Aplicação da Lei Penal

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Izabela Portolan – FAG
Aulas c/c OAB Primeira Fase Esquematizado – Ed. Saraiva
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APLICAÇÃO DA LEI PENAL
Analogia 
É um modo de integração, ou seja, na falta de lei penal específica, aplica-se outra lei que regule um caso semelhante. Analogia in bonam partem: aplica-se lei benéfica ao réu, o que é permitido no Direito Penal brasileiro. Analogia in malam partem: aplica-se a lei prejudicial ao réu, o que é vedado no Direito Penal brasileiro. 
Lei Penal no tempo
- Conflitos de leis penais no tempo: em regra, aplica-se a lei penal em vigor ao tempo do fato, exceto quando houver lei penal posterior mais benéfica, conforme dispõe o artigo 5º, XL, CF (a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu). Aplica-se à lei mais benéfica ao réu a regra de extra-atividade, que é constituído pela retroatividade (aplicação da lei a fatos ocorridos antes de sua vigência) e ultra-atividade (extensão dos efeitos da lei penal para além de sua revogação.
- Abolitio criminis: a lei nova descriminaliza fatos até então considerados criminosos. Artigo 2º, CP (ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixe de considerar crime, cessando em virtude dessa lei a execução e os efeitos penais da sentença condenatória). Cessam apenas os efeitos penais, continuando o réu a ser obrigado a reparar o dano. A lei posterior que favorecer o agente de qualquer modo, aplica-se aos fatos anteriores, mesmo que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Se a sentença transitou em julgado, é competência do juízo de execuções a aplicação da lei mais benigna (súmula 611, STF).
Súmula 513, STJ – A 'abolitio criminis' temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005.
- Princípio da continuidade normativo-típica: a mera revogação formal da lei não dá ensejo à abolitio criminis. Se o fato não deixa de ser crime, não há que se falar em abolitio criminis, visto que continua sendo penalizado. Como por exemplo o art. 214 do CP, que antigamente era sobre atentado violento ao pudor, que foi revogado e hoje está incluso no artigo 213 do CP (estupro). O artigo foi revogado, mas o seu teor continua sendo crime, apenas incluso em outro artigo. Assim, portanto, não há abolitio criminis, devendo ser cumprida a pena imposta. 
- Combinação de leis (lex tertia): o juiz toma pontos que sejam favoráveis de duas ou mais leis, e as combina em um caso concreto. A posição majoritária na doutrina e na jurisprudência, é a de que não é possível a combinação de leis, pois se o juiz o fizer, estará legislando. Porém, há outra posição, a qual diz que é possível a combinação, pois se o juiz pode o mais (ou seja, aplicar toda a lei mais benéfica), também pode o menos (aplicar apenas um artigo da lei mais benéfica). No caso de tráfico de drogas, o STF e STF decidiram que não é possível da combinação das leis. 
Súmula 501, STJ – É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n.6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. 
- Leis penais temporárias e excepcionais: leis temporárias são as que possuem prazo de vigência previamente determinado. Leis excepcionais são aquelas que possuem vigência apenas durante uma situação emergencial, como guerra ou calamidade pública. Ambas possuem duas características: autorrevogação (não há necessidade de leis posterior para revogar lei anterior), e ultra-atividade gravosa (a lei excepcional ou temporária, ainda que decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência (art. 3º, CP).
- Tempo do crime: art. 4º, CP "considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado". Essa é a teoria da atividade, adotada pelo Código Penal. 
- Súmula 711, STF: "a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência".
Possibilidades: 
Crime permanente em que a conduta se inicia durante a vigência de uma lei, prossegue durante o império de outra, aplica-se a lei nova, mesmo que mais severa. A conduta criminosa deve continuar a ser praticada depois da entrada em vigor da lei nova mais gravosa (ex: adolescente com 17 anos coloca a vítima em cativeiro e dias depois quando a vítima é localizada e resgatada pela polícia, o autor já completou 18 anos. Nesse caso, aplica-se o Código Penal.
 Lei "A" Lei "B" Aplica-se 
 (mais benéfica) (mais grave) Lei "B"
Início da Fim da 
permanência permanência
Crime continuado em que os fatos anteriores eram punidos por uma lei, operando-se o aumento da pena por lei nova, aplica-se a última a toda a unidade delitiva, desde que sob a sua vigência continue a ser praticada. O crime continuado é considerado crime único para fins de aplicação da pena. 
Lei "A" Lei "B"
 (mais favorável) (mais grave)
	
Crime 1 Crime 2 Crime 3 Crime 4
Neste caso, aplica-se a "Lei B", mais grave, a toda a série da continuidade delitiva. 
Lei penal no espaço
- Territorialidade temperada: art. 5º, CP: aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao delito cometido no território nacional. 
- Conceitos de território nacional: conceito jurídico – espaço sujeito à soberania do Estado; conceito real ou material – superfície terrestre (solo e subsolo), as águas territoriais (marítimas, lacustres e fluviais) e o espaço aéreo correspondente; conceito flutuante ou por extensão – considera-se extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar (art. 5º, §1º, CP).
- Lugar do crime: art. 6º, CP, considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Esta é a teoria da ubiquidade, adotada pelo Código Penal. É aplicável aos crimes à distância ou de espaço máximo (conduta é praticada em um país e o resultado se produz em outro).
- Extraterritorialidade: aplicação da lei penal brasileira a crimes praticados fora do Brasil.
Extraterritorialidade incondicionada: o agente é punido pela lei brasileira, mesmo que absolvido ou condenado no estrangeiro, art. 7, I, CP:
Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I – os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.
Extraterritorialidade condicionada: aplica-se a lei nacional a determinados crimes cometidos fora do território, art. 7, II, §2º, CP:
Ficam sujeitos àlei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
II – os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter sí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
Extraterritorialidade hipercondicionada: art. 7, §3º, CP:
A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Lei de Tortura: conforme o artigo 2º da Lei 9.455/97, aplica-se a lei brasileira ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.
- Princípios da Extraterritorialidade: nacionalidade ou personalidade (aplica-se a nacionalidade do agente); defesa, real ou de proteção (aplica-se a lei do bem jurídico ofendido); justiça penal universal ou universalidade (aplica-se a lei do local em que se encontrar o agente); e representação, bandeira ou pavilhão (aplica-se a lei do meio de transporte privado em que for praticado o crime. 
- Pena cumprida no estrangeiro: na hipótese de o agente ter sido condenado pelo mesmo crime no Brasil e no estrangeiro, deve-se evitar o bis in idem (dupla punição). Art. 8, CP: "a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas".
- Conflito aparente de normas penais: duas ou mais leis colidem entre si em relação a um único determinado fato. Para solucionar, volta-se aos princípios da: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade. 
Princípio da especialidade: uma norma é considerada especial em relação a outra, então, há a lei especial (contém todos os elementos da lei geral e ainda acrescenta outros), que é aplicada ao invés da norma geral. Como por exemplo, o infanticídio, que é um crime específico, exclui a aplicação do homicídio, que é um crime genérico.
Princípio da subsidiariedade: a norma que prevê uma ofensa maior a determinado bem jurídico exclui a aplicação de outra norma que prevê uma ofensa menor ao mesmo bem jurídico. Pode ser: expressa ou explícita (a própria lei declara formalmente que somente será aplicada se o fato não constituir crime mais grave), e tácita ou implícita (a norma subsidiária é elementar ou circunstância da norma mais grave). 
Princípio da consunção ou absorção: o fato definido por uma norma incriminadora, sendo mais amplo e mais grave, absorve outros fatos, menos amplos e menos graves, que funcionam como fase normal de preparação ou de execução ou como mero exaurimento. Crime consuntivo é o que absorve, crime consunto é o absorvido.
- Hipóteses: a) crime complexo puro ou em sentido estrito – a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes ex: latrocínio, roubo + homicídio); b) crime complexo impuro em sentido amplo – parte da doutrina refere-se a este crime complexo, que resulta da soma entre fato típico e fato atípico (ex: estupro, constrangimento ilegal + relação sexual); c) crime progressivo – o agente, na intenção de atingir determinado resultado, passa por uma conduta inicial que produz um evento menor grave que o primeiro (ex: lesão corporal antes do homicídio), um ato + dolo inicial ao crime mais grave; d) progressão criminosa – o dolo do agente, no mesmo contexto fático, sofre mutação (ex: injúria à vítima, resolve agredi-la e termina por matá-la), pluralidade de atos + dolo inicial ao crime menos grave; e) fato anterior não punível – um fato anterior menos grave precede outro mais grave, funcionando como meio necessário ou normal de realização (ex: porte ilegal de arma de fogo é absorvido pelo homicídio, a menos que a arma não seja utilizada pelo agente ou não se trate do mesmo contexto fático); f) fato posterior não punível – o agente, depois de realizar a conduta, torna a atacar o mesmo bem jurídico, visando obter vantagem em relação à prática anterior (ex: após o furto, o agente destrói a coisa furtada).
Princípio da alternatividade: quando há várias formas de realização da figura típica previstas na norma penal, todas modalidades de um mesmo delito, a realização de um ou de vários verbos nucleares configura infração penal única. Exemplo: o agente transporta, prepara, guara e depois vende a droga – neste caso, responderá por um só crime de tráfico.