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1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Cleber Masson Direito Penal Aula 01 ROTEIRO DE AULA Introdução ao Direito Penal 1. Conceito de Direito Penal O Direito como um todo – e não apenas o Direito Penal – é composto por normas jurídicas, as quais se subdividem em regras e princípios: aquelas são rígidas; estes, flexíveis. Portanto, o Direito Penal é o conjunto de regras e princípios destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de uma sanção penal. • Crime e contravenção penal são espécies do gênero infração penal. • Sanção penal é a resposta do Estado a quem viola a lei penal. Tem como espécies a pena e a medida de segurança. 2. Posição do Direito Penal na teoria geral do Direito O Direito Penal é um ramo do Direito Público: é composto por regras indisponíveis e dirigidas a todas as pessoas. Ademais, o direito de punir (“ius puniendi”) pertence ao Estado, com exclusividade. Em outras palavras, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir, inclusive nos crimes de ação penal privada, nos quais o Estado delega somente o direito à persecução penal. Outro fundamento que justifica o Direito Penal como ramo do Direito Público é o de que o Estado figura como sujeito passivo em todo e qualquer crime ou contravenção penal. O Estado poderá ser: • Sujeito passivo imediato. Exemplo: crimes contra a Administração Pública. 2 www.g7juridico.com.br • Sujeito passivo mediato. Exemplo: homicídio – o Estado é o responsável pela manutenção da paz e da segurança pública. 3. Nomenclatura: “Direito Penal” x “Direito Criminal” A expressão “Direito Criminal” é mais abrangente, pois enfatiza o crime (e não a pena). A expressão foi empregada em 1830 pelo primeiro diploma codificado em matéria penal - Código Criminal do Império. Nada obstante a expressão “Direito Criminal” ser mais abrangente, atualmente o correto é falar-se em “Direito Penal”, pois temos em vigor um Código Penal (Dec.-Lei n. 2.848/40 – recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei ordinária). Ademais, a própria Constituição Federal cita a expressão “direito penal” (CF, art. 22, I). 4. Características do Direito Penal De acordo com Magalhães Noronha, “O Direito Penal é uma ciência cultural, normativa, valorativa e finalista”. Análise: • Ciência: o Direito Penal é uma ciência porque suas normas dialogam entre si e compõem a dogmática penal. • Ciência cultural: o Direito Penal pertence à classe da Ciência que estuda o denominado “dever-ser”. • Ciência normativa: o objetivo de estudo do Direito Penal é a norma penal. • Ciência valorativa: o Direito Penal possui sua própria escala de valores na apreciação dos fatos que lhe são submetidos. • Ciência finalista: o Direito Penal tem uma finalidade prática (e não meramente acadêmica) de proteção de bens jurídicos (Claus Roxin). O Direito Penal é constitutivo ou sancionador? Para Zaffaroni, “o direito penal é predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo”. O Direito Penal cria sanções para reforçar a proteção que já é dada por outros ramos do Direito a um determinado interesse ou bem jurídico. Exemplo: o crime de furto proporciona uma especial proteção ao direito de propriedade, o qual é criado pelo Direito Civil. Excepcionalmente, o Direito Penal é constitutivo ao tutelar interesses não regulados pelos demais ramos do Direito. Exemplo: crime de posse ilegal de droga para consumo pessoal. 5. Funções do Direito Penal `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 3 www.g7juridico.com.br 5.1. Proteção de bens jurídicos Para Claus Roxin, a função do Direito Penal é exclusivamente a proteção de bens jurídicos, os quais consubstanciam valores ou interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. Todo e qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo Direito Penal? Não. Somente os bens jurídicos mais relevantes para o indivíduo e para a sociedade é que podem ser tutelados pelo Direito Penal. Portanto, compete ao legislador fazer a seleção, mediante um juízo de valor positivo. Por fim, a proteção de bens jurídicos é a função precípua do Direito Penal, dando-lhe legitimidade. 5.2. Instrumento de controle social O Direito Penal é utilizado pelo Estado para controlar o comportamento das pessoas e, consequentemente, para manter a paz social e a ordem pública. 5.3. Garantia Para Franz von Liszt, “o Código Penal é a magna carta do delinquente”. Assim, o Direito Penal, mais do que perseguir e punir as pessoas, serve para protegê-las do arbítrio e da ingerência indevida do Estado em suas vidas particulares. 5.4. Função ético-social do Direito Penal A função ético-social também é denominada de “função criadora dos costumes” ou “função configuradora dos costumes”. Ela tem origem na estreita vinculação entre o Direito Penal e os valores éticos de uma sociedade. A função ético-social se vale do Direito Penal para buscar na sociedade um efeito moralizador. É o “mínimo ético” que deve vigorar na sociedade. 5.5. Função simbólica A função simbólica existe em toda e qualquer lei, mas é mais acentuada no Direito Penal. É aquela que não produz efeitos externos ou concretos, mas somente na consciência dos governantes e dos governados. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 4 www.g7juridico.com.br A função simbólica manifesta-se com o chamado “Direito Penal do terror”, caracterizado pela “inflação legislativa” (Direito Penal de emergência) e pela “hipertrofia do Direito Penal”. Tal função deve ser afastada do Direito Penal. Justificativas: • Em curto prazo ela se limita a fazer propaganda de programas de governo, o qual não é papel do Direito Penal. • Em médio e longo prazos ela leva ao descrédito do Direito Penal. 5.6. Função motivadora O Direito Penal, mediante a ameaça da imposição de uma sanção penal, motiva as pessoas a não violarem as suas normas. 5.7. Função de redução da violência estatal Trata-se de proposta de Jesús-Maria Silva Sanchez. Para ele, a função de redução da violência estatal tem íntima relação com a intervenção mínima do Direito Penal: se o Direito Penal se destina a reduzir a violência, tal redução também deve ser dirigida ao Estado. Em outras palavras, a violência estatal deve ser reservada para os casos em que ela é efetivamente necessária. 5.8. Função promocional Segundo a função promocional, o Direito Penal deve ser encarado como um instrumento de transformação social. Em outras palavras, o Direito Penal deve auxiliar a sociedade a promover uma melhora em seu desenvolvimento (segura, equilibrada, respeitadora de normas). 6. A ciência do Direito Penal A ciência do Direto Penal ampara-se no tripé: • Crime. • Criminoso. • Sanção Penal. O crime, o criminoso e a sanção penal são objetos de várias ciências, as quais formam a “Enciclopédia de Ciências Penais” – expressão cunhada por José Cerezo Mir. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 5 www.g7juridico.com.br 6.1. Dogmática Penal Dogmática Penal é a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do Direito Penal. “Dogmatismo” é distinto de “dogmática”. Dogmatismo é a aceitação cega e imutável de algo tido como uma verdade absoluta. Ele é incompatível com a ideia de ciência. 6.2. Política criminal Política criminalé o filtro entre a letra fria da lei e os interesses da sociedade. Por meio dela realiza-se uma adaptação da letra lei aos valores atuais da sociedade. 6.3. Criminologia De acordo com o Antonio Garcia Pablos de Molina, “a criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar” que estuda o crime, o criminoso, a vítima e os fatores sociais que levaram à prática do crime, dentre outros. A criminologia é empírica porque se preocupa com aquilo que é provado; e interdisciplinar porque emprega diversas áreas do conhecimento. Diferença entre a criminologia e o Direito Penal: • Direito Penal: estuda o “dever-ser” (ciência cultural) e ocupa-se das consequências do crime. • Criminologia: estuda o “é” (ciência empírica) e ocupa-se das causas do crime. 6.4. Vitimologia É uma tendência moderna estudar o papel da vítima no Direito Penal. Observações: • O CP, art. 59, “caput” cita o comportamento da vítima como uma das circunstâncias judiciais que orientam o juiz na fixação da pena-base. • A vitimologia também se preocupa com a proteção da vítima. Exemplos: justiça restaurativa e justiça negociada. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 6 www.g7juridico.com.br 7. Divisões do Direito Penal 7.1. Direito Penal fundamental versus Direito Penal complementar O Direito Penal fundamental também é chamado de Direito Penal primário. Trata-se do conjunto de normas aplicáveis a todo o Direito Penal, inclusive aos crimes previstos por leis especiais, quando estas não preveem regras específicas. No Direito Penal fundamental há, basicamente, a Parte Geral do Código Penal e algumas normas da Parte Especial – exemplo: CP, art. 327 (conceito de funcionário público para fins penais). Já o Direito Penal complementar também é chamado de Direito Penal secundário. São as normas que integram a legislação penal especial (extravagante). 7.2. Direito Penal comum versus Direito Penal especial Direito Penal comum é aquele que se aplica a todas as pessoas, indistintamente. Exemplos: Código Penal, Lei de Drogas e Código de Trânsito Brasileiro. Direito Penal especial é aquele que se aplica somente a determinadas pessoas que preenchem os requisitos exigidos pela lei específica. Exemplos: Código Penal Militar (Dec.-Lei n. 1.001/1969) e Dec.-Lei n. 201/1967 (crimes de Prefeitos). 7.3. Direito Penal geral versus Direito Penal local Direito Penal geral é aquele que tem incidência em todo o território nacional. É produzido pela União, de acordo com a competência prevista na CF, art. 22, I. Direito Penal local é aquele que se aplica somente em uma determinada parte do território nacional. É produzido pelos Estados, com fundamento na CF, art. 22, parágrafo único. 7.4. Direito Penal objetivo versus Direito Penal subjetivo Direito Penal objetivo é o conjunto de leis penais em vigor, ou seja, são todas aquelas leis penais que já foram produzidas e ainda não foram revogadas. O Direito Penal subjetivo é o direito de punir, exclusivo do Estado, que se concretiza no momento em que alguém viola a lei penal. O direito de punir deve ser encarado sob uma tríplice vertente: direito de punir, dever de punir e poder de punir. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 7 www.g7juridico.com.br 7.5. Direito Penal material versus Direito Penal formal O Direito Penal material também é chamado de Direito Penal substantivo. Trata-se do Direito Penal propriamente dito: o conjunto de leis penais em vigor. O Direito Penal formal também é chamado de Direito Penal adjetivo. Trata-se das leis processuais penais em vigor. 8. Fontes do Direito Penal “Fontes” dizem respeito às formas pelas quais se opera a criação e, depois, a aplicação prática do Direito Penal. As fontes dividem-se em dois grandes grupos: 8.1. Fontes materiais, substanciais ou de produção São os órgãos encarregados de criar o Direito Penal. A fonte material por excelência do Direito Penal é a União (CF, art. 22, I). Excepcionalmente, os Estados também podem legislar sobre Direito Penal (CF, art. 22, parágrafo único). Para que os Estados legislem sobre Direito Penal exigem-se dois requisitos: • Natureza formal: autorização da União por lei complementar. • Natureza material: o conteúdo deve tratar de questões específicas de interesse do Estado. 8.2. Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento São fontes que dizem respeito à aplicação prática do Direito Penal, ou seja, aos modos pelos quais o Direito Penal se exterioriza: • Fonte formal imediata: lei – somente ela pode criar crimes e cominar penas (princípio da estrita legalidade: CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º). • Fontes formais mediatas ou secundárias - elas não criam crimes ou cominam penas, mas auxiliam na aplicação do Direito Penal: `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 8 www.g7juridico.com.br ✓ Constituição Federal: possui princípios, limites ao poder punitivo do Estado e mandados de criminalização. Inclusive, fala-se em “Constituição Penal”: são os dispositivos da Constituição relacionados ao Direito Penal. ✓ Tratados internacionais sobre direitos humanos1. ✓ Jurisprudência: o parâmetro para aferir se a jurisprudência é considerada fonte do Direito Penal encontra-se no CPC, art. 927, pois nem toda decisão deve ser tida como tal. ✓ Doutrina: é necessária uma posição crítica sobre a doutrina como fonte formal do Direito Penal em razão de abusos ou excessos. ✓ Princípios gerais do Direito. ✓ Costumes: é a reiteração de um comportamento (elemento objetivo) em razão da crença na sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). Observações: ▪ É o elemento subjetivo (crença na sua obrigatoriedade) que diferencia o costume do hábito (mera repetição de um comportamento). ▪ No Direito Penal o costume não pode criar crimes ou cominar penas. Ele só pode ser utilizado no campo das normas não incriminadoras. ▪ Espécies de costumes: o “Secundum legem” ou interpretativo: é aquele que auxilia o intérprete do Direito Penal a esclarecer o conteúdo de elementares ou circunstâncias do tipo penal. Exemplo: a definição de “ato obsceno” leva em consideração os costumes da época em que se vive de determinada localidade. o “Contra legem” ou negativo (desuetudo): é aquele que contraria a lei penal, mas não a revoga, por mais arraigado que seja. Exemplo: a contravenção penal do “jogo do bicho”. o “Praeter legem” ou integrativo: é aquele que supre a lacuna da lei. Tal costume só pode ser utilizado no tocante às normas penais não incriminadoras. Exemplo: circuncisão peniana realizada em crianças de determinadas religiões. ✓ Atos administrativos: funcionam como complemento de algumas normas penais em branco. 9. Interpretação da lei penal 9.1. Introdução 1 Para ser incorporado exige-se: (a) assinatura pelo Brasil; (b) aprovação pelo Congresso Nacional, por decreto legislativo; e (c) ratificação por decreto do Presidente da República. Caso aprovados com quórum de emenda constitucional terão força de norma constitucional. Do contrário, terão força supralegal. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 9 www.g7juridico.com.br A tarefa de interpretar consiste em buscar o alcance e o significado da lei penal. Em outras palavras, é a atividade mental que busca descobrir a vontade da lei, e não do legislador. Toda e qualquerlei, por mais simples que seja, tem que ser interpretada. Distinção entre “hermenêutica” e “exegese”: • Hermenêutica: é a ciência que estuda a interpretação das leis em geral. • Exegese: é a atividade prática. 9.2. Espécies de interpretação 9.2.1. Quanto ao sujeito: autêntica, judicial ou doutrinária I – Autêntica (ou legislativa) Interpretação autêntica é aquela efetuada pelo próprio legislador. Cria-se uma norma com o intuito de esclarecer o conteúdo e o significado de outra norma. Portanto, há uma norma interpretativa e uma norma interpretada. a) A norma interpretativa pode ser: • Contextual: a norma interpretativa está no mesmo corpo da norma interpretada. • Posterior: a norma interpretativa é editada após a edição da norma interpretada. b) A norma interpretativa tem eficácia retroativa e é obrigatória. Exemplos: CP, art. 13, “caput” (conceito de causa) e CP, art. 327 (conceito de funcionário público para fins penais). II – Judicial (ou jurisprudencial) `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 10 www.g7juridico.com.br Interpretação judicial é aquela efetuada pelos juízes e pelos Tribunais no caso concreto. Ela é obrigatória na decisão do caso concreto ou quando constituir algum dos precedentes obrigatórios (CPC, art. 927) que são fontes do Direito Penal. III – Doutrinária (ou científica) Interpretação doutrinária é aquela efetuada pelos doutrinadores do Direito Penal. Ela não é obrigatória. A Exposição de Motivos é interpretação doutrinária – ela não integra a parte normativa de uma lei. 9.2.2. Quanto aos meios ou métodos: gramatical e lógica I – Gramatical (literal ou sintática) Interpretação gramatical é aquela que decorre da mera análise das palavras que integram a lei. É um modo de interpretação precário. II – Lógica (ou teleológica) Interpretação lógica é aquela que busca esclarecer o sentido da norma na totalidade do ordenamento jurídico – ela é sugerida pela LINDB (art. 5º). É a interpretação mais confiável e técnica. 9.2.3. Quanto ao resultado: declaratória, extensiva ou restritiva Resultado é a conclusão obtida pelo intérprete da lei penal. I – Declaratória (declarativa ou estrita) É aquela em que há perfeita sintonia entre a letra da lei e a sua vontade – não há nada para ser acrescentado ou suprimido. II - Extensiva `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 11 www.g7juridico.com.br É aquela que busca conferir um alcance maior à lei – a lei disse menos do que queria. A interpretação extensiva é admitida pela maioria da doutrina e da jurisprudência no sentido de que não se trata de analogia “in malam partem” ou de abarcar uma situação não prevista pela lei. Observação (aplicação em concurso): a interpretação extensiva, via de regra, prejudica o réu. III – Restritiva É aquela que vai restringir ou limitar o alcance da lei – a lei disse mais do que queria. 9.2.4. Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva É aquela que busca adaptar a letra da lei à realidade atual. 9.2.5. Interpretação analógica ou “intra legem” I – Interpretação analógica é distinta de analogia. A analogia é uma forma de integração da lei penal (e não uma forma de interpretação). Integrar significa suprir um vácuo legislativo. II - A Interpretação analógica ocorre quando a lei penal traz uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica. Exemplo: CP, art. 121: “(...). § 2º: Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; (...)”. • Fórmula casuística: “paga ou promessa de recompensa”. • Fórmula genérica: “ou por outro motivo torpe”. O Código Penal está dizendo que a “paga ou promessa de recompensa” são motivos de natureza torpe, mas não são os únicos. No caso concreto podem surgir outros motivos semelhantes e igualmente torpes. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 12 www.g7juridico.com.br III - O legislador penal se socorre da interpretação analógica porque é impossível prever todas as situações que podem surgir na vida real. Princípios do Direito Penal 1. Introdução I - No Direito as normas se subdividem em regras e em princípios. Portanto, o princípio é uma espécie de norma. II - Os princípios são caracterizados pela flexibilidade e pela conformação ao caso concreto. III – Princípios são valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do Direito Penal. Assim, os princípios se dirigem tanto ao legislador como ao aplicador do Direito Penal, orientando-os no sentido de controlar o poder punitivo do Estado. IV – Existem princípios que estão consagrados expressamente em leis em sentido amplo - exemplo: princípio da reserva legal (CF e CP); outros não estão previstos expressamente, mas são reconhecidos por toda a comunidade jurídica - exemplo: princípio da insignificância. 2. Princípio da reserva legal ou estrita legalidade I – O princípio da reserva legal inaugura o Código Penal: CP, art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Caso ocorra a revogação do art. 1º do CP, o princípio da reserva legal deixará de existir? Não: CF, art. 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. O princípio da reserva legal integra o núcleo imutável da Constituição (cláusula pétrea). II – O princípio da reserva legal proclama o monopólio e a exclusividade da lei penal para criar crimes e cominar penas. A lei, e somente ela, é a fonte formal imediata do Direito Penal. 2.1. Origem `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 13 www.g7juridico.com.br Não obstante a expressão latina “nullum crimen nulla poena sine lege”, o princípio da reserva legal não tem origem no Direito romano. O antecedente seguro ocorreu na Inglaterra no ano de 1215: art. 39 da Magna Carta do Rei João sem Terra. Ao longo do tempo, o princípio da reserva legal foi sendo aperfeiçoado. Um dos principais responsáveis foi Feuerbach, com a “teoria da coação psicológica”. Para ele, toda ameaça ou intimidação de pena só pode ser efetuada por lei. 2.2. Previsão normativa e conceito • CP, art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. • CF, art. 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. I – Tanto no CP como na CF há a previsão de dois princípios: reserva legal e anterioridade. II – Conceito: a lei tem a exclusividade para a criação de crimes e cominação de penas. A lei é a fonte formal imediata do Direito Penal. 2.3. Fundamentos a) Fundamento jurídico O fundamento jurídico também é denominado de taxatividade, certeza ou determinação. De acordo com esse fundamento, a lei deve descrever com precisão o “conteúdo mínimo” da conduta criminosa. A descrição do “conteúdo mínimo” da conduta criminosa legitima os crimes culposos, os tipos penais abertos e as normas penais em branco. Qual é o desdobramento automático do fundamento jurídico? É a proibição da analogia “in malam partem” no Direito Penal. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 14 www.g7juridico.com.brb) Fundamento político O princípio da reserva legal é um direito fundamental de 1º geração (ou dimensão). Os direitos fundamentais de 1º geração correspondem às liberdades públicas negativas: são aquelas que buscam proteger o cidadão do arbítrio do Estado. c) Fundamento democrático (ou popular) O STF já empregou a expressão “A dimensão democrática do princípio da reserva legal”. É povo, pelos seus representantes, definindo quais são os crimes e as penas que interessam ao País. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Cleber Masson Direito Penal Aula 02 ROTEIRO DE AULA Princípios do Direito Penal (continuação) 2. Princípio da reserva legal ou estrita legalidade 2.4. Princípio da reserva legal e medidas provisórias As medidas provisórias podem ser utilizadas no Direito Penal? • Para criar crimes e cominar penas, não. Portanto, para prejudicar o réu, as medidas provisórias não podem ser utilizadas no Direito Penal. • Quanto à medida provisória favorável ao réu, há dois entendimentos: ✓ 1ª corrente: Sim, é possível utilizar medidas provisórias no Direito Penal para favorecer o réu. É a posição do STF. ✓ 2ª corrente: Não é possível utilizar medidas provisórias no Direito Penal, seja para prejudicar ou para favorecer o réu. Fundamento: CF, art. 62, § 1º, I, “b”. CF, art. 62: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º: É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a : (...) b) direito penal, processual penal e processual civil;” 2.5. Princípio da reserva legal e princípio da legalidade 2 www.g7juridico.com.br Para alguns autores, os princípios da reserva legal e da legalidade são sinônimos. Mas há entendimentos em contrário: Princípio da reserva legal Princípio da legalidade CF, art. 5º, XXXIX CF, art. 5º, II Lei em sentido estrito: Em sentido formal: tem forma de lei (criada de acordo com o processo legislativo previsto na CF). Em sentido material: é aquela que versa sobre conteúdo constitucionalmente reservado à lei. “Lei” em sentido amplo (qualquer ordem emanada do Estado). 2.6. Os mandados de criminalização (ou mandados constitucionais de criminalização) e suas espécies Mandados constitucionais de criminalização são ordens emitidas pela Constituição Federal ao legislador ordinário, no sentido da criminalização de determinadas condutas. Os mandados de criminalização podem ser: • Expressos/explícitos: são aqueles em que a ordem de criminalização está expressa na Constituição Federal. • Tácitos/implícitos: são aqueles em que a ordem não está contida expressamente no texto constitucional, mas ela é extraída da interpretação sistemática da Constituição Federal. Exemplos: • Mandado de criminalização expresso: CF, art. 225, § 3º: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. • Mandado de criminalização tácito: combate à corrupção no Poder Público – fundamentos: (a) expressão “República” (CF, art. 1º, “caput”); e (b) princípios vetores da Administração Pública (CF, art. 37, “caput”). 3. Princípio da anterioridade O princípio da anterioridade é inseparável da reserva legal – estão previstos conjuntamente: `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 3 www.g7juridico.com.br • CF, art. 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. • CP, art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. I – Significado do princípio da anterioridade: a lei penal deve ser anterior ao fato cuja punição se pretende. II - Efeito automático do princípio da anterioridade: é a irretroatividade da lei penal (CF, art. 5º, inc. XL: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). 3.1. Princípio da anterioridade e “vacatio legis” “Vacatio legis” é o período de vacância da lei (intervalo entre a publicação da lei e a sua efetiva entrada em vigor). Em regra, a lei entra em vigor a partir da data de sua publicação. Contudo, existem leis cuja entrada em vigor depende do transcurso de um prazo. O respeito ao princípio da anterioridade se contenta com a publicação da lei, ou exige-se a efetiva entrada em vigor? Para se atender ao princípio da anterioridade não basta que a lei já tenha sido publicada. É imprescindível que esteja em vigor. Existem autores que entendem que caso a lei seja benéfica ao réu ela aplicar-se-ia durante a “vacatio legis”. 4. Princípio da alteridade Segundo o princípio da alteridade - criado pelo alemão Claus Roxin -, não há crime na conduta que prejudica somente quem a praticou. A expressão “alteridade” vem do latim “alterius”: aquilo que ultrapassa a pessoa do agente. Para Stuart Mill: “Nenhuma lei criminal deve ser usada para obrigar as pessoas a atuar em seu próprio benefício; o único propósito para o qual o poder público pode exercitar-se com direito sobre qualquer membro da comunidade civilizada, contra sua vontade, é para prevenir danos a outros. Seu próprio bem, seja físico ou moral, não é uma razão suficiente”. Exemplo n. 1: Lei n. 11.343/06, art. 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 4 www.g7juridico.com.br II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”. O uso pretérito de drogas não caracteriza crime – inexiste o verbo “usar” no tipo penal. Os crimes da Lei de Drogas são crimes contra a saúde pública e, portanto, somente existirá o crime do art. 28 enquanto a droga existir (crime de perigo abstrato). Exemplo n. 2: suicídio não é crime no Brasil. O art. 122 do CP prevê o crime de participação em suicídio alheio: o agente induz, instiga ou auxilia alguém a suicidar-se. 5. Princípio da lesividade ou ofensividade “Lesividade” origina-se da palavra “lesão” e “ofensividade” no sentido de ofensa, ataque ou dano. Para esse princípio, só existe crime quando a conduta é capaz de causar lesão ou ao menos perigo de lesão ao bem jurídico (probabilidade de dano). Exemplo: a grave ameaça praticada com arma de brinquedo configura o crime de roubo, mas não há a incidência da causa de aumento da pena do art. 157, § 2º, I, do CP. O princípio da lesividade está intimamente ligado ao princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, pois aquele funciona como um fator de delimitação do Direito Penal, no sentido de incidir somente quando a conduta for capaz de causar dano ou pelo menos perigo de dano ao bem jurídico. 6. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos Conforme Claus Roxin, a função do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos. Em outras palavras, o Direito Penal não se presta a defender ou tutelar concepções ideológicas, morais, políticas, religiosas, filosóficas oueconômicas. Exemplo: ADPF n. 130 (antecipação do parto pela anencefalia do feto): ocorreu a intervenção como “amicus curiae” da Igreja Católica, pois para ela o aborto e qualquer forma de retirada de feto, inclusive anencéfalo, são proibidos. No entanto, o STF desconsiderou sua posição em razão da religião não interferir no Direito Penal. Questões: `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 5 www.g7juridico.com.br • O que são bens jurídicos? Bens jurídicos são valores ou interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. • Todo e qualquer bem jurídico é automaticamente um bem jurídico penal? Não, apenas os bens jurídicos mais relevantes, tanto para o indivíduo como para a sociedade, é que podem ser classificados como bens jurídicos penais. • Quais são os bens jurídicos mais relevantes? A tarefa de seleção de quais bens jurídicos merecem ser classificados como bens jurídicos penais é da Constituição Federal. 6.1. A teoria constitucional do Direito Penal Para a teoria constitucional do Direito Penal, a atividade de criar crimes e de cominar penas só é legítima quando se tutela um valor consagrado na Constituição Federal. Exemplos: • Homicídio: CF, art. 5º, “caput” (assegura o direito à vida). • Calúnia, difamação e injúria: CF, art. 5º, X (inviolabilidade da honra). • Crimes contra o patrimônio: CF, art. 5º, “caput” (assegura o direito à propriedade). Para Claus Roxin: “Um conceito de bem jurídico vinculante político-criminalmente só pode derivar dos valores garantidos na Lei Fundamental, do nosso Estado de Direito baseado na liberdade do indivíduo, através dos quais são marcados os limites da atividade punitiva do Estado”. 6.2. A espiritualização de bens jurídicos no Direito Penal Na visão do STF: “A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídicos penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde e etc. (...). Portanto, pode o legislador, dentro de duas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo” (HC n. 102.087). II – Claus Roxin utiliza as expressões “espiritualização”, “liquefação” e “desmaterialização” de bens jurídicos penais. Conforme o autor, inicialmente o Direito Penal só se preocupava com os crimes de dano contra bens jurídicos individuais. Exemplos: homicídio, estupro, lesão corporal e roubo. Com o passar dos tempos, o Direito Penal também passou a prever crimes de perigo (direito penal preventivo) contra bens jurídicos supraindividuais. Exemplos: crimes contra o meio ambiente, a segurança pública e a Administração Pública. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 6 www.g7juridico.com.br Por quê o porte ilegal de arma de fogo é crime no Brasil? É um crime de perigo abstrato contra um bem jurídico difuso (segurança pública). O legislador presume que quem porta ilegalmente uma arma de fogo coloca em risco a segurança pública - previne-se a ocorrência de um crime de dano contra bem individual. Em suma, quando o Direito Penal parou de preocupar-se apenas com os crimes de dano contra bens individuais e passou a prever crimes de perigo contra bens jurídicos difusos e coletivos ocorreu a espiritualização do Direito Penal. Em outras palavras, nada mais é do que o Direito Penal assumindo um caráter preventivo, criando crimes de perigo contra bens jurídicos difusos e coletivos para tentar evitar danos a bens jurídicos individuais. 7. Princípio da proporcionalidade 7.1. Denominação • Alemanha: “proporcionalidade”. • Itália: “razoabilidade”. • Estados Unidos: “convivência das liberdades públicas”. 7.2. A dupla face do princípio da proporcionalidade I - O princípio da proporcionalidade apresenta uma dupla face: • Proibição do excesso: o Direito Penal não pode punir mais do que o necessário para a proteção do bem jurídico. • Proibição da proteção deficiente/insuficiente: o Direito Penal não pode punir menos do que o necessário para a proteção do bem jurídico. “Proporcionalidade penal = proibição do excesso + proibição da proteção deficiente”. II - “Garantismo negativo” e “garantismo positivo”: • “Garantismo negativo”: proibição do excesso. • “Garantismo positivo”: proibição da proteção insuficiente. III – “Garantismo integral” (binocular): é a soma do garantismo negativo e do garantismo positivo. Portanto, ele se preocupa com os interesses do réu, mas os compatibiliza também com os interesses da sociedade. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 7 www.g7juridico.com.br IV – “Garantismo monocular”: é aquele que se preocupa somente com os interesses do réu, ou somente com os da sociedade. V – “Garantismo monocular hiperbólico”: é o olhar exagerado - além dos limites legais e constitucionais. VI – O garantismo penal é criação do italiano Luigi Ferrajoli, em sua obra “Direito e razão”. Garantismo penal é um Direito Penal justo no sentido de sempre respeitar os direitos e garantias previstos tanto na Constituição como nas leis. 7.3. Espécies de proporcionalidade a) Legislativa ou abstrata É aquela direcionada ao legislador no momento da criação do crime e da cominação da pena. Exemplo (penas proporcionais): • Crime de furto: 1 a 4 anos de reclusão e multa. • Crime de roubo: 4 a 10 anos de reclusão e multa. b) Judicial ou concreta É aquela que diz respeito ao magistrado no momento da aplicação da pena. Em outras palavras, é a correta individualização da pena. c) Executória ou administrativa É aquela direcionada ao Estado, no momento do “cumprimento da pena”. Exemplo: a redação original da Lei dos Crimes Hediondos previa que a pena privativa de liberdade deveria ser cumprida em regime integralmente fechado. Dentre outros argumentos invocados pelo STF para declarar inconstitucional essa regra foi mencionado que ela violava o princípio da proporcionalidade. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 8 www.g7juridico.com.br 8. Princípio da confiança O princípio da confiança surgiu no Direito Penal espanhol para os crimes de trânsito, invocando-se o brocardo latino “id quod plerumque accidit” (aquilo que normalmente acontece). Assim, aquele que respeita as regras de trânsito pode esperar que as demais pessoas também as respeitarão. Posteriormente, esse princípio irradiou-se para todo o Direito Penal. Destarte, quem respeita as regras da vida em sociedade pode confiar que as demais pessoas também as respeitarão. 9. Princípio da responsabilidade penal pelo fato (típico e ilícito) Direito Penal do autor x Direito Penal do fato: • O Direito Penal atual é um Direito Penal do fato. Ocupa-se do fato típico e ilícito praticado pelo agente, pouco importando suas condições pessoais. • O Direito Penal do autor é ultrapassado e totalitário. Ele rotula e etiqueta determinadas pessoas como indesejadas para o convívio social. Exemplos: Direito Penal da Alemanha nazista e Direito Penal do inimigo. 10. Princípioda intervenção mínima 10.1. Origem e conceito atual (direito penal mínimo) O princípio da intervenção mínima foi criado na França, no ano de 1789 (Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão), no sentido de que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias. Dele decorre o Direito Penal mínimo. Atualmente, esse princípio estatui que o Direito Penal só deve ser utilizado em situações excepcionais, ou seja, quando o problema não puder ser resolvido pelos demais ramos do Direito ou por outros meios formais de controle da sociedade. • O Direito Penal brasileiro não é mínimo. • A doutrina majoritária concorda que o Direito Penal deve ser mínimo. O problema é identificar seus precisos limites. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 9 www.g7juridico.com.br 10.2. Destinatários e finalidades (reforço ao princípio da reserva legal) I – Destinatários: • Legislador: plano abstrato (momento da criação do crime e da cominação da pena). • Aplicador do Direito Penal: plano concreto (aplicação). II – Finalidade: O princípio da reserva legal surgiu na Inglaterra, no ano de 1215 (Magna Carta do Rei João sem Terra). Foi uma grande conquista da humanidade, mas, atualmente, por si só é insuficiente. Nesse contexto, o princípio da intervenção mínima funciona como reforço ao princípio da reserva legal, no sentido de alertar o legislador de que, não obstante ser ele o titular do poder legiferante, não é possível criar qualquer crime e cominar qualquer pena. 10.3. Divisões: fragmentariedade e subsidiariedade O princípio da intervenção mínima desdobra-se em outros dois: • Princípio da fragmentariedade: manifesta-se no plano abstrato – é dirigido ao legislador. • Princípio da subsidiariedade: manifesta-se no plano concreto – é dirigido ao aplicador do Direito. Existem autores que entendem que a subsidiariedade manifesta-se no plano abstrato, e a fragmentariedade no plano concreto. 10.3.1. Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 10 www.g7juridico.com.br Nem tudo o que é ilícito é ilícito penal, mas tudo o que é ilícito penal também é ilícito perante os demais ramos do Direito. Exemplo: toda e qualquer violação ao direito de propriedade é crime de furto? Não. Todo furto também é um ilícito civil? Sim. Em suma, segundo o princípio da fragmentariedade, o Direito Penal é o último grau de proteção do bem jurídico. Em outras palavras, o legislador só pode usar o Direito Penal quando os demais ramos do Direito ou os sistemas de controle formais da sociedade não forem suficientes para proteger o bem jurídico - dentro do universo da ilicitude, apenas alguns fragmentos são também ilícitos penais. Na “fragmentariedade às avessas” o crime e a pena já foram criados pelo legislador, mas, com o passar do tempo, eles deixam de se apresentar como necessários. A fragmentariedade às avessas concretiza-se com a chamada “abolitio criminis”. Exemplo: o adultério (CP, art. 217) deixou de ser crime em 2005 porque se percebeu que inexistiam ações penais em trâmite no Brasil por esse crime – os institutos de Direito Civil solucionavam a questão. 10.3.2. Princípio da subsidiariedade O princípio da subsidiariedade é o princípio da intervenção mínima no plano concreto, e tem o operador do Direito como destinatário. O Direito Penal é a “ultima ratio” (última razão), no sentido de, não obstante a existência do crime e da pena, o operador do Direito ter o discernimento de aplicar o Direito Penal somente quando os demais ramos do Direito e dos sistemas de controle não forem suficientes para proteger o bem jurídico. O Direito Penal, em face da sua força, deve ficar reservado somente para as hipóteses estritamente necessárias. Funciona, portanto, como “soldado de reserva” ou “executor de reserva”. Jurisprudência: STJ – HC n. 197.601 (Inf. n. 479). 11. Princípio da insignificância (criminalidade de bagatela) 11.1. Introdução e finalidade I – Introdução. O princípio da insignificância surge no Direito romano com a frase “de minimis non curat praetor” (os juízes e os Tribunais não se ocupam do que é mínimo). No entanto, no Direito romano esse princípio ficou limitado ao Direito `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 11 www.g7juridico.com.br Privado. Somente na década de 1970 Claus Roxin o introduz no Direito Penal – o princípio da insignificância é uma das grandes manifestações do chamado funcionalismo penal. Segundo o princípio da insignificância, o Direito Penal não deve se ocupar do que é mínimo. Em outras palavras, o Direito Penal não deve se ocupar de condutas incapazes de ofender o bem jurídico tutelado pela norma penal. II – Finalidade. Para o STF, o princípio da insignificância destina-se a efetuar a interpretação restritiva do tipo penal. Em outras palavras, em decorrência da abertura e abrangência do tipo penal, o princípio da insignificância diminui o seu alcance. Em última análise, o princípio da insignificância tem a finalidade de diminuir (ou limitar) o poder punitivo do Estado, jamais de aumentá-lo. 11.2. Natureza jurídica I – Conforme Pontes de Miranda, “natureza jurídica” é o grupo, categoria ou classe a que pertence determinado instituto do Direito. II – Conforme o STF, o princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade. III - “Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material”: • Tipicidade formal: juízo de adequação do fato à norma. O fato praticado na vida real amolda-se ao modelo de crime descrito pela lei penal. • Tipicidade material: lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Portanto, não basta que o fato se enquadre na norma. É necessário que exista uma lesão ou, no mínimo, um perigo de lesão ao bem jurídico. No princípio da insignificância existe tipicidade formal, mas não há tipicidade material. Em outras palavras, o fato se enquadra na norma, mas não há lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Exemplo: na subtração de uma garrafa d’água avaliada em 1 real existe tipicidade formal, mas não há alteração relevante do patrimônio. 11.3. Requisitos: objetivos e subjetivos • Requisitos objetivos: dizem respeito ao fato. • Requisitos subjetivos: dizem respeito tanto ao agente como à vítima. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 12 www.g7juridico.com.br I – Requisitos objetivos a) Mínima ofensividade da conduta b) Ausência de periculosidade social da ação c) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento d) Inexpressividade da lesão jurídica Os quatro requisitos objetivos são extremamente semelhantes e flexíveis entre si, para que seja proporcionada liberdade ao operador do Direito quando da aplicação do princípio da insignificância, conforme as peculiaridades do caso concreto. São produto do funcionalismo penal. II – Requisitos subjetivos a) Condições pessoais do agente a.1) Reincidente Reincidente é aquele que praticou um novo crime depois de ter sido definitivamente condenado por um crime anterior. Posições: • STF: prevalece o entendimento de que ao reincidente não se aplica o princípio da insignificância, sob fundamento de política criminal. No entanto, há julgados do próprio Tribunal que admitem o princípio da insignificânciaao chamado “reincidente genérico” (HC n. 114.723 – Inf. 756) – o crime pelo qual ele foi condenado definitivamente e o novo crime são diversos. • STJ: prevalece o entendimento no sentido da aplicabilidade do princípio da insignificância ao reincidente. Fundamento: a reincidência é uma agravante genérica que incide na segunda fase da dosimetria da pena; o princípio da insignificância exclui a tipicidade. Portanto, o fato é atípico tanto para o primário como para o reincidente. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 13 www.g7juridico.com.br a.2) Criminoso habitual Criminoso habitual é aquele que faz da prática de crimes o seu meio de vida. A ele não se aplica o princípio da insignificância (STF e STJ). a.3) Militares Aos militares não se aplica o princípio da insignificância (STF e STJ). b) Condições da vítima b.1) Extensão do dano b.2) Valor sentimental do bem `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Cleber Masson Direito Penal Aula 03 ROTEIRO DE AULA Tema n. 1: princípios do Direito Penal (continuação) 11. Princípio da insignificância (criminalidade de bagatela) 11.3. Requisitos: objetivos e subjetivos II – Requisitos subjetivos b) Condições da vítima b.1) Extensão do dano A análise do princípio da insignificância, no caso concreto, depende da extensão do dano causado à vítima. Exemplos da jurisprudência do STF: furto de máquina de costura muito antiga, mas que consistia na ferramenta de trabalho de pessoa que a utilizava como fonte de subsistência; furto de bicicleta pertencente a servente de pedreiro, a qual era utilizada como meio de transporte para deslocar-se ao trabalho. b.2) Valor sentimental do bem O Direito Penal não pode ficar limitado somente ao valor econômico de um bem. 2 www.g7juridico.com.br Exemplos da jurisprudência do STF: subtração de porta-retrato de plástico com foto de valor extremamente sentimental em um barraco localizado em área pobre; subtração do chamado “disco de ouro” (HC n. 107.615 – Inf. 639). 11.4. Aplicabilidade e inaplicabilidade Em regra, o princípio da insignificância é aplicável a todo e qualquer delito que seja com ele compatível, e não somente aos crimes patrimoniais. Exemplo: crimes tributários, mais especificamente o descaminho: o STF admite o princípio da insignificância quando o valor do tributo não ultrapassar 20 mil reais (fundamento: Lei n. 10.522/01, arts. 20 e seguintes); já para o STJ o valor é de até 10 mil reais. Exceções: crimes contra a vida ou a dignidade sexual; crime de roubo e de extorsão; crimes em geral praticados com violência à pessoa ou grave ameaça; e crimes hediondos e equiparados. Súmulas do STJ: • N. 589: “É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas”. • N. 599: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública”. Observações em relação à S. 599 STJ: • Segundo o STJ, nos crimes contra a Administração Pública, pouco importa a lesão patrimonial, pois a ética, a probidade administrativa e a moralidade no serviço público rechaçam o princípio da insignificância. No entanto, é um enunciado discutível (redação fechada). O descaminho, por exemplo, em última palavra, é crime contra a Administração Pública, e tanto o STF como o STJ admitem a aplicação do princípio da insignificância; ou ainda um peculato envolvendo folhas de papel ou clipes de metal. • O STF já aplicou o princípio da insignificância a crimes contra a Administração Pública (HC n. 107.370 – Inf. 624). Segundo o STF, no Direito Penal a regra é aplicar a lei penal e a exceção é o princípio da insignificância. Nos crimes contra a Administração Pública ele é ainda mais excepcional. 11.5. Valoração pela autoridade policial `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 3 www.g7juridico.com.br O princípio da insignificância pode ser aplicado pela autoridade policial? Duas posições: • Não: o poder de aplicar a lei ao caso concreto é apenas do magistrado – posição já encampada pelo STJ (HC n. 154.949 – Inf. 441). • Sim: o princípio da insignificância exclui a tipicidade do fato, tornando-o atípico para todos os operadores do Direito Penal. 11.6. Insignificância imprópria ou bagatela imprópria É uma criação doutrinária que tem origem na Alemanha, e sem previsão legal. Distinções: Insignificância Insignificância imprópria Torna o fato atípico. O fato é típico e ilícito; o agente é culpável. Não há ação penal. Há ação penal. O princípio da insignificância imprópria é fundamentado na chamada desnecessidade da pena. Isto é, a pena não é necessária porque não apresenta nenhuma utilidade no caso concreto. Consequentemente, a bagatela imprópria é causa supralegal de extinção da punibilidade: o fato é típico e ilícito, o agente é culpável, mas o Estado, em face da desnecessidade da pena, acaba abdicando do direito de punir. 12. Princípio da proibição do “bis in idem” (princípio do “non bis in idem”) Não se admite a dupla punição pelo mesmo fato. O princípio da proibição do “bis in idem” tem previsão normativa? Sim, no art. 8º, item 4, do Pacto de São José da Costa Rica: “O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”. É por essa razão que existem, por exemplo, as exceções de litispendência e de coisa julgada, para que ninguém seja processado duas vezes pelo mesmo fato. Outra manifestação do princípio pode ser encontrada na Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. De acordo com o enunciado acima, se o réu ostenta uma única condenação definitiva ela vai ser utilizada como: `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 4 www.g7juridico.com.br • Reincidência: agravante genérica na segunda fase de dosimetria da pena; ou • Mau antecedente: circunstância judicial desfavorável na primeira fase de dosimetria da pena. Caso o réu possua duas ou mais condenações definitivas, elas poderão ser utilizadas, cada uma, para os fins citados (reincidência e mau antecedente). A evolução doutrinária do Direito Penal 1. Funcionalismo penal 1.1. Introdução O funcionalismo penal é um movimento doutrinário que surge na Alemanha na década de 1970, com a finalidade de colocar em debate a “função” do Direito Penal nos dias atuais. Cada autor tem seu entendimento sobre o assunto (função do Direito Penal). Logo, existem inúmeros funcionalismos (e não um único). 1.2. Características fundamentais a) Proteção do bem jurídico O Direito Penal é utilizado para proteger um bem jurídico. b) Desapego da técnica jurídica excessiva O Direito Penal tem que se libertar da técnica jurídica excessiva. O importante é atingir sua finalidade (proteção do bem jurídico). c) Prevalência do jurista sobre a legislação Para o funcionalismo o operador do Direito tem um papel mais importante do que o legislador. A lei é um mero ponto de partida, que não vincula ou engessa a operação prática do jurista, consistentena proteção do bem jurídico. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 5 www.g7juridico.com.br Observação: uma das principais manifestações do funcionalismo penal é o princípio da insignificância, o qual consiste em uma causa supralegal de exclusão da tipicidade: a lei deixa de ser aplicada porque ela não é necessária para a proteção do bem jurídico. Em suma, a grande marca do funcionalismo é a flexibilização da aplicação da lei penal. 1.3. Espécies a) Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal: Claus Roxin I – Nomenclatura: • “Moderado”: o Direito Penal tem limites, os quais são impostos pelo próprio Direito Penal, pelos demais ramos do Direito e pela sociedade como um todo. • “Dualista”: o Direito Penal é um sistema próprio de regras e valores, mas que interage perfeitamente com os demais ramos do Direito. • “Política criminal”: política criminal é o “filtro” entre a letra da lei e a realidade atual. Em outras palavras, é aplicar a lei de acordo com os anseios e interesses da sociedade. II - Segundo Roxin, o Direito Penal é mais um instrumento a serviço da sociedade para a solução de seus problemas, pois sua função é a proteção do bem jurídico. III – Por ser pautado pelo bom-senso, o funcionalismo de Roxin também é denominado de funcionalismo racional-teleológico: • “Racional”: guiado pela razão, bom senso e equilíbrio. • “Teleológico”: o Direito Penal tem uma finalidade prática (proteção do bem jurídico). b) Funcionalismo radical, monista ou sistêmico: Günther Jakobs I – Nomenclatura: • “Radical”: o Direito Penal só respeita os limites impostos por ele próprio. • “Monista”/”sistêmico”: o Direito Penal é um sistema próprio de regras e valores, que independe dos demais ramos do Direito. II – Jakobs buscou muita inspiração na chamada “Teoria dos sistemas”, do alemão Niklas Luhmann, para criar seu funcionalismo. Segundo Jakobs, o Direito Penal, enquanto sistema, reveste-se de três características: `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 6 www.g7juridico.com.br • Autônomo: independe dos demais ramos do Direito. • Autorreferente: todas as definições, conceitos e referências de que o Direito Penal precisa estão nele próprio. • Autopoiético (de “autopoiesis”): o Direito Penal se auto-renova. III – Para Jakobs, a função do Direito Penal é a proteção da norma – protegendo-se a norma, protege-se o bem jurídico. O papel do Direito Penal é punir: a norma penal somente adquire respeito, autoridade e eficácia quando ela é aplicada severa e reiteradamente. Não é o Direito Penal que vai se adaptar à sociedade, e sim a sociedade é que deve se adaptar ao Direito Penal. 2. Direito de intervenção I - O direito de intervenção também é chamado de direito intervencionista. II – Não há violação ao princípio da intervenção mínima, pois o direito de intervenção pretende justamente diminuir o papel do Direito Penal na sociedade (intervenção do Estado na vida das pessoas). III – O direito de intervenção é uma teoria desenvolvida pelo alemão Winfried Hassemer. Segundo o autor, muitas das matérias que hoje estão no Direito Penal nele não deveriam estar. Em virtude do sobrecarregamento, o Direito Penal acaba deixando de cuidar daquilo que realmente lhe compete. Conforme Hassemer, no Direito Penal devem ficar apenas os crimes de dano e de perigo concreto contra bens jurídicos individuais. Para essas matérias, portanto, o Direito Penal seria vocacionado. Por conseguinte, ao lado do Direito Penal, haveria o direito de intervenção, no qual seriam inserido os crimes que atingem bens jurídicos supraindividuais. IV – O Direito Penal é aplicado pelo Poder Judiciário (Justiça Penal) e o direito de intervenção pela Administração Pública - o direito de intervenção muito se aproxima do Direito Administrativo sancionador. 3. Velocidades do Direito Penal I – O responsável pela teoria das velocidades do Direito Penal é o espanhol Jesus-Maria Silva Sánchez (obra “A expansão do Direito Penal”). `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 7 www.g7juridico.com.br II – Segundo o autor, o Direito Penal sempre se desenvolveu em duas velocidades: 1ª velocidade 2ª velocidade Direito Penal da prisão: são os pouquíssimos crimes que efetivamente levam seu responsável à perda da liberdade. Direito Penal sem prisão: é o Direito Penal das penas alternativas (restritivas de direito e multa). A grande maioria dos crimes e contravenções está aqui. Lento, pois extramente garantista (a liberdade está em jogo). Rápido, pois flexibiliza direitos e garantias do ser humano (a liberdade não está em jogo). Exemplo: crimes de competência do Tribunal do Júri. Exemplo: Lei n. 9.099/1995. • As duas velocidades do Direito Penal são de competência da Justiça Penal. • Outras denominações: ✓ Direito Penal de 1ª velocidade: “Direito Penal nuclear”. ✓ Direito Penal de 2ª velocidade: “Direito Penal periférico”. 4. Direito Penal do inimigo 4.1. Origem histórica O criador da teoria foi o alemão Günther Jakobs. O Direito Penal do inimigo começa a ser desenhado na década de 1980, no contexto da unificação das Alemanhas. Ele surge como um Direito Penal do medo, relacionado ao novo e ao desconhecido (Alemanha oriental). No entanto, à teoria não é dispensada atenção, pois o mundo caminhava para rumos democráticos, e Jakobs desejava um Direito Penal autoritário. Ademais, o autor volta a falar da teoria na década de 1990, na qual ela ganha ainda menos simpatizantes. No entanto, após o 11 de setembro de 2001 - ataques terroristas em solo estadunidense - o mundo passou por muitas mudanças. Questionava-se, por exemplo, como lidar com essa nova forma de criminalidade (terrorismo). Foi então o momento oportuno para a o Direito Penal do inimigo: no ano de 2003, Jakobs publica o livro “Direito Penal do inimigo”. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 8 www.g7juridico.com.br 4.2. Quem é o inimigo no Direito Penal? I - O inimigo é a antítese do cidadão. Ele não é um cidadão de segunda classe: ele não é cidadão. II - Todo e qualquer ser humano nasce com o status de cidadão. A transição para a categoria de inimigo ocorre da seguinte forma: • Prática de um crime grave. • Reiteração do crime grave. • Criminoso habitual1. • Organização criminosa. Portanto, inimigo é aquele que integra uma organização criminosa (estrutura ilícita de poder). • O inimigo por excelência é o terrorista. • Tanto a organização criminosa como o terrorista não respeitam as leis do Estado. Possuem regras próprias, comportamentos imprevisíveis e muitas vezes desejam se sobrepor ao Estado, destruindo-o. IV - Questões: • Todo criminoso é inimigo? Não. Apenas uma parcela reduzida de criminosos é que serão classificados como inimigos. • Para que uma pessoa deixe de ser cidadã e se transforme em inimiga ela precisa cumprir todos os rituais citados acima? Não. V – Base filosófica do Direito Penal do inimigo: • Kant: imperativos categóricos de Justiça - aquele que quer destruir uma sociedade deve ser previamente destruído. • Rousseau: contrato social - o ser humano, ao decidir viver em grupo, abriu mão de parte de sua liberdade em prol do bem coletivo. • Hobbes: Leviatã – o Estado pode ser atacado, mas sempre se sobressairá. • Ficht: contrato cidadão.1 Criminoso habitual é aquele que faz da prática de crime o seu meio de vida. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 9 www.g7juridico.com.br 4.3. Efeitos da aplicação do Direito Penal do inimigo Existem dois Direitos Penais: Direito Penal do cidadão Direito Penal do inimigo Aplicabilidade Cidadão (maioria) Inimigo (minoria) Características • Garantista (respeita direitos e garantias do ser humano) • Retrospectivo (baseado na culpabilidade do agente). • Do fato (ocupa-se do fato típico e ilícito praticado pelo agente culpável). • Autoritário (despreza direitos e garantias do ser humano) • Prospectivo (baseado na periculosidade do agente). • Do autor (rotula ou estereotipa determinadas pessoas). Outros efeitos do Direito Penal do inimigo: • Antecipação da tutela penal. Para o cidadão, em regra, a lei penal só é aplicável depois que ele pratica atos de execução de um crime. Já o Direito Penal do inimigo pune os atos preparatórios, com a mesma pena do crime consumado. • O Direito Penal do inimigo promove modificações no tocante aos meios de prova. Seu principal meio de prova é a confissão. Para obtê-la o Estado pode, inclusive, se valer da tortura (“interrogatório severo”, conforme Jakobs) para preservar um bem jurídico de maior valor. • Fortalecimento dos poderes da Polícia: não deve ocorrer um controle prévio pelo Poder Judiciário, mas posterior. 4.4. A terceira velocidade do Direito Penal O Direito Penal do inimigo também é denominado por Jesus-Maria Silva Sánchez de “terceira velocidade do Direito Penal”, porque ele é uma simbiose das duas velocidades anteriores: • Propõe a pena de prisão, inclusive por tempo indeterminado. • É extremamente rápido, porque o inimigo não tem direitos, `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 10 www.g7juridico.com.br 4.5. O Direito Penal do inimigo no Brasil Admite-se a aplicação do Direito Penal do inimigo no Brasil? Na forma em que ele é proposto por Jakobs, não. Fundamento: CF, art. 5º, “caput”. Se todos os seres humanos são iguais perante a lei (princípio da isonomia), não seria possível dividi-los em dois grandes grupos (cidadãos e inimigos). De maneira informal, o Direito Penal do inimigo já vem sendo aplicado no Brasil? Sim. Exemplos: grupos de extermínio e chacinas. E formalmente? Sim. Exemplo: arquivamento de inquérito policial referente a grupo de extermínio de supostos criminosos. 5. A quarta velocidade do Direito Penal O argentino Daniel Pastor desenvolveu a ideia da quarta velocidade do Direito Penal, a qual é denominada de “neopunitvismo” (nova forma de punir) ou de “panpenalismo” (Direito Penal total). Trata-se de um Direito Penal mais drástico que o Direito Penal do inimigo, e seria aplicado para antigos chefes de Estado pela prática de crimes de guerra. O Direito Penal de quarta velocidade viola: • Princípio do juízo natural: aplicado por tribunais de exceção. • Princípio da anterioridade: os crimes são criados após os fatos serem praticados. • Sistema acusatório. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Cleber Masson Direito Penal Aula 04 ROTEIRO DE AULA Lei penal 1. Introdução I - A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal porque só ela pode criar crimes e cominar as respectivas penas (princípio da reserva legal ou princípio da estrita legalidade). II – O tipo penal incriminador é formado por (estrutura): • Preceito primário: definição da conduta criminosa. • Preceito secundário: pena cominada. O Brasil adotou o sistema da proibição indireta (Karl Binding): a lei penal não é proibitiva, mas descritiva. Ela descreve uma conduta criminosa proibindo-a indiretamente. 2. Classificação a) Incriminadoras São aquelas que criam os crimes e cominam as respectivas penas. Elas estão previstas na Parte Especial do Código Penal e na legislação extravagante. Em outras palavras, não existem leis penais incriminadoras na Parte Geral do Código Penal. 2 www.g7juridico.com.br b) Não incriminadoras São aquelas que não criam crimes nem cominam penas. Elas se dividem em outras. b.1) Permissivas São aquelas que autorizam a prática de condutas típicas em determinadas situações. Em outras palavras, são as causas de exclusão da ilicitude. Em regra, as leis penais permissivas estão previstas na Parte Geral do Código Penal (CP, art. 231), mas também estão previstas na Parte Especial e na legislação extravagante. Exemplo: CP, art. 1282. b.2) Exculpantes São aquelas que estabelecem a não culpabilidade do agente ou ainda a impunidade de alguns delitos. Exemplos: • Inimputabilidade: CP, art. 26, “caput”: “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. • Perdão judicial (CP, art. 107, IX). b.3) Interpretativas São aquelas que estabelecem o alcance e o significado de outras normas penais. 1 CP, art. 23: “Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. 2 CP, art. 128: “Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54) Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 3 www.g7juridico.com.br Exemplo (conceito de funcionário público para fins penais): CP, art. 327: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. b.4) De aplicação, finais ou complementares São aquelas que delimitam o campo de validade da lei penal. Exemplo: CP, art. 5º: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”. b.5) Diretivas São aquelas que fixam os princípios de determinada matéria. Exemplo (princípio da reserva legal): CP, art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. b.6) Integrativas, complementares ou de extensão São aquelas que complementam a tipicidade na tentativa (CP, art. 14, II), na participação (CP, art. 29, “caput”) e nos crimes omissos impróprios (CP, art. 13, § 2º). c) Completas ou perfeitas São aquelas que apresentam todos os elementos da conduta criminosa. Exemplo: CP, art. 155, “caput”: “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. d) Incompletas ou imperfeitas São aquelas que dependem da complementação da conduta criminosa. A complementação pode ser feita por: `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 4 www.g7juridico.com.br • Lei. • Ato administrativo. • Aplicador do Direito.A depender do complemento há duas espécies de normas: • Lei ou ato administrativo: normas penais em branco. • Interpretação ou valoração do aplicador do Direito: tipos penais abertos. 3. Características da lei penal a) Exclusividade Só a lei pode criar crimes e cominar as respectivas penas (princípio da reserva legal ou princípio da estrita legalidade). b) Anterioridade A lei penal incriminadora só pode ser aplicada a fatos praticados após a sua entrada em vigor. A anterioridade da lei penal é excepcionada na chamada retroatividade benéfica. c) Imperatividade O descumprimento da lei penal acarreta na imposição de uma pena ou de uma medida de segurança. d) Generalidade A lei penal é dirigida a todas as pessoas indistintamente. e) Impessoalidade A lei penal projeta seus efeitos para fatos futuros para qualquer pessoa que venha a praticá-los. 4. Tempo do crime `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 5 www.g7juridico.com.br I - Para possibilitar a aplicação correta da lei penal é preciso identificar o tempo do crime, ou seja, o momento em que o crime considera-se praticado pelo Direito Penal. II – Teorias: • Atividade. • Resultado. • Ubiquidade/mista. Observação n. 1 (recurso mnemônico): “LUTA”. III – Em relação ao tempo do crime o Código Penal adota a teoria da atividade: CP, art. 4º: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. IV - A teoria da atividade possui relevância apenas nos crimes materiais ou causais. Crimes materiais ou causais são aqueles em que o tipo penal contém conduta e resultado naturalístico e exigem a produção deste para a consumação. A relevância dá-se porque apenas nos crimes materiais é que a conduta pode ocorrer em um momento e o resultado noutro. Observação n. 2: nos crimes formais e nos de mera conduta o dispositivo (CP, art. 4º) é irrelevante porque eles consumam-se com a prática da conduta, pouco importando o resultado. V – Exemplo: indivíduo com 17 anos, 11 meses e 29 dias (adolescente) de idade desfere tiros de arma de fogo contra uma vítima para matá-la. A vítima é gravemente ferida, permanece durante uma semana na UTI e posteriormente falece. Portanto, temos que o agente: • No momento em que efetuou os disparos de arma de fogo: menor de 18 anos. • No momento em que ocorreu a morte da vítima: maior de 18 anos. Questão n. 1: o agente responderá conforme o Código Penal ou conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente? Responderá conforme o ECA porque no momento da ação o agente era adolescente (inimputável). `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 6 www.g7juridico.com.br VI – Teoria da atividade x prescrição: No tocante ao termo inicial da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, o Código Penal adota a teoria do resultado: CP, art. 111: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou; (...)”. VII – S. 711 STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. A súmula diz respeito ao tempo do crime tanto no crime continuado como também no crime permanente. Crime permanente: • Crime permanente é aquele em que a consumação se prolonga no tempo pela vontade do agente. Em outras palavras, o agente deliberadamente mantém aquela situação contrária ao Direito Penal. • Exemplo de crime permanente: CP, art. 159 (extorsão mediante sequestro): o crime se consuma com a privação da liberdade da vítima e continua se consumando até a sua libertação. • Exemplo de caso concreto: o crime vinha sendo praticado quando estava em vigor a lei “A”. Durante a prática desse crime entrou em vigor a lei “B” - mais grave - e o agente continuou com a vítima em seu poder. Somente depois, na vigência da lei “B”, a vítima veio a ser libertada. • Questão n. 2: para o crime acima descrito se aplica a lei “A” (menos grave) ou a lei “B” (mais grave)? Aplica-se a lei “B”. Mas a lei “A” não possuirá ultratividade? Não, conforme a S. 711 STF. Fundamento: o agente tem o conhecimento da nova lei, mas insiste deliberadamente na manutenção da situação contrária ao Direito Penal. Portanto, o crime também foi praticado enquanto estava em vigor a lei “B”. Crime continuado (CP, art. 713) • São vários crimes da mesma espécie4 e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. 3 CP, art. 71: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 7 www.g7juridico.com.br • Exemplo: o indivíduo praticou cinco furtos: os quatro primeiros foram praticados quando estava em vigor a lei “A” e o quinto e último quando estava em vigor a lei “B” (mais grave). • Questão n. 3: qual lei será aplicada no exemplo acima? A lei “B” será aplicada para os cinco crimes. Fundamento: o Código Penal adota a teoria da ficção jurídica. Assim, o crime começou a ser praticado quando estava em vigor a lei “A”, mas também foi praticado quando da lei “B”. Em outras palavras, a nova lei entrou em vigor, o agente teve o conhecimento dela, mas insistiu na prática do delito. 5. Lugar do crime I – A correta aplicação da lei penal também depende da identificação do lugar do crime. II – Para o lugar do crime o Código Penal adota a teoria da ubiquidade ou mista: CP, art. 6º: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. III – O CP, art. 6º é aplicado somente aos chamados crimes à distância ou crimes de espaço máximo. São aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em países diversos. Portanto, o problema é de soberania: um país não pode subtrair do outro, igualmente soberano, o direito de apurar, processar e julgar o criminoso. Exemplo: • “A” desfere tiros de arma de fogo contra “B” em solo brasileiro, mas a vítima falece no Paraguai. • “A” poderá ser processado e condenado e cumprir pena tanto no Brasil como no Paraguai. • Questão n. 4: a situação acima não configuraria “bis in idem”? Sim. No entanto, o Direito brasileiro o contorna pela regra do CP, art. 8º: “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”. IV – Crimes à distância x crimes plurilocais. Crimes à distância ou de espaço máximo são aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em países diversos; crimes plurilocais ou de espaço mínimo são aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em comarcas diversas, mas dentro do mesmo país. Nos crimes à distância a questão de fundo é a soberania dos países envolvidos; nos crimes plurilocais a questão é de competência.
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