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www.cers.com.br OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 1 SIMULADO V – XVI EXAME DE ORDEM André apresentou queixa-crime contra Marcelo pelo delito de dano qualificado pelo fato de ter causado prejuízo considerável para a vítima, nos termos do art. 163, parágrafo único, IV, do Código Penal. Informou a inicial acusatória que no dia 10 de agosto de 2014, por volta das 11 horas da manhã, Marcelo, com a intenção de danificar o patrimônio de André, quebrou todo o carro deste, causando-lhe um enorme prejuízo. O Juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre, capital do Estado do Rio Grande do Sul recebeu a inicial acusatória, vez que, no entendimento do magistrado, esta cumpriu todos os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal. Citado para oferecer resposta à acusação, não constituiu advogado, razão pela qual foi nomeado o defensor público da vara para realizar a referida resposta. Foi designada audiência de instrução e julgamento. Na referida, apesar de devidamente intimados, querelante e seu patrono não compareceram, nem informaram o motivo da ausência. Assim, diante da situação, presente o querelado, o juiz procedeu com o seu interrogatório e, ao término da instrução probatória, apesar de não existir prova para a condenação do agente, já que não houve prova testemunhal, nem sequer prova da existência do fato, julgou a queixa-crime procedente contra Marcelo, condenando-o a uma pena de 01 ano e 03 meses de detenção, substituindo a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que presentes os requisitos constantes no art. 44 do Código Penal. Inconformado, Marcelo procura você como advogado no intuito de atuar no referido processo. Atento ao caso narrado e levando em conta tão somente as informações contidas no texto, elabore o recurso cabível. (Valor: 5,0) PADRÃO DE RESPOSTA Endereçamento correto (Valor: 0,25) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE CAPITAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Processo número: - Endereçamento correto da peça de interposição e indicação do artigo 593, I do Código de Processo Penal. (Valor 0,25) - Estrutura correta (divisão das partes, indicação de local, data, assinatura) (Valor: 0,25) Marcelo, já qualificado nos autos do processo que lhe move o querelante, às fls.__, por seu advogado formalmente constituído que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a respeitável sentença condenatória, conforme fls.__, interpor tempestivamente a presente APELAÇÃO com fundamento no artigo 593, I do Código de Processo Penal. www.cers.com.br OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 2 Requer que, após o recebimento desta, com as razões inclusas, ouvida a parte contrária, sejam os autos encaminhados ao Egrégio Tribunal, onde serão processados e provido o presente recurso. Termos em que, Pede deferimento. Porto Alegre, capital do Estado do Rio Grande do Sul, data. Advogado, OAB Endereçamento correto das Razões do Recurso (Valor 0,25) RAZÕES DA APELAÇÃO RECORRENTE: RECORRIDO: PROCESSO NÚMERO: EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL COLENDA CÂMARA ÍNCLITOS DESEMBARGADORES Exposição dos Fatos (Valor: 0,25) 1. Dos Fatos Marcelo está sendo acusado por ter supostamente cometido o crime previsto no art. 163, parágrafo único, inciso IV do Código Penal, pois teria depredado o carro do querelante, causando-lhe um enorme prejuízo. O juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, recebeu a queixa-crime e mandou citar o réu para responder por escrito as acusações, as quais foram realizadas por defensor público atuante na vara. Designada audiência de instrução e julgamento, querelante e advogado não compareceram, razão pela qual o juiz procedeu com o seu interrogatório e, ao término da instrução probatória, apesar de não existir prova para a condenação do agente, já que não houve prova testemunhal, nem sequer prova da existência do fato, julgou a queixa-crime procedente contra Marcelo, condenando-o a uma pena de 01 ano e 03 meses de detenção, substituindo-a por restritiva de direitos. Preliminares (Valor: 1,0) - Indicação da preliminar de causa extintiva de punibilidade pela perempção com fundamento no art. 107, IV do Código Penal em combinação com o art. 60, III do Código de Processo Penal. (Valor: 0,7) - Indicação da preliminar de ausência de justa causa para o exercício da ação, com fundamento no artigo 395, III do Código de Processo Penal. (Valor: 0,3) www.cers.com.br OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 3 2. Das Preliminares Preliminarmente, cumpre destacar a ocorrência manifesta de causa extintiva de punibilidade em virtude da perempção, com fundamento no art. 107, IV do código Penal em combinação com o art. 60, III do Código de Processo Penal. Ainda em sede de preliminar, não há que se falar justa causa para o exercício da ação penal, razão pela qual a denúncia sequer deveria ter sido recebida, nos termos do artigo 395, III do Código de Processo Penal. Mérito (Valor: 1,65) - Desenvolvimento fundamentado da inexistência de justa causa para o exercício da ação, pois não há prova da existência do fato. (Valor: 0,8) - Desenvolvimento fundamento acerca da ocorrência da perempção, instituto que extingue a punibilidade do agente. (Valor: 0,6) - Desenvolvimento acerca da possibilidade de aplicação de pena mínima e, com isso, os demais benefícios possíveis, como a suspensão condicional do processo. (Valor: 0,25) 3. Do Mérito Cumpre esclarecer ao douto julgador a ausência manifesta de justa causa para o exercício da ação penal. Conforme ensinamento pela melhor doutrina, para a configuração da justa causa são necessários dois requisitos: prova da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria. Prova é a certeza inequívoca da ocorrência do delito. Já os indícios se configuram como indicativos de que o acusado tenha efetivamente participado da empreitada criminosa, seja como autor ou partícipe. No caso concreto, restou claro não existir prova da materialidade do fato nem indícios suficientes de autoria. Conforme noticiam os autos, não há qualquer depoimento testemunhal ou outro tipo de prova que leve a demonstrar ter o acusado praticado a conduta. Além disso, é imperioso destacar a ocorrência de causa extintiva de punibilidade em face do instituto da perempção, conforme previsão no art. 107, IV do Código Penal em combinação com o art. 60 do Código de Processo Penal e ocorre quando o querelante, por desídia, não demonstra interesse em dar prosseguimento à ação penal. Ressalte-se que este instituto só é aplicável apenas às ações penais de iniciativa privada, sejam as propriamente ditas, sejam as personalíssimas, não se aplicando, todavia, às ações privadas subsidiárias da pública. O juiz, ao considerar as hipóteses previstas no art. 60 do Código de Processo Penal, reconhece a perempção como forma de sanção, penalidade ao querelante em virtude de sua inércia. Analisando o caso concreto, verifica-se que o querelante, apesar de devidamente intimado juntamente com o seu patrono, não compareceu à audiência de instrução e julgamento, nem justificou o motivo de sua ausência, razão pela qual deveria onobre julgador ter julgado extinta a punibilidade do agente, conforme preceitua o art. 60, III do Código de Processo Penal. www.cers.com.br OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 4 Cumpre esclarecer ainda, por gosto à lide e amor ao debate, que em sendo a conduta do agente não amparada pela extinção de punibilidade, que não se espera, requer-se, de pronto, a aplicação do instituto da suspensão condicional do processo, conforme previsão no art. 89 da lei 9.099/95, uma vez que a pena cominada abstratamente prevista ao dano qualificado é de seis meses, sendo possível o preenchimento deste requisito. Além disso, entendendo o Tribunal pela manutenção da condenação, é possível, ainda, douto julgadores, a aplicação da pena mínima cominada ao delito e o ajuste da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Pedidos (Valor: 1,0) - Pedido de absolvição, com indicação do artigo 386, incisos II, do Código de Processo Penal, em virtude de não haver prova da existência do fato. (Valor: 0,5). - Pedido de extinção de punibilidade em virtude da ocorrência da perempção. (Valor: 0,2) - Pedido de suspensão condicional do processo, conforme previsão no art. 89 da Lei 9.099/95 (Valor: 0,1) - Pedido de aplicação da pena mínima prevista abstratamente ao crime. (Valor: 0,1) - Pedido de que entendendo o Tribunal pela manutenção da condenação, que seja mantida a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito originariamente sentenciada. (Valor: 0,1) 4. Dos Pedidos Diante de todo exposto, requer-se a Vossa Excelência a absolvição do réu, com fundamento no artigo 386, incisos II do Código de Processo Penal, visto não haver prova da existência do fato. Apenas por cautela, não sendo acolhido o pedido de absolvição, o que não se espera, requer-se ao douto julgador seja decretada a extinção da punibilidade do agente em virtude da ocorrência da perempção, conforme previsão no art. 107, IV do Código Penal em combinação com o art. 60, III do Código de Processo Penal. Requer-se ainda, a título de pedidos residuais, a suspensão condicional do processo, com fundamento no art. 89 da Lei 9.099/95, bem como a aplicação da pena mínima abstratamente prevista ao delito. Por fim, estabelecida a pena mínima, por ser está inferior a 01 ano, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos realizadas pelo douro magistrado deverá ser ajustada, uma vez que a substituição será por uma pena restritiva de direitos ou uma pena de multa, conforme previsão no parágrafo 2º do art. 44 do Código Penal. Indicação correta da Comarca, Estado, Data (Valor: 0,1). Termos em que, Pede deferimento. www.cers.com.br OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 5 Porto Alegre, capital do Estado do Rio Grande do Sul, data. Advogado, OAB 01. Filipe, residente na Cidade de Alfa, pegou o seu passaporte falsificado e resolveu viajar para a Cidade Delta, com o intuito de chegar ao Paraguai. Passou pela Cidade Gama e Beta, mas ao chegar na Cidade Ômega foi parado pela Polícia Rodoviária Federal. Filipe se identificou ao policial usando o documento falsificado, mas a autoridade policial, diante da vasta experiência profissional, percebeu a fraude, ainda que a falsificação do documento não fosse grosseira e tivesse a possibilidade de iludir o homem médio, capturando em flagrante delito, conduzindo-o à Delegacia de Polícia competente. Após todas as formalidades legais, o agente pagou fiança e foi posto em liberdade. O representante do Ministério Público, de posse de todos os documentos hábeis, denunciou o agente pela prática do crime tipificado no art. 304 do Código Penal, qual seja, uso de documento falso. Com base apenas nas informações prestadas acima, responda: a) Qual a órgão jurisdicional competente para o processamento e julgamento do feito, já que é incerto o local da contrafação efetuada em passaporte? (Valor: 0,85). b) Qual o momento consumativo do delito em análise? (Valor: 0,4). Justifique todas as suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere a pontuação. PADRÃO DE RESPOSTA a) O órgão jurisdicional competente para o processamento e julgamento do crime cometido por Filipe é a Justiça Federal da Cidade Ômega, nos termos da Súmula 200 do Superior Tribunal de Justiça. Isso porque, o Juízo Federal é o competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso, tendo em vista que este delito é praticado em detrimento do controle de fronteiras, serviço este pertencente à União, nos termos do artigo 21, XXII da Constituição Federal. Ademais, estabelece o artigo 109, IV da Constituição Federal que, compete à Justiça Federal processar e julgar infrações penais praticadas em detrimento de serviços da União, razão pela qual, o órgão competente para o processamento e julgamento do crime de uso de documento falso, sendo este passaporte, é da Justiça Federal. Ainda nos termos da referida súmula, a cidade competente para a apreciação do feito é o local onde o delito de uso de documento falso, sendo este passaporte, se consumou, razão pela qual, compete à Cidade de Ômega. b) O crime de uso de documento falso, previsto no art. 304 do Código Penal, é crime formal de mera conduta, que se consuma com o simples uso, classificando-se ainda como crime instantâneo. Assim, o lugar do crime, elemento fundamental para a fixação do foro competente para o seu processo e julgamento, é o local da apresentação do documento falsificado onde ele deve produzir os seus efeitos. www.cers.com.br OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 6 DIREITO PENAL – QUESTÃO 1 QUESITO AVALIADO A) Justiça Federal (0,30) / Cidade Ômega (0,30) / Súmula 200 do STJ (0,15) / Art. 109, IV da CF (0,10) B) Crime formal (0,2) / Consumação com o simples uso (0,1) / Crime instantâneo (0,1) 02. Marcelo realizou uma compra no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) no Supermercado Mais Barato. Ao chegar ao caixa do estabelecimento, entregou à atendente um cheque subtraído de seu colega de trabalho, Álvaro, apresentando- se como titular da conta corrente, preenchendo a cártula e falsificando a assinatura de Álvaro. O atendente, seguindo o procedimento de rotina, chamou o supervisor para liberação do cheque. Neste momento, Marcelo deixou o supermercado correndo, sem levar nada do que havia comprado, pois presumiu que a sua ação havia sido descoberta. Ao chegar ao estacionamento do estabelecimento, foi pego pelo segurança da localidade, conduzindo-o à autoridade policial competente. Com base nas informações fornecidas acima, pergunta-se: a) Qual(is) crime(s) praticado(s) por Marcelo? (Valor: 0,45). b) Marcelo pode ser autuado em flagrante delito? (Valor: 0,40). c) Caso Marcelo venha a ser autuado em flagrante delito, na qualidade de advogado, qual medida privativa de advogado, pode ser adotada em favor de Marcelo? (Valor: 0,40). Justifique todas as suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere a pontuação. PADRÃO DE RESPOSTA a) Marcelo praticou o crime de estelionato, na modalidade tentada, com base no artigo 171, caput c/c 14, II, ambos do Código Penal Brasileiro. Isso porque, Marcelo tentou obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo e mantendo o caixa e o gerenteem erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, caracterizando o crime de estelionato, tipificado ao teor do artigo 171 do Código Penal. Todavia, não conseguiu concluir sua conduta criminosa, por circunstâncias alheias a sua vontade, o que configura a modalidade tentada do delito, nos moldes do artigo 14, II do Código Penal, pois presumiu que o caixa e o gerente haviam descoberto sua ação criminosa. b) Marcelo pode sim ser preso em flagrante, tendo em vista que o segurança do Supermercado Mais Barato o deteve quando acabara de tentar cometer a infração, nos termos do artigo 302, II do Código de Processo Penal. O flagrante próprio, previsto nos incisos I e II do art. 302 do Código de Processo Penal ocorre quando alguém está cometendo, praticando ou desempenhando o delito e www.cers.com.br OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 7 é preso em flagrante ou ocorre quando o sujeito acaba de cometer a conduta delituosa, estando no mesmo local, nas mesmas circunstâncias indicativas da prática do delito. Assim, está em flagrante próprio ou real quem está cometendo a infração ou quem acabou de cometer a infração. c) Por ser o flagrante legal e não ser hipótese de decretação de fiança por parte do Delegado de Polícia, na qualidade de advogado de Marcelo, a medida a ser adotada em seu favor é a liberdade provisória, nos termos do artigo 5º, inciso LXVI da Constituição Federal e artigos 310, III e 321, ambos do Código de Processo Penal. DIREITO PENAL – QUESTÃO 2 QUESITO AVALIADO A) Tentativa de Estelionato OU Estelionato na modalidade tentada (0,35) / Art. 171, caput do CP (0,05) / Art. 14, II do CP (0,05) B) Sim, Marcelo pode ser preso em flagrante (0,35) / Art. 302, II do CP (0,05) C) Liberdade Provisória (0,25) / Legalidade da prisão em flagrante (0,1) / Art. 5º, LXVI OU Art. 310, III c/c 321 do CPP (0,05) 03. Lucas, vendedor de roupas e sapatos da Loja Roupas e Confecções LTDA, ao passar próximo ao estoque, percebeu que havia ali um incêndio de grandes proporções. Nesse momento, correu em direção à porta do estabelecimento que, por ser estreita, estava totalmente obstruída por Daniel, cliente que escolhia roupas neste setor. Desconhecendo o incêndio e achando que estava sofrendo uma agressão, Daniel reagiu empurrando Lucas, que lhe desferiu um soco. Tanto os empurrões de Daniel em Lucas, quanto o soco desferido por Lucas em Daniel resultaram em lesões corporais de natureza leve. Com base apenas nas informações fornecidas acima, responda: a) Lucas responderá pela prática de algum crime? Caso positivo, qual(is)? Caso negativo, aponte a(s) consequência(s) jurídica(s). (Valor: 0,60). b) Daniel incorreu em algum crime? Caso positivo, qual(is)? Caso negativo, aponte a(s) consequência(s) jurídica(s). (Valor: 0,65). Justifique todas as suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere a pontuação. PADRÃO DE RESPOSTA a) Lucas não responderá por crime algum, tendo em vista que sua conduta se amolda ao instituto do estado de necessidade, causa de exclusão da ilicitude, e consequentemente, produz a exclusão do crime. O estado de necessidade é um instituto com previsão legal nos artigos 23, I e 24, ambos do Código Penal Brasileiro e está caracterizado quando o sujeito pratica o fato com o intuito de salvar direito próprio ou alheio, de perigo atual, desde que não tenha provocado e nem podia de outro modo evitar o perigo. E mais, tem que ser inexigível o sacrifício do interesse ameaçado, bem como inevitável. No caso apresentado, ficou claramente demonstrado a existência do perigo atual. Isso porque Lucas, ao passar próximo ao setor de estoque, percebeu que ali existia um incêndio de grandes proporções. Logo, o perigo era concreto, presente, atual. www.cers.com.br OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 8 Destacando-se que, o texto legal não exige a obrigatoriedade do bem jurídico exposto a perigo ser atingido. A ameaça a direito próprio ou alheio também resta caracterizada, pois Lucas agiu para salvar bem jurídico próprio. Ademais, a situação de perigo (incêndio) não foi ocasionada voluntariamente por ele, inexistindo, portanto, outro mecanismo para a defesa do perigo atual. Apenas a título de informação adicional, o Código Penal brasileiro para fins de reconhecimento do estado de necessidade segue a Teoria Monista, também chamada de teoria Unitária, que estabelece que o estado de necessidade é justificante, ou seja, em sendo caracterizado, sempre eliminará a ilicitude. b) Daniel incorreu em legítima defesa putativa que ocorre quando o sujeito, por equívoco na interpretação da realidade, imagina erroneamente estar submetido a uma situação de perigo, onde seria possível a ele se utilizar do instituto da legítima defesa. Trata-se de descriminante putativa baseada em legítima defesa. A descriminante putativa, prevista no artigo 20, §1º do Código Penal Brasileiro, se dá quando o agente equivoca-se quanto a interpretação da realidade dos fatos e se supõe em uma situação que lhe seria plausível atuar, acreditando estar acobertado por uma das excludentes de ilicitude previstas no artigo 23 do referido Diploma Legal. Como consequência jurídica, caso a descriminante putativa seja inevitável, tem- se a isenção de pena, excluindo a culpabilidade e, consequentemente o crime. Caso seja evitável, elimina o dolo da conduta praticada, mas permite a responsabilização culposa do sujeito, desde que haja previsão da modalidade culposa para o crime praticado. No caso em apreço, demonstrado estar que a conduta praticada por Daniel foi inevitável, razão pela qual terá como consequência jurídica, a isenção de pena, e consequentemente, a exclusão do crime. DIREITO PENAL – QUESTÃO 03 QUESITO AVALIADO A) Lucas não praticou nenhum crime OU Lucas não incorreu em crime OU Lucas não pode ser responsabilizado criminalmente (0,15) / Estado de Necessidade (0,2) / Art. 23, I do CP OU Art. 24 do CP (0,05) / Excludente de ilicitude (0,2) B) Daniel não praticou nenhum crime OU Daniel não incorreu em crime OU Daniel não pode ser responsabilizado criminalmente (0,15) / Legitima Defesa Putativa OU Descriminante Putativa baseada em Legítima Defesa (0,25) / Art. 20, §1º do CP (0,05) / Isenção de Pena (0,2) 04. Diego teve denúncia julgada procedente para condená-lo à pena de 09 (nove) anos de reclusão pela prática de roubo majorado pelo emprego de arma, nos termos do art. 157, §2º, I do CP. Ocorre que, o julgador, ao proferir sentença condenatória, não levou em consideração a confissão do agente na audiência de instrução e julgamento, não se manifestando acerca da atenuante genérica prevista no art. 65 do CP. Diante da situação hipotética apresentada, intimado da www.cers.com.br OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 9 sentença condenatória, como advogado de Diego, caberia a alegação de alguma medida no intuito de sanar a omissão do magistrado? (Valor: 1,25) Justifique a sua resposta. PADRÃO DE RESPOSTA Como advogado de Diego, no intuito de sanar omissão do magistrado, da decisão é cabível o intento dos Embargos de Declaração, com fundamento no art. 382 do Código de Processo Penal, com prazo de 02 dias a contar da intimação da sentença. Analisando o caso concreto apresentado, como o magistrado, ao proferir sentença condenatória, nada informou acercada atenuante genérica de confissão, mesmo tendo o agente confessa na audiência de instrução e julgamento, no intuito de sanar tal omissão da decisão proferida, caberão Embargos de Declaração interposto ao próprio juiz da decisão, no prazo de 02 dias. DIREITO PENAL – QUESTÃO 04 QUESITO AVALIADO Cabimento de Embargos de Declaração para sanar a omissão (1,0) / prazo de 02 dias a contar da intimação da sentença (0,25)
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