)
V. Capítulo 11, n. 6, p. 356.
(8)
Certa vez, Rui Barbosa aceitou uma condecoração estrangeira. Seus adversários políticos,
baseados no art. 72, § 29, da Constituição de 1891, entenderam que Rui havia perdido seus
direitos políticos. Realmente, dispunha aquele texto da Constituição: “Art. 72. § 29. Os que
alegarem motivo de crença religiosa com o fim de se isentarem de qualquer ônus que as leis da
República imponham aos cidadãos, e os que aceitarem condecorações ou títulos nobiliárquicos
estrangeiros perderão todos os direitos políticos”. O grande mestre fez um longo trabalho, de
valor realmente excepcional, para mostrar que a interpretação a ser dada àquele dispositivo
constitucional não era essa. Rui usou de todos os elementos de interpretação para provar sua
tese. Mas o principal foi justamente o elemento gramatical. Dizia ele: “Em face da gramática,
quando temos dois adjetivos pospostos a dois substantivos, embora separados pela disjuntiva
‘ou’, ambos os adjetivos hão de se referir aos substantivos. Ora, eu aceitei uma condecoração
estrangeira, mas não nobiliárquica, porque ela não me imprimiu nobreza. Portanto, não incorri
na sanção constitucional, não tendo perdido os meus direitos políticos”.
*
[A Lei 12.376/2010 alterou a ementa do Dec.-lei 4.657/1942 para Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro.]
(9)
“Os glosadores medievais, encantados com a redescoberta do Corpus Juris, não resistiram à
necessidade de interpretá-lo em glosas marginais e interlineares, embora primassem pelo uso
quase exclusivo do método gramatical ou filológico, temerosos de desnaturarem o espírito de um
conjunto legislativo sistemático que lhes caianas mãos como um dom divino, numa época de
fragmentação feudal do poder e, pois, de assistemática convivência de sistemas jurídicos diversos
e até contraditórios”. Machado Neto, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, p. 294.
(10)
“Preceituava a Escola da Exegese em Direito Positivo, a corrente tradicionalista por excelência,
que o objetivo do intérprete seria descobrir, através da norma jurídica, e revelar a vontade, a
intenção, o pensamento do legislador”. Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 33.
(11)
“Essa investigación es ‘libre’, puesto que, en principio, no se halla sujeta a las fuentes formales, y
‘científica’, porque el jurista no debe fundar-se en criterios subjetivos, sino objetivos, para que su
labor sea verdaderamente científica”. Torré, ob. cit., p. 370.
(12)
Sobre o fenômeno Magnaud e a jurisprudência sentimental, v. Carlos Maximiliano, ob. cit., § 80 e
ss., p. 111 a 114.
(13)
Recaséns Siches, Nueva Filosofia de la interpretación del derecho, ed. Porrua, México, 1973; L.
Fernando Coelho, Lógica jurídica e interpretação das Leis, ed. Forense, Rio, 1981; J. Dualde, Una
revolución en la lógica del derecho, Barcelona, 1933; T. Viehweg, Tópica e jurisprudência, tradução
de Tércio Ferraz, co-edição Min. Justiça-UNB, Brasília, 1979; Karl Engisch, Introdução ao
pensamento jurídico, ed. Fundação Gulbenkian, Lisboa, 1965; H. Hart. El Concepto de derecho,
trad. G. Carrió, Buenos Aires, 1968; Ch. Perelman, Logique juri-dique Nouvelle rhétorique, ed.
Dalloz, Paris, 1976; Tércio Ferraz, Teoria da norma jurídica, Forense, Rio, 1978; Karl Olivecrona, El
derecho como hecho, Buenos Aires, 1959; Alf Ross, Hacia una ciencia realista del derecho, Buenos
Aires, 1961; Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, 1970; Eduardo Russo, Lógica de
persuasión, Buenos Aires, 1975.
*
[A Lei 12.376/2010 alterou a ementa do Dec.-lei 4.657/1942 para Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro.]
© desta edição [2016]
(14)
V. Carlos Cóssio, “La plenitud del ordenamiento jurídico”, B. Aires, 1947. As normas escritas vão
desde os preceitos constitucionais, legais e regulamentares até as sentenças, as normas
contratuais, testamentárias e outras individualizadas, e particulares. As não escritas incluem o
costume e as demais normas decorrentes da realidade social, implícita ou explicitamente ligadas
aos princípios gerais do direito ou princípios da justiça.
(15)
“Os Princípios Gerais do Direito abrangem não só as ideias básicas da legislação nacional, mas
também os princípios filosóficos, fundamentais do Direito sem distinção de fronteiras”, Carlos
Maximiliano, ob. cit., p. 356.