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1 Direito Eleitoral 1. Introdução ao Estudo do Direito Eleitoral Conceito de Direito Eleitoral - Ramo do Direito Público dedica-se ao estudo das normas e procedimentos que organiza e disciplinam o funcionamento do poder de sufrágio popular, de modo a que se estabeleça a precisa adequação entre a vontade do povo e a atitude governamental. Objeto – Incumbe ao Direito Eleitoral disciplinar: A organização da Justiça e do Ministério Público Eleitoral. As diversas fases do processo eleitoral. a) o alistamento eleitoral: inscrição, transferência, cancelamento e exclusão de eleitores; b) o registro de candidatos. c) os atos preparatórios à votação: distribuição das seções eleitorais e sua composição, material para votação, organização das mesas receptoras e respectiva fiscalização; d) a votação: a forma do voto e do sufrágio, os lugares de votação, a policia dos trabalhos o horário de inicio e de encerramento da votação; e) a apuração. f) a diplomação dos eleitos. A estruturação das regras de competência e procedimentos em matéria eleitoral; O estabelecimento da punição administrativa e criminal no âmbito eleitoral. Taxonomia e autonomia – O Direito Eleitoral na atualidade é, indubitavelmente, ramo do Direito Público. Não menos indiscutível é asseverar que o Direito Eleitoral adquiriu autonomia cientifica, didática e normativa. A autonomia didática calca-se na presença de disciplinas especificas de Direito Eleitoral nos cursos de graduação em direito. No que concerne à normativa, encontramos no ordenamento jurídico brasileiro uma grande quantidade de normas jurídicas autônomas e especificas de Direito Eleitoral. Fontes – As fonte do Direito Eleitoral estão classificadas em dois grandes grupos: fontes diretas ou primárias e indiretas ou secundárias. Fontes diretas (primárias) a) A Constituição Federal – é a fonte suprema, portanto tira seu fundamento de validade na carta constitucional, sendo que deferiu à União a competência privativa. b) O Código Eleitoral Lei nº 4.737/65 – embora promulgada à época de sua edição com lei ordinária, porem foi recepcionada como lei complementar pela Constituição Federal. Dispõe acerca da organização e do exercício de direitos políticos, estabelece a composição e competência da Justiça Eleitoral, fixa regras ao alistamento eleitoral sistemas eleitorais, registro de candidatura, atos preparatórios e à votação, à apuração e à diplomação dos eleitos. A Lei Orgânica dos Partidos Políticos (nº 9.096/65) – Dispõe sobre a organização e o funcionamento dos partidos políticos brasileiros. A Lei das Inelegibilidades – Elencam hipóteses de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências. A Lei das eleições – Estabelece normas gerais para as eleições brasileiras. Fontes indiretas (secundárias) a) Código Penal – Fixa regras gerais sobre concursos de agentes, tipicidade penal, antijuricidade, tempo e lugar do crime, etc.. b) Código de Processo Penal – Volta-se ao disciplinamento ao devido processo legal, à apuração das infrações penais, a fixação da competência entre os diversos juízos criminais. c) Código Civil – Destina-se ao domicilio, elencando a incapacidade civil, fixa os graus de parentesco. d) Código de Processo Civil – Orienta como deve proceder na contagem dos prazos processuais e estabelece diretrizes recursais. e) Resoluções do TSE – Relaciona-se ao poder normativo da Justiça Eleitoral. 2. Órgãos da Justiça Eleitoral Os órgãos da Justiça Eleitoral estão previstos no art. 118 da Constituição Federal, são eles: (a) Tribunal Superior Eleitoral (TSE); (b) Tribunais Regionais Eleitorais (TRE's); (c) Juízes Eleitorais; e (d) Juntas Eleitorais. A Justiça Eleitoral não possui quadro próprio de magistrados, valendo-se de juízes de outros tribunais, de membros da advocacia e mesmo de cidadãos idôneos para a composição dos seus órgãos. Os juízes eleitorais são titulares de zonas eleitorais. Atuam essas, na primeira instância, como órgão judiciário singular. As zonas eleitorais são unidades de jurisdição eleitoral. Um município pode concentrar diversas zonas eleitorais, conforme demarcação feita pelo respectivo TRE, ao qual couber a divisão da respectiva circunscrição, que, entretanto, deve ser aprovada pelo TSE. Paralelamente, uma única zona eleitoral pode abranger diversos municípios. Composição do TSE O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) tem sede na Capital Federal, Brasília, sendo composto de, no mínimo, sete membros, sendo escolhidos (art. 119, da CF): I - mediante eleição, pelo voto secreto: a) três juízes dentre os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF); b) dois juízes dentre os ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ); II - por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O presidente e o vice-presidente do TSE serão escolhidos dentre os ministros do STF, e o corregedor-geral será escolhido dentre os ministros do STJ (art. 119, parágrafo único, da CF). O TSE coordena toda a justiça eleitoral brasileiro sendo o órgão responsável pelas eleições presidenciais, que envolve os cargos de presidente e vice- presidente da república. Composição do TRE Conforme previsão do art. 120, da CF, haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. O mesmo artigo, em seu §1º, prevê a composição dos TREs da seguinte forma: 2 I - Mediante voto secreto: a) de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça; b) de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; II - De um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de Juiz Federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional federal respectivo; III - Por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça. Prevê ainda o mencionado dispositivo constitucional, que o presidente e o vice-presidente do TRE serão eleitos, pelos seus pares, dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça. Os TREs são responsáveis pela coordenação das atividades da justiça eleitoral no estado ou distrito federal, e respondem pelas eleições para os cargos eletivos que abranjam a circunscrição estadual, ou regional (no caso do DF), envolvendo os cargos de governador e vice- governador, senador, deputado federal e deputado estadual ou distrital. Competência da Justiça Eleitoral Abrange a realização do alistamento eleitoral o registro de candidaturas para disputa de mandado eletivo, o controle da propaganda eleitoral, organização e realização dos pleitos eleitorais, disponibilidade de transporte e alimentação aos eleitores das áreas rurais proclamação dos resultados, diplomação dos eleitos, julgamento dos crimes eleitorais, das ações impugnatórias e da investigação para apuração da pratica de abuso de poder no curso da campanha eleitoral. Compete, privativamente, à Justiça Eleitoral o julgamento da impugnação ao registro da candidatura, o exame dos pedidos de direito de resposta por ofensa nos programas do horário eleitoral gratuito a apreciação do recurso contra a diplomação, investigação judicial e impugnação do mandato. 3. Codificações Eleitorais Uma das primeiras formasde legislação eleitoral foi redigida por Rui Barbosa no que se chamou Lei Saraiva, que garantia o voto direto e secreto para todos os cargos efetivos do Império, permitiu que os não católicos pudessem se eleger e alistar, desde que possuísse renda não inferior a duzentos mil-réis, proibiu o voto aos analfabetos e incluiu ex-escravos e imigrantes de outras nações. A Revolução de 1930, com suas bandeiras de combate à fraude e à corrupção eleitorais, foi responsável pela codificação eleitoral no país. Desde então, foram editados cinco Códigos Eleitorais: 1°Código Eleitoral - Decreto nº 21.076, de 24 de fevereiro de 1932, em relação à Lei Saraiva, criou a Justiça Eleitoral no âmbito da magistratura nacional. Este Código adotou o voto direto, obrigatório, secreto e o sufrágio universal. 2°Código Eleitoral - Lei nº 48, de 4 de maio de 1935. O alistamento e o voto feminino eram obrigatórios para as mulheres que exercessem atividade remunerada. Este Código trouxe, pela primeira vez, ampla regulamentação das atribuições do Ministério Público no processo eleitoral. 3°Código Eleitoral - Decreto-Lei nº 7.586, de 28 de maio de 1945. Conhecido como Lei Agamenon Magalhães, antecedeu a Constituição de 1946. Joel José Cândido não o considera um verdadeiro Código Eleitoral, pois “esse decreto-lei de código não se tratava, e nem de código foi chamado pelo legislador”. 4°Código Eleitoral - Lei nº 1.164, de 24 de julho de 1950. Editado já sob vigor da Constituição de 1946, trouxe, como inovação em relação às codificações anteriores, capítulo sobre a propaganda partidária, garantindo seu livre exercício. Extinguiu o capítulo destinado ao Ministério Público Eleitoral, tratado de forma ocasional e assistemática. 5°Código Eleitoral - Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965. Concebido durante o regime militar, o quinto Código Eleitoral brasileiro ainda vigora em alguns de seus institutos. Foi, talvez, a nossa melhor lei eleitoral, do ponto de vista técnico-legislativo. Sofreu, todavia, várias modificações e, hoje, difere bastante de sua forma inicial. 4. Direitos Políticos Surgimento – Os direitos políticos surgiram no momento em que a monarquia absolutista cedeu lugar à soberania popular, quando o povo efetivamente tomou consciência de sua força e passou a assumir a titularidade de seu próprio destino, exercendo o poder como único soberano. É possível a visualização com mais nitidez desse fenômeno na democracia direta de Atenas e, posteriormente, após a Revolução Francesa. Conceito – Direito Político é o conjunto de normas que disciplinam os meios necessários ao exercício da soberania popular, sendo esses direitos que credenciam o cidadão para a escolha dos responsáveis pelo comando do Estado. Alistamento – O alistamento é obrigatório para os brasileiros de ambos os sexos maiores de dezoito anos. É facultativo para os analfabetos, para os maiores de setenta anos e para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. Soberania Popular – Significa que a titularidade do poder pertence aos cidadãos. Resume a constatação de que o povo é o único titular do poder. Até 1789, prevalecia, no mundo o governo chefiado por monarcas. No caso do Brasil, a soberania popular está expressamente consagrada no §1º do art. 1º da Constituição, que dispõe: “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Povo – É o conjunto de cidadãos habitantes de determinado território. O povo, na condição de titular da soberania popular, compreende apenas as pessoas aptas ao exercício do direito de voto. Nessa concepção, abrange um universo menor de indivíduos do que a expressão população. O povo porem, se mantém como que uma verdadeira instituição, uma viga fundamental da democracia, renovada e revitalizada pelo ciclo das gerações. População – É o elemento humano do Estado. Compreendem todos os indivíduos residentes no seu território, inclusive os estrangeiros. Não traduz um conceito jurídico, mas demográfico. Nação – É um grupo de indivíduos que se sentem unidos pela origem comum, pelos interesses comuns e, principalmente, por ideais e aspirações comuns. Nação é uma entidade moral no sentido rigoroso da palavra, nação é uma coisa mais do que povo, é uma comunidade de consciências, unidas por um sentimento 3 complexo, indefinível e poderosíssimo: o patriotismo. (Conforme Darcy Azambuja) Perda dos direitos políticos – Significa impedimento para seu exercício. Os casos de perda ou suspenção dos direitos políticos estão relacionados no art. 15 da CF, a saber: I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II – incapacidade civil absoluta; III – condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos; IV – recusa de cumprir a obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII – “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”. V – improbidade administrativa nos termos do art. 37, §4º - “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Uma vez configurada qualquer dessas hipóteses, o individuo deixa de ter a qualificação jurídica de cidadão (art. 71, II, CE). Art. 71. São causas de cancelamento: II - a suspensão ou perda dos direitos políticos. A perda dos direitos políticos importa na exclusão da cidadania. Implica a própria retirada do nome do eleitor do rol dos integrantes do corpo eleitoral, ou seja, o cancelamento da inscrição (art. 71, parágrafo único, CE). Daí por que o atingido por tão rigorosa sanção não pode integrar partido político, muito menos fundar ou comandar tais agremiações. ________________________________________________ Direito Constitucional III O liberalismo econômico foi sem dúvida, fator determinante na formação dos Estados Modernos. Sendo que necessitava de um órgão soberano, com força para organizar e padronizar as relações produtivas e de comércio, dando impulso à formação dos Estados Modernos. A proposta liberal – Pretendia que o estado passasse a servir aos interesses liberais, se tornando um estado liberal, e não mais que os burgueses sirvam ao estado. Pois com o advento do Liberalismo, veio a caracterizar pela ideia de que o individuo possui direitos naturais e inalienáveis, tais como o direito a se expressar publicamente. Podendo ser definido como um conjunto de princípios e teorias políticas, como ponto principal a liberdade política e econômica. Neste sentido, os liberais são contrários ao forte controle do Estado na economia e na vida das pessoas. Sendo correto associar os elementos de identidade capitalista a formação do Estado, por que diante de tais elementos que constituem o capitalismo, é que será possível identificar a forma de atuação econômica do Estado, sendo esses elementos como acumulação de capital, geração de riquezas, concorrência etc.. Podendo dizer que os ideais iluministas, interviram combatendo o mercantilismo que, venha a ser a vertente econômica do antigo regime, e defendiam a liberdade econômica, e assim consideram a regulamentação exagerada da parte do Estado, sendo essaintervenção apenas para garantir à propriedade privada, e o livre curso das atividades produtivas, destarte, a economia deveria fluir livremente, guiado apenas pela “mão invisível”, no que seria a relação natural existente entre as forças econômica (Adam Smith). Constitucionalismo social - Fenômeno que ocorreu porque, após a 1ª guerra mundial, tivemos um resultado devastador para o mundo, ficando algumas sociedades inclusive nações europeias em grandes ruínas e com multidões de desvalidos, pessoas sem condições básicas de sobrevivência. Tudo isso levou a necessidade de garantir nas constituições a proteção dos chamados direitos sociais, diante disso, o Estado não podia ficar inerte, contudo, era preciso assegurar direitos mínimos sociais. Sendo que não era tradição dentro do constitucionalismo os direitos sociais, pois passaram a ser integrados a partir da constituição Mexicana e Weimar, de forma sistemática. Constituição Programática – Se caracteriza por conter normas definidoras e tarefas e programas de ações a serem concretizados pelo poder público. Pois contém um conjunto de normas-princípios, ou seja, normas constitucionais de princípio programático, com esquemas genéricos, programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordinários. É um fenômeno típico de todos os países. Constituição Compromissória: é a Constituição que acolhe ideologias diferentes, mas sem a intenção de conciliá-las, sendo esta a única forma encontrada para que a Constituição pudesse ser promulgada. Na constituição compromissória sintetizando é aquela que não exprime uma ideologia unida. Ela é o resultado de um consenso possível entre forças políticas muito divergentes presentes em um determinado momento do constituinte. A Constituição brasileira é profundamente compromissória, é estatutária, outorgante. Perfil da CF/88 – Possui abordagem o tanto quanto democrática em relação as demais constituições (Constituição Cidadã). É evidenciada, pois teve a participação do povo. Definiu novos direitos como: a) Direito de voto para os analfabetos; b) Voto facultativo para jovens entre 16 e 18 anos; c) Redução do mandato do presidente de 5 para 4 anos; d) Eleições em dois turnos (para os cargos de presidente, governadores e prefeitos de cidades com mais de 200 mil habitantes); e) Os direitos trabalhistas passaram a ser aplicados, além de aos trabalhadores urbanos e rurais, também aos domésticos; f) Direito a greve; g) Liberdade sindical; h) Diminuição da jornada de trabalho de 48 para 44 horas semanais; i) Licença maternidade de 120 dias (sendo atualmente discutida a ampliação). j) Licença paternidade de 5 dias; k) Abono de férias; l) Décimo terceiro salário para os aposentados; m) Seguro desemprego; n) Férias remuneradas com acréscimo de 1/3 do salário. ______________________________________________ 4 Direito Processual Civil I Competência Conceito – Para que possamos expressar de forma clara, o que de fato é competência, nada mais é que, a divisão das matérias, para órgãos competentes para à sua apreciação. Ex: Uma ação contra o Banco do Brasil, órgão competente para apreciação desta ação, será a Justiça Estadual, por ser uma sociedade de economia mista, pois os processos contra o Banco do Brasil devem ser impetrados na Justiça Estadual. A competência é justamente a limitação do exercício legítimo da jurisdição. Competência Interna A competência interna divide a função jurisdicional entre os vários órgãos da Justiça Nacional, levando em conta os seguintes pontos fundamentais de nossa estrutura judiciária: 1º) existem vários organismos jurisdicionais autônomos entre si, que formam as diversas "Justiças" previstas pela Constituição Federal; 2º) existem, em cada "Justiça", órgãos superiores e órgãos inferiores, para cumprir o duplo grau de jurisdição; 3º) o território nacional e os estaduais dividem-se em seções judiciárias ou comarcas, cada uma subordinada a órgãos jurisdicionais de primeiro grau locais; 4º) há possibilidade de existir mais de um órgão judiciário de igual categoria, na mesma comarca, ou na mesma seção judiciária; A operação tendente a determinar a competência interna, diante de cada caso concreto, se faz através de sucessivas etapas, cada uma representando um problema a ser resolvido, observada a seguinte sequência: a) competência de Justiça: qual a Justiça competente? b) competência originária: dentro da Justiça competente, o conhecimento da causa cabe ao órgão superior ou ao inferior? c) competência de foro: se a atribuição é do órgão de primeiro grau de jurisdição, qual a comarca ou seção judiciária competente? d) competência de juízo: se há mais de um órgão de primeiro grau com as mesmas atribuições jurisdicionais, qual a vara competente? e) competência interna: quando numa mesma Vara ou Tribunal servem vários juízes, qual ou quais deles serão competentes? f) competência recursal: a competência para conhecer do recurso é do próprio órgão que decidiu originariamente ou de um superior? Competência Externa (Internacional) Não cabe ao Estado brasileiro o julgamento de demandas que não têm aptidão de gerar efeitos em outro Estado, que muito provavelmente não reconhecerá tal decisão. O princípio da efetividade determina que a justiça brasileira só deva se considerar competente para julgar demandas cuja decisão gere efeitos em território nacional ou em Estado estrangeiro que reconheça tal decisão, tornando assim sua atuação sempre útil e teoricamente eficaz. A temática, na verdade, encontra-se com nome inadequado. As regras do art. 89 do CPC, em especial, que criam as hipóteses de competência exclusiva do juiz brasileiro, não retiram propriamente a competência do juiz estrangeiro, mas sim sua jurisdição. As limitações impostas pelos arts. 88 e 89 do CPC traçam objetivamente os limites da jurisdição dos tribunais brasileiros, e não tão somente sua competência. No art. 88 do CPC estão previstas as hipóteses de competência internacional concorrente, o que significa dizer que tanto o juízo brasileiro como o juízo estrangeiro tem competência para o julgamento do processo envolvendo as matérias e situações previstas no dispositivo legal. Dessa forma, caso a demanda tramite em país estrangeiro, a questão da competência não será obstáculo para a homologação da sentença estrangeira perante o Superior Tribunal de Justiça. No art. 89 do CPC encontram-se as hipóteses de competência exclusiva do juízo nacional, significando dizer que nenhum outro Estado, ainda que contenha norma interna apontando para sua competência, poderá proferir decisão que seja eficaz em território nacional: ações relativas a imóveis situados no Brasil e o inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. Para que a sentença estrangeira possa gerar efeitos em território nacional, deverá obrigatoriamente passar por um processo de homologação perante o Superior Tribunal de Justiça, num procedimento que demonstra ser uma verdadeira nacionalização da sentença estrangeira. Uma das exigências para que tal homologação ocorra é justamente o respeito ao estabelecido no art. 89 do CPC, de forma que o impedimento da geração de efeitos de sentença que o afronte se dará por meio do julgamento de improcedência da homologação. Competência Funcional Entre elas se classifica: a) pelas fases do procedimento Na primeiraespécie de competência funcional, a competência se fixa por fases do processo, ou seja, o juízo que praticou determinado ato processual torna-se absolutamente competente para praticar outro ato processual previamente estabelecido. Dê-se como exemplo a competência absoluta do juízo para liquidar sentença genérica por ele proferida, regra somente afastada no caso da liquidação individual da sentença coletiva, quando a competência para a liquidação individual será do domicílio do autor da liquidação. b) relação entre ação principal e ações acessórias e incidentais A segunda espécie determina que o juízo da ação principal seja absolutamente competente para as ações acessórias e incidentais. Por ter exercido a função jurisdicional na ação principal, automaticamente receberá a competência para as ações acessórias e incidentais. Como exemplo, podem-se apontar a reconvenção, ação declaratória incidental, oposição (art. 108 do CPC), ação de restauração de autos, cautelar, embargos à execução, embargos ao mandado monitório, embargos de terceiro. c) pelo grau de jurisdição A terceira espécie de competência funcional configura-se na competência por graus de jurisdição, que poderá ser recursal ou originária. Na competência funcional recursal, em razão da natureza do processo ou de seu procedimento, a lei escalona determinados órgãos jurisdicionais em diferentes graus de jurisdição para conhecer e julgar a demanda. Na competência originária, há indicação expressa 5 da lei de supressão do primeiro grau jurisdicional, sendo o Tribunal competente em caráter originário. d) pelo objeto do juízo Finalmente, na quarta hipótese, a competência é determinada pelo objeto do juízo, verificada quando numa mesma decisão participam dois diferentes órgãos. Pode-se indicar tal espécie de competência no procedimento de uniformização de jurisprudência (arts. 476 e ss. do CPC) e no de declaração incidental de inconstitucionalidade (arts. 480 e ss. do CPC), nos quais a Câmara ou Turma do Tribunal em que são suscitados tais incidentes são competentes para decidir o processo em si, aplicando a lei ao caso concreto, mas é do Tribunal Pleno a competência para fixar a interpretação da lei ou decidir a respeito de sua constitucionalidade (art. 97 da CF). Competência Territorial Segundo previsão do Código de Processo Civil, a competência territorial é espécie de competência relativa. Por meio da competência territorial se determina qual o foro competente para a demanda, o que significa dizer qual a circunscrição territorial judiciária competente (comarca na Justiça Estadual e seção judiciária na Justiça Federal). O foro comum previsto pelo ordenamento brasileiro, em tradição seguida universalmente, é o do domicílio do réu. Segundo o art. 94 do CPC, essa regra somente se aplica aos processos fundados em direito pessoal e direito real sobre bens móveis. Dessa forma, as demandas fundadas em direto pessoal sobre móvel, direito pessoal sobre imóvel e direito real sobre móvel tem como regra de foro comum o domicílio do réu. Já o art. 96, que trata de inventário, partilha arrecadação, cumprimento de disposições de última vontade e ações em que o espólio for réu, trata-se de regra de foro especial, na qual o foro preferencial será o do autor da herança, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro, o que significa dizer que se prefere o foro do último domicílio do de cujus no Brasil, ainda que este não coincida com seu último domicílio em vida (era domiciliado no exterior quando faleceu). No caso de o autor da herança não ter domicílio certo, o foro competente será o da situação dos bens. Finalmente, apenas se o autor da herança não tiver domicílio certo e possuir bens em lugares diferentes, o foro competente será do local onde ocorreu o óbito. Essa última disposição é criticável, porque o local do óbito pode ser diverso dos locais em que o de cujus tinha bens; teria sido melhor a previsão de foro concorrente entre os lugares onde houvesse bens do falecido. Há uma hipótese não descrita pelo artigo ora comentada: falecimento no exterior de sujeito que não tem domicílio no Brasil, mas que aqui deixou bens. Nas lições da melhor doutrina, a solução é a aplicação da regra de foro concorrente, admitindo-se a competência de qualquer dos lugares onde estejam os bens (inteligência com base no art. 96, parágrafo único, I, do CPC). Segundo o art. 97, será competente o foro do último domicílio do réu para as ações em que este for ausente, para as ações de arrecadação, inventário, partilha e cumprimento de disposição de última vontade. Trata-se de falso foro especial de competência territorial, considerando-se que o domicílio do ausente é justamente o de seu último domicílio, de forma que a regra do art. 97 do CPC somente especifica a aplicação da regra do art. 94 do CPC para as hipóteses em que o réu for ausente. Atenção! É competente o foro: a) A residência da mulher para ação de separação; b) Do domicilio ou da residência do alimentando, para ação de alimentos; c) Do domicilio do devedor para ação de cobrança; d) Ação fundada em direito pessoal e em ação em direito real sobre bens móveis; e) Ação fundada em direito real sobre imóveis é competente o foro da coisa; f) Em ação que o réu for incapaz, se processará no foro do domicilio de seu representante. Impedimento e suspeição do Juiz As hipóteses de impedimento do juiz estão previstas no art. 134 do CPC, enquanto as de suspeição estão previstas no art. 135 do CPC. São causas de parcialidade do juiz, que justificam o seu afastamento da condução do processo. Em ambos os casos o juiz pode – deve – de ofício se declarar parcial para o julgamento da demanda, remetendo o processo ao seu substituto legal por meio de decisão interlocutória irrecorrível. Caso não o faça, caberá às partes a alegação da parcialidade por meio da exceção ritual, que terá o mesmo procedimento na hipótese de suspeição ou de impedimento. O impedimento do juiz é causa absoluta de parcialidade, significando dizer que basta a ocorrência de umas das causas previstas pelo art. 134 do CPC, para que o juiz seja afastado da condução do processo, não sendo necessária a pesquisa a respeito da efetiva influência gerada na imparcialidade do juiz no caso concreto. Na exceção de suspeição não basta à mera alegação de uma das causas previstas no art. 135 do CPC, sendo indispensável que se demonstre que a ocorrência dessa causa gerou efetivamente a parcialidade do juiz no caso concreto. Parcela da doutrina se refere à suspeição, sendo definida por elementos subjetivos, enquanto o impedimento é definido por elementos objetivos. A alegação de impedimento ou de suspeição por meio de exceção ritual tem algumas características: a) deve ser formulada por meio de peça autônoma, inclusive nos Juizados Especiais (art. 30 da Lei 9.099/1995); b) a peça deve ser devidamente fundamentada com a especificação do motivo da parcialidade do juiz (arts. 134 e 135 do CPC); c) deve ser indicado na peça o rol de testemunhas quando o excipiente pretender a produção dessa espécie de prova; (d) deve a peça ser instruída com documentos, se existirem e for esse o desejo do excipiente; (e) será endereçada para o próprio juiz que se aponta como parcial. O juiz excepto, diante do oferecimento da exceção de suspeição ou impedimento, pode optar por: a) concordar com os fundamentos da exceção, declarar-se parcial e determinar o envio do processo ao seu substitutolegal, por decisão interlocutória irrecorrível; b) discordar da exceção, oferecendo sua resposta em peça escrita, no prazo de 10 dias, devidamente instruída com documentos e com indicação do rol de testemunhas, quando existirem tais espécies de prova no caso concreto. A doutrina majoritária entende ser vedado ao juiz excepto o indeferimento da petição da exceção, porque, sendo parte 6 no incidente processual criado pela exceção, o juiz é incompetente para prolatar tal decisão. Prazos processuais Regra Geral para Contagem de Prazo: Exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento. Os prazos começam a correr a partir do primeiro dia útil após a citação. Se a intimação ocorrer em véspera de feriado, o primeiro dia do prazo será o primeiro dia subsequente a este. Se a intimação ocorrer na sexta-feira o primeiro dia do prazo será na segunda-feira, observando-se, no caso de ser feriado a regra acima. Se o vencimento do prazo cair em feriado, em dia que o fórum não funcionar ou em dia que o expediente forense for encerrado antes da hora normal, considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil. Dos atos do Juiz Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. Sentenças são os atos pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. Em decidindo o mérito da causa, a sentença será denominada de sentença definitiva; mas se extinguir o processo sem julgar o mérito da causa será denominado de sentença terminativa. Decisões interlocutórias são os atos pelos quais o juiz, no curso do processo, resolve questões incidentes. Despachos são todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabeleça outra forma. Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz, quando necessário. Recebe a denominação de acórdão o julgamento proferido pelos Tribunais. As sentenças e os acórdãos conterão um relatório, os fundamentos e um dispositivo, em consonância com o art. 458, CPC; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso. Sentença Realmente, só ocorre a decisão interlocutória quando a solução da questão incidente não leva ao encerramento do feito, que sob pena de nulidade, deverá ser adequadamente fundamentada (Constituição Federal, art. 93, IX e art. 165 - CPC). O titular do interesse em conflito (sujeito da lide) tem o direito subjetivo (direito de ação) à prestação jurisdicional, a que corresponde um dever do Estado-juiz (a declaração da vontade concreta da lei, para pôr fim à lide). É através da sentença que o Estado satisfaz esse direito e cumpre o dever contraído em razão do monopólio oficial da justiça. A sentença, portanto, é emitida como prestação do Estado, em virtude da obrigação assumida na relação jurídica processual (processo), quando a parte ou as partes vierem a juízo, isto é, exercerem a pretensão à tutela jurídica. São elas, tradicionalmente, classificadas em: a) sentenças terminativas; b) sentenças definitivas; As terminativas põem fim ao processo, sem lhe resolverem, entretanto, o mérito (casos de extinção do processo previstos no art. 267). Após elas, subsiste ainda o direito de ação, isto é, o direito de instaurar outro processo sobre a mesma lide, já que esta não chegou a ser apreciada. Definitivas são as sentenças que decidem o mérito da causa, no todo ou em parte, e, por isso, extinguem o próprio direito de ação. Após essa forma de julgado, não é mais possível às partes a propositura de nova demanda judicial sobre a mesma lide, porque nela se encontrou solução definitiva. Conceitua-se sentença definitiva, o ato decisório do juiz, que em primeiro grau de jurisdição, conclui a fase cognitiva do processo. Decisão interlocutória Decisão, em sentido lato, é todo e qualquer pronunciamento do juiz, resolvendo uma controvérsia, com o que abrange em seu significado, as próprias sentenças. A decisão interlocutória, porém, tem um conteúdo específico, diante do conceito que o Código lhe emprestou de maneira expressa. Corresponde, assim, ao ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente (art. 162, § 2º - CPC). Despachos Despachos são as ordens judiciais dispondo sobre o andamento do processo, também denominadas despachos ordinatórios ou de expediente. Com eles não se decide incidente algum, tão somente, se impulsiona o processo que tanto podem ser proferidos ex officio, como a requerimento das partes. Deve-se, a propósito, lembrar que, pela sistemática de nosso Código, o processo começa sempre por iniciativa da parte. Não há instauração ex officio da relação processual. Mas, uma vez provocada a atividade jurisdicional pela parte interessada, o processo desenvolve-se por impulso do juiz, independentemente de nova provocação do litigante (art. 262 - CPC). São exemplos de despachos ordinatórios: o que recebe a contestação, o que abre vista para parte, o que designa data para audiência, o que determina intimação dos peritos e testemunhas etc. É importante distinguir entre despacho e decisão, porque do primeiro não cabe recurso algum (art. 504 - CPC), enquanto desta cabe sempre agravo de instrumento (art. 522). Para tanto, deve-se considerar despachos de mero expediente que visem unicamente à realização do impulso processual, sem causar nenhum dano ao direito ou interesse das partes. Caso, porém, ultrapassem esse limite e acarretem ônus ou afetem direitos, causando algum dano (máxime se irreparável), deixarão de ser de mero expediente e ensejarão recurso. Configurarão, na verdade, não despachos, mas verdadeiras decisões interlocutórias. Para liberar o juiz do peso inútil de despachos meramente ordinatórios e sem qualquer conteúdo valorativo, como os relativos à juntada e à vista obrigatória, a Lei n. 8.952/94, acrescentou ao art. 162 o § 4º, para permitir que o escrivão ou secretário, de oficio, os pratique. Citação Citação é o ato pelo qual se chama ajuízo o réu ou o interessado, a fim de se defender (art. 213). Pode ser feita 7 pessoalmente ao réu, ao procurador legalmente autorizado ou ao seu representante legal, se for incapaz. É ato indispensável à validade do processo (art. 214), até porque, sem ela, não se completa a relação processual que deve ser estabelecida entre autor, juiz e réu. (art. 215) – A citação terá que ser feita pessoalmente ao réu, ou ao seu representante legal ou procurador legalmente autorizado. (art. 217) – Diante de alguns requisitos, a citação não poderá ser feita, a quem estiver assistindo ato de culto religioso; a qualquer parente do morto no dia do falecimento e nos 07 dias seguintes; aos noivos nos 03 primeiros dias de bodas; aos doentes enquanto grave seu estado. (art. 218) – Também não se fará citação quando se verificar que o réu é demente ou está impossibilitado de recebê-la. (art. 219) – A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa. (art. 221) – A citação poderá ser feita também através pelos correios; por oficial de justiça; por edital; por meio eletrônico, regulado em lei própria. ________________________________________________ Direito Civil IV Posse Segundo Venosa, “A posse continua sendo o instituto mais controvertidode todo o direito e não apenas do direito Civil”. Tudo que de uma forma ou outra se vincula a posse é alvo de divergências doutrinárias. Mesmo em Roma, o conceito de posse foi sofrendo diversas modificações ao logo do tempo por influência econômica como também do direito Canônico. Atualmente, a concepção mais aceita acerca da posse provem de possidere, onde ao verbo sedere se junta o prefixo por. Nesse sentido, a posse é o significado de que algo se encontra preso ao poder físico de alguém. Rudolf Von Jhering (1976:49), doutrinador referência da Teoria da Posse afirmava que se distingue um jurista o jurista dos demais membros da sociedade pela diferença imediata que ele estabelece entre POSSE e PROPRIEDADE. Então o que é posse? Posse é o fato que permite e possibilita o direito de propriedade. Então que não tem a posse, não pode utilizar-se da coisa. E propriedade, o que vem a ser? Para Maria Helena Diniz, a propriedade é o direito que a pessoa física ou jurídica tem de usar, gozar, dispor e reaver. Corpus e Animus Segundo Venosa, “Corpus é a relação material do homem com a coisa...”. Savigny por sua vez, afirma que “O corpus é o poder físico sobre a coisa...”. Animus na visão de Venosa, “é a intenção de proceder com a coisa como faz normalmente o proprietário” trata-se de um elemento subjetivo. Savigny afirma que Animus “é a intenção de ter a coisa como sua”. Resumindo Para Savigny, para haver posse, devem estar presentes dois elementos, um de natureza objetiva (o corpus) e outro de natureza subjetiva (o animus). O corpus é o poder físico sobre a coisa, e o animus é a intenção de ter a coisa como sua. Se faltar à relação jurídica a presença do animus, não haverá posse, mas sim, mera detenção. Para Ihering, a posse requer somente a presença do corpus. Porém, para a teoria objetiva, o corpus não possui o mesmo significado que na teoria subjetiva. Nesta teoria, o corpus é a visibilidade de propriedade, ou seja, é possuidor, aquele que age como tal. A teoria objetiva de Ihering é a teoria adotada no Código Civil Brasileiro. Nesta teoria é possível o desdobramento da posse em posse indireta e posse direta. Posse indireta (posse de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal ou real – Artigo 1197 do Código Civil). Posse direta (posse daquele que a exerce diretamente sobre a coisa, exercendo os poderes do proprietário), e também amplia o conceito de posse. Propriedade A propriedade é um direito real, ou seja, está elencado no artigo 1225 do Código Civil. Os direitos reais garantem ao seu titular um poder direto e imediato sobre a coisa, sobretudo, o direito de seqüela, que é o direito de buscar sua coisa de quem injustamente a possua ou a detenha. Os direitos reais possuem efeitos “erga omnes”, ou seja, contra todos. A propriedade confere ao seu titular o direito de usar, fruir, dispor e reaver a coisa. É um direito complexo em função de existirem vários outros direitos consubstanciados, ou seja, inseridos em si; absoluto por garantir ao seu titular o direito de utilizar da coisa da forma que quiser. A posse não se extingue pelo seu não uso; perpétuo por ser característica intrínseca da propriedade; exclusivo devido ao fato do proprietário poder proibir que terceiro pratique qualquer ato de domínio. O que pode ser objeto da posse de alguém? A princípio, o direito Romano conheceu somente a posse de coisas como exteriorização do Direito de Propriedade. Nesse período, somente as coisas corpóreas eram suscetíveis a posse. É aquela que, por sua própria substância, pode ser percebida pela vista ou tato; pode ser móvel, imóvel ou que anda, isto é, move-se por si. Atualmente (mesmo com alguma resistência), predomina a ideia de que é suscetível de posse tudo aquilo que puder ser apropriado e exteriormente demonstrado. Da aquisição da Posse CC/2002 Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.205. A posse pode ser adquirida: I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação. Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. 8 Observação Autor da herança: É o falecido. De quem a sucessão se trata. Sucessores: Aqueles que são chamados para continuar as relações jurídicas do falecido. Podem ser a título universal (herdeiro), que concorrem no todo, ou a título singular (legatário), que recebe bem certo e determinado. Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. Art. 1.209. A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem. Dos Efeitos da Posse Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Turbação É a conduta que impede ou atenta contra o exercício da posse por seu legítimo possuidor, podendo ser positiva, quando o agente de fato invade o imóvel e o ocupa, não importando se de forma parcial ou total, ou negativa, quando o agente impede que o real possuidor se utilize seu bem como, por exemplo, fazendo construções no local. Segundo Cesar Fiuza, “Turbação é perturbação” Alias, perturbar é o que significa TURBAR. Turbar quer dizer incomodar, causar descômodo. Exemplo: Fazendeiro que põe seu gado para pastar na fazenda do vizinho. É uma verdadeira perturbação. O meio para se defender da turbação é a legítima defesa. Gonçalves afirma que quando o possuidor se acha presente e é turbado no exercício de sua posse, pode reagir, fazendo uso da defesa direta, agindo, então, em Legítima Defesa. Afirma também que a expressão, por sua própria força, quer dizer: sem apelar para a autoridade, para a polícia ou para a justiça. A Legítima Defesa é prevista no art. 23 do Código Penal Brasileiro e caracteriza a exclusão de ilicitude ou de antijuridicidade, ou seja, quem age em legítima defesa não comete crime. É a defesa necessária utilizada contra uma agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro que inclui sempre o uso moderado, proporcional e necessário. O indivíduo, quando repelindo as agressões atuais e injustas a direito seu, atua em franca substituição ao Estado, que nem sempre pode atuar em todos os lugares e ao mesmo tempo, através de seus agentes. E cada vez mais, na pele do cidadão comum, arde tal verdade, em face da completa falência e ingerência da segurança pública, notadamente nas grandes cidades. Esbulho É a retirada forçada do bem de seu legítimo possuidor, que pode se dar violenta ou clandestinamente. Neste caso, o possuidor esbulhado tem o direito de ter a posse de seu bem restituída utilizando-se, para tanto, de sua própria força, desde que os atos de defesa não transcendam o indispensável à restituição. O possuidor também poderá valer-se da ação de reintegração de posse para ter seu bem restituído. Exemplo de Esbulho Fazendeiroque arreda sua cerca invadindo o imóvel do vizinho subtraindo parte do terreno. É também o caso dos posseiros. E do esbulho, come se defende? É através do desforço imediato ou incontinente. O desforço imediato ocorre quando o possuidor, já tendo perdido a posse (esbulho), consegue reagir em seguida e retomar a coisa. Art. 1210, § 1º - O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso. Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. O que é Ação de Esbulho As ações possessórias específicas são três, em capítulo especial do CPC, nos artigos 920 a 933. São elas a ação de reintegração de posse, a ação de manutenção de posse e a ação de interdito proibitório. São três as lesões possessórias: esbulho, turbação, e ameaça, sendo que para cada tipo de lesão haverá uma tutela jurisdicional adequada. A legitimidade ativa é daquele que sofreu a lesão possessória ou seus sucessores, a título singular ou universal. A legitimidade passiva é daquele que provocou a lesão possessória ou seus sucessores. Ação de Reintegração de Posse É a ação adequada para proteção da posse quando há esbulho, ou seja, a perda total da posse molestada injustamente. Assim, é um interdito de recuperação da posse perdida e a ação tem cabimento quando o possuidor é esbulhado através de violência, clandestinidade ou precariedade. Está prevista no art. 926 do CPC e no art. 1.210 do CC. Manutenção de Posse É a ação adequada para a tutela da posse contra a turbação. É a ação do possuidor direto que há impossibilitado de exercer tranquilamente a sua posse por ato de outrem. Assim, quando não houver perda da posse, mas apenas uma limitação, a ação cabível será de manutenção de posse. Interdito Proibitório Trata-se de tutela inibitória, isto é, de demanda preventiva, quando ainda não ocorreu a moléstia à posse do demandante, existindo apenas ameaça iminente de esbulho ou turbação. Diferem das outras duas ações que visam a proteger uma posse violada. Está prevista no art. 932 do CPC. 9 Código de Processo Civil Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito. Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho. Código Civil Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio. Importante Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa. Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Perda da posse Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. Direito de vizinhança O direito de vizinhança é o ramo do direito civil que se ocupa dos conflitos de interesses causados pelas recíprocas interferências entre propriedades imóveis próximas. Não há necessidade que as propriedades aqui tratadas sejam contíguas, basta que sejam próximas para que se possa ter lugar a interferência que será então coibida pelas normas protetoras do direito de vizinhança. O que é esse direito? São regras básicas que tendem a satisfazer os conflitos de propriedades opostas com objetivo de tentar definir regras básicas da situação de vizinhança. Resumindo: O direito de vizinhança busca satisfazer os interesses de proprietários opostos. Características do Direito de Vizinhança 1- Regular situação de conflitos entre proprietários estabelecendo limites, restrições ao uso da propriedade. Trata-se de deveres criados por lei. 2- Não visa criar vantagens para os conflitantes, mas tão somente evitar a ocorrência de prejuízos. Desse modo, as restrições impostas às partes são chamadas de restrições defensivas. 3- Coibir interferência indevida em imóveis vizinhos das proximidades. Observação: Estas interferências devem surgir do ato da utilização do imóvel vizinho, ou seja; DEVEM SER SEMPRE DE FORMA INDIRETA. Por que as interferências devem ser sempre indiretas, ou seja; por que devem surgir do ato de utilização do imóvel vizinho? Resposta: se for um ato voltado, consciente para interferir no imóvel vizinho, estremos diante de um ato ilícito. Exemplo 1 João atira uma pedra no imóvel do vizinho e lhe causa prejuízos. Esta situação trata-se de ato ilícito e deve ser tratada como tal, não cabendo, portanto as regras do direito de vizinhança. Exemplo 2 Durante a exploração de pedra em uma pedreira voam fragmentos para a propriedade próxima causando prejuízo. Neste caso não houve a intenção de causar prejuízo e devem-se utilizar as regras do direito de vizinhança. O tema direito de vizinhança liga-se diretamente à função social da propriedade e permeia toda sua estrutura. Nota Nos dias atuais, o fenômeno da urbanização em decorrência do desenvolvimento das cidades torna mais amplo o campo de aplicação do direito de vizinhança, sobretudo nos prédios de apartamentos, condomínios regulamentas pela lei n.4.591/64, bem como pelo código civil. Parte Geral do Direito de Vizinhança Trata-se de normas que irão definir regulamentar e limitar a possibilidade de uso da propriedade, bem como os atos queserão proibidos. Importante ter em mente O direito de vizinhança não admite soluções unilaterais sob pena de se estar aniquilando o direito de um das partes. Ou se tolhe a atividade danosa e se priva o titular da propriedade de seu uso, da sua utilização ou, caso se permita o uso, estará se diretamente a propriedade próxima que terá por sua vez a utilização comprometida. Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quando as interferências forem justificadas 10 por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal. Art. 1.279. Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis. Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente. Art. 1.281. O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual. Na busca por se identificar as interferências que devam ser permitidas e toleradas, surgem ao longo do tempo algumas teorias acerca do direito de vizinhança. Teoria de Spangenberg (Imissão material) Permitia ao proprietário vizinho qualquer atividade desde que o incômodo não fosse casado por algo material e nesse grupo de proibições incluía agua, fumaça e poeira, por serem imissões corpóreas capazes de causarem danos. Desvantagens da Teoria de Spangenberg Excluía o barulho e o mal cheiro que frequentemente interferem nas propriedades vizinhas. Este princípio caiu em desuso. Teoria do uso Normal (Ihering -1862) Ihering procurou diferenciar os casos em que a interferência deveria ser suportada daquelas nas quais deveriam ser repelidas. Em sua teoria, Ihering propôs um standard do uso norma da propriedade e para aferir esse uso normal era necessário perquiri os aspectos ativo e passivo do uso da propriedade. Do aspecto ativo É necessário saber se a utilização da propriedade está dentro dos parâmetros já consagrados em determinada região. Do aspecto passivo Deve-se avaliar a receptividade do homem mediano, que Ihering denominou de GRAU MÉDIO DE TOLERABIIIDADE naquela determinada época e localidade, no sentido de que esses standards são relativos e flexíveis. A Teoria de Ihering está consagrada no Código Civil Alemão e vem sendo usada n o Direito Civil Brasileiro desde 1916. Parte Especial do Direito de Vizinhança Nesta parte temos: A) Árvores Limítrofes, B) Passagem Forçada, C) Passagem de cabos e tubulações, D) Águas comuns, E) Linhas divisórias de Direito de tapagem, F) Direito de Construir e auxilio mútuo. Das árvores limítrofes Art. 1.282. A árvore, cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes. Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido. Art. 1.284. Os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se este for de propriedade particular. Da passagem forçada Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário. § 1º Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem. § 2º Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar a passagem. § 3º Aplica-se o disposto no parágrafo antecedente ainda quando, antes da alienação, existia passagem através de imóvel vizinho, não estando o proprietário deste constrangido, depois, a dar uma outra. Da passagem de cabos e tubulações Art. 1.286. Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa. Parágrafo único. O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação fosse feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel. Art. 1.287. Se as instalações oferecerem grave risco, será facultado ao proprietário do prédio onerado exigir a realização de obras de segurança. Das águas Art. 1.288. O dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo; porém a condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior. Art. 1.289. Quando as águas, artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem dele para o inferior, poderá o dono de este reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer. Parágrafo único. Da indenização será deduzido o valor do benefício obtido. Art. 1.290. O proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores. Art. 1.291. O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas. Art. 1.292. O proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem 11 prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido. Art. 1.293. É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos. § 1º Ao proprietário prejudicado, em tal caso, também assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las. § 2º O proprietário prejudicado poderá exigir que fosse subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais. § 3º O aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem também as despesas deconservação. Dos limites entre prédios e do direito de tapagem Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. § 1º Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação. § 2º As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários. § 3º A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as despesas. Art. 1.298. Sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro. Do direito de construir Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Art. 1.300. O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho. Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. § 1º As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros. § 2º As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso. Art. 1.303. Na zona rural, não será permitido levantar edificações a menos de três metros do terreno vizinho. Art. 1.304. Nas cidades, vilas e povoados cuja edificação estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisória do prédio contíguo, se ela suportar a nova construção; mas terá de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão correspondentes. Art. 1.308. Não é lícito encostar à parede divisória chaminés, fogões, fornos ou quaisquer aparelhos ou depósitos suscetíveis de produzir infiltrações ou interferências prejudiciais ao vizinho. Parágrafo único. A disposição anterior não abrange as chaminés ordinárias e os fogões de cozinha. Art. 1.309. São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinário, a água do poço, ou nascente alheia, a elas preexistentes. Art. 1.310. Não é permitido fazer escavações ou quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água indispensável às suas necessidades normais. Art. 1.311. Não é permitida a execução de qualquer obra ou serviço suscetível de provocar desmoronamento ou deslocação de terra, ou que comprometa a segurança do prédio vizinho, senão após haverem sido feitas as obras acautelatórias. Parágrafo único. O proprietário do prédio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuízos que sofrer, não obstante haverem sido realizadas as obras acautelatórias. Art. 1.312. Todo aquele que violar as proibições estabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos. Art. 1.313. O proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para: I - dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório; II - apoderar-se de coisas suas inclusive animais que aí se encontrem casualmente. Se do exercício do direito assegurado neste artigo provier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento. ________________________________________________ Direito do Trabalho Férias Conceito Por férias entende-se o direito do empregado de paralisar a prestação dos serviços, por iniciativa do empregador, durante certo número de dias em cada ano, ou seja, é o período do contrato de trabalho em que o empregado não presta serviços, mas tem direito à remuneração do empregador após ter adquirido o direito no decurso de 12 meses, a fim de lhe proporcionar a recuperação psíquica e física, além do convívio social. Natureza jurídica A natureza jurídica das férias envolve um aspecto negativo, que é o período em que o empregado não deve trabalhar e o empregador não pode exigir serviços de obreiros, e o aspecto positivo, o empregador tem duas obrigações a cumprir, ou seja, a obrigação de conceder as férias ao trabalhador lhe pagando a remuneração respectiva. É um 12 direito irrenunciável, possui ainda um caráter social, que é a oportunidade do trabalhador de ter um tempo maior de convívio com sua família e seu circulo social. As férias é uma obrigação de fazer e de dar ao mesmo tempo. Período aquisitivo / concessivo Para o empregado ter direito às férias há necessidade de cumprir um período que é denominado “aquisitivo”, ou seja, o empregado adquirirá o direito de ter férias após trabalhar 12 (doze) meses na mesma empresa, é o que determina o art. 130 da CLT. Assim, é pressuposto para que alguém tenha direito a férias o preenchimento desse requisito. Então, cada 12 meses de vigência do contrato de trabalho o empregado adquire o direito ao gozo de férias, sem prejuízo da remuneração e valendo, para todos os efeitos, como tempo de serviço. Findo o período aquisitivo, inicia-se outro, também de 12 meses, dentro do qual o empregador deverá conceder as férias, conforme suas conveniências. Este é o período “concessivo”. O período aquisitivo é o lapso correspondente a 12 meses nos quais o empregado trabalha para adquirir férias. Período concessivo é o período de 12 meses subsequentes ao lapso aquisitivo em que o empregador deverá conceder as férias ao empregado. Sendo assim, o período aquisitivo não se confunde com período concessivo. Frisando: aquisitivo é aquele em que deve ser trabalhado para a aquisição do direito de gozar férias. Concessivo é o prazo que a lei concede ao empregador para o empregado sair de férias. Art. 130 - CLT Faltas Férias/dias 05 30 06 a 14 24 15 a 23 18 24 a 32 12 Art. 133 – CLT Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: I- deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída; II- deixar de trabalhar, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; §1º- a interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social. Art. 134 – CLT As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. §1º- somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderáser inferior a 10 (dez) dias corridos; §2º- aos menores de 18 (dezoito) anos e as maiores de 50 (cinquenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de um so vez. Art. 135 – CLT A concessão das férias será participada, por escrito ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo. §1º- o empregado não poderá entrar em gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social para que nela seja anotada a respectiva concessão. Art. 136 – CLT A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador. §1º- os membros de uma família, que trabalhem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resulta prejuízo para o serviço. §2º- o empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares. Art. 137 – CLT Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respetiva remuneração. §1º vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas. Art. 138 – CLT Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele. Art. 473 – CLT O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana; IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva. VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar). VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. Remuneração e abono A remuneração correspondente sempre ao último salário do empregado, acrescido de 1/3 constitucional. Artigo 7º inciso XVII da CF. O terço é devido não só quando as férias são gozadas, mas também quando são indenizadas, sejam integrais ou proporcionais (enunciado nº 328 do TST). Ainda, artigo 142 da CLT e Enunciados nºs. 147, 149, 151 e 253 do TST. O empregado deve receber durante as férias a remuneração que lhe for devida na data da concessão, e não a que recebia durante o período aquisitivo. Sendo o salário pago por hora, 13 a remuneração das férias será a média do período aquisitivo, mas aplicando-se o salário da época da concessão. Sendo o trabalho pago por tarefa, ter-se-á a média da produção do período aquisitivo, mas aplicando-se o valor da remuneração da data da concessão. Sendo o salário pago por comissão, percentagem ou viagem, será a média dos 12 meses anteriores à concessão das férias. Caso o empregado também receba salário in natura (alimentação, habitação, vestuário), a remuneração das férias será de acordo com a anotação na CTPS. Os adicionais por hora extra, trabalho noturno, insalubre ou perigoso serão incluídos no salário e servirá de base de cálculo para a remuneração das férias. Aos cálculos da remuneração, acrescenta-se no mínimo um terço, determinado pela Constituição Federal como direito dos trabalhadores urbanos e rurais. Abono pecuniário, também conhecido simplesmente como abono, ou até mesmo erroneamente denominado de „vender as férias‟. O abono pecuniário, ao contrário do que se pensa, é uma faculdade do empregado, que pode converter 1/3 (um terço) do período de suas férias, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. Todavia, o abono deverá ser requerido ao empregador até 15 dias antes do término do período aquisitivo. Em se tratando de férias coletivas, a conversão deve ser objeto de Acordo Coletivo, independentemente de requerimento individual. O abono não pode ser concedido a empregado sob o regime de tempo parcial (jornada de trabalho de até 25 horas semanais). Art. 142 – CLT O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão. § 1º - Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias. § 2º - Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a media da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias. § 3º - Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias. Art. 145 – CLT O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período. Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início e do termo das férias. Assistência na rescisão de contrato de trabalho Princípio da uniformização de procedimentos Dentre os princípios da Administração Pública, a Constituição Federal inclui o da eficiência, segundo o qual a atividade administrativa deve ser realizada com presteza, segurança e rendimento funcional (art. 37, caput). Afora outros requisitos, a prática eficiente de determinados atos requer padronização de procedimentos, uma vez que, no âmbito do serviço público, rotinas previamente estipuladas e de observância obrigatória pelos agentes públicos contribuem para a eliminação do improviso e da diversificação de conduta. Esse princípio também abrange, para os fins administrativos da assistência pública, a fixação de interpretações uniformes das alterações legislativas recentes e ratificações de convenções internacionais, dentre as quais se destaca a Convenção nº 132, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que trata das férias individuais, bem como a necessidade de adotar a jurisprudência consolidada a respeito de determinados temas. Além de contribuir para a segurança, a certeza e a validade dos atos de assistência e homologação, a Instrução Normativa nº 3, ao uniformizar procedimentos e entendimentos jurídicos, unificam e sistematizam a matéria, estabelece padrões de conduta para empregados e empregadores e dá publicidade dos entendimentos administrativos aos interessados, para que possam pautar sua atuação. Princípio da não interferência Os atos de assistência e homologação à quitação das verbas rescisórias apresentam uma característica bastante peculiar: podem ser
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